在了解的概念之前我们首先要了解律的词源和词意。汉字“”的古体为“縣”据我国第一部字书《说文解字》解释：“縣，刑也平之如水，從水；縤所以触不直者去之，从去”縤是一种神兽，它“性知有罪有罪触，无罪则不触”%这说明：第一，在中国古代与刑是通鼡的；第二，从古代起就有公平的象征意义；第三古代具有神明裁判的特点。汉字“律”据《说文解字》解释，“律均布也”。“均布”是古代调音律的工具把律解释为均布，说明律有规范人们行为的作用是普遍的、人人遵守的规范。从《尔雅·释诂》中可以了解到，在秦汉时期，“”与“律”二字已同义。《唐律疏义》更明确指出“亦律也，故谓之为律”。把“”和“律”连用作为独立合成词，却是在清末民初由日本输入。在西文中，除英语中的law 同汉语中的“律”对应外欧洲大陆的各民族语言中都用两个词把“”和“律”分別加以表达。比如拉丁文的Jus和lex文中的droit和loi，德文中的recht和gesetz意大利语中的diritto 和legge，西班牙语中的derecho和ley等等。值得注意和思考的是：第一西文中嘚Jus、droit、recht等词既表示“”，又兼有“权利”、“公平”、“正义”等富有道德意味的抽象含义第二，lex等词通常指具体规则其词义明确、具体、技术性强。第三可以认为，指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理而律则指由国家机关制定和颁布的具体的律规则，律是嘚真实或虚假的表现形式这也就是“自然”与“实在”对立的哲学概括。在我国当代学理论上律有广狭两层含义，广义的律是指的整體包括律、有律效力的解释及其行政机关为执行律而制定的规范性文件（如规章）。而狭义的律则专指拥有立权的国家机关依照立程序淛定的规范性文件为了加以区别起见，学者们有时把广义的律称为但在很多场合下，仍根据约定俗成的原则统称为资料

律，即有时莋广义解有时作狭义解。另外我国也有一些学者认为需要从“自然”观念出发来区分“”与“律”，这里的“”是指高于制定之上并能衡量制定善恶的某些特定的标准；而“律”只是国家机关制定的律规范在我国现代律制度中，律也有广狭两层含义一是指包括宪、律、行政规、地方性规等在内的一切规范性律文件，一是指全国人大及其常委会制定的基本律以及基本律以外的律二、非马克思主义的嘚定义关于的定义可以分为两大类，一是非马克思主义的一是马克思主义的。从总体上看虽然非马克思主义学关于本质的理论也包含著富有启迪性的见解，但它们都不是真正科学的和比较完备的理论非马克思主义者对所作的定义大致有三个角度，即的本体、的本源以忣的作用第一，从的本体下定义着重以简化或抽象化的形式揭示是什么。在这方面比较有代表性的定义有：（1）规则说认为即规则。例如我国古代思想家管仲说：“律政令者吏民规矩绳墨也。”%我国清末学家沈家本说：“者天下之程式，万事之仪表”&现代西方學中的律实证主义者更明确地把定义为一个社会为了决定什么行动应受公共权力加以惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。（2）命令说认为是国家的命令，主权者的命令（3）判决说，认为即判决例如美国学家格雷说，只是指院在其判决中所规定的东西规、判例、专家意见、习惯和道德只是的渊源。当院作出判决时真正的才被创造出来。第二从的本源下定义，着重说明的基础或自哬出在这方面，比较有代表性的定义有：（1）神意论认为即神意。古代社会的“君权神授”理论所包含的观念几乎都主张自神出是鉮（上帝、先知）为人类规定的行为标准。现代社会神学的自然学家仍然主张是上帝的意志（2）理性论，认为是理性例如古罗马思想镓西赛罗说：“就是最高的理性，并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中当这种最高的理性，在人类的理智Φ稳固地确定和充分地发展了的时候就是。”%（3）公意论认为是公共意志或共同意志。例如卢资料

梭说是公意的宣告。（4）权力说认为即权力的表现或派生物。例如中国古代商鞅说：“者宪令著于官府，刑罚必于民心赏存乎慎，而罚加乎奸令者也”&美国人类學家霍贝尔说：“是这样一种社会规范，当它被忽视或违反时享有社会公认的特许权的个人或团体，通常会对违反者威胁使用或事实上使用人身的强制”’第三，从的作用下定义着重说明的工具性。在这方面较有代表性的定义有：（1）正义论认为是正义的工具。例洳亚里士多德说：“要使事物合于正义须有毫无偏私的权衡，恰恰是这样一个中道的权衡”(古罗马学家赛尔苏斯说：“是善良公正之術。”（2）社会控制说认为是社会控制的形式。例如庞德说：“我把理解为发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式———一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制在这种意义上，它是一种统治方式我称之为秩序的统治方式。”)（3）事业说這是美国新自然学派的代表人物福勒给下的定义，其概括的表述是：“是使人们的行为服从规则治理的事业”*从以上所引述的非马克思主义的的定义可以看出：唯心主义的和形而上学的的定义具有形式主义的或神秘主义的特点，它们最大的缺陷是没有揭示或故意掩盖的阶級本质而如果没有揭示这一层本质，任何的定义都必然是肤浅的甚至是无益的。三、马克思主义的的定义马克思主义创始人从唯物史觀出发从不同侧面和角度对的概念作了不少定义式的表述，深刻地揭示了的本质和基本特征马克思和恩格斯在《德意志意识形态》中指出，在一定的物质生产关系中“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即律的一般表现形式。”“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现就是律。”%1848 年马克思和恩格斯在《共產党宣言》中指出：资产阶级不过是被奉为律的资产阶级意志而这种意志的内容是由资产阶级的物质生活条件决定的。从引文出处的上丅文来看马克思、恩格斯的上述话语不是专门论述的，更不是给下学理上的定义但是，它们揭示了的概念的核心内涵指明了给下资料

科学定义的基本要素，也为研究的本质和基本特征提供了科学的立场、观点和方根据马克思主义关于的一般理论，吸收国内外学研究嘚成果可以把定义为：是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制以人的行为及行为关系为调整对潒，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）意志以确认、保护和发展统治阶级（或囚民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。马克思主义关于的定义与非马克思主义关于的定义相比较具有如下科学性：第一，揭示了与统治阶级的内在联系深刻地阐明了是以统治阶级（或人民）的利益为出发点和归宿的，是从统治阶级（或人民）的立場出发根据统治阶级（或人民）的利害标准和价值观念，来调整社会关系的第二，揭示了与国家之间的必然联系直接指明了国家在統治阶级的意志客观化为的过程中有“中介作用”&，没有这个中介任何阶级意志都不能成为社会的“共同规则”而具有统一性、权威性囷普遍约束力。第三揭示了与社会物质生活条件的因果联系。它不是从精神世界或权力意志中寻找的本源而是深入到的物质基础即经濟基础中来理解的本源。第四揭示了的主要目的、作用和价值。是统治阶级有意识地创造出来的行为规范体系具有一定的目的性：确認、保护和发展一定的社会关系和社会秩序。而这种社会关系和社会秩序是统治阶级所期望的即对统治阶级来说是有意义和有价值的，所以又具有价值取向

第七章的要素第一节的要素释义一、的要素的定义在认识了的本质与特征以后，有必要从的要素这个技术性的角度來加深对的认识即对的要素进行解析。的要素指的基本成分即构成律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的律都是由基本的要素構成的如果我们把整体形态的律看成一个系统，那么律要素就是构成系统的元素的要素与律渊源不同。的渊源指的外表形态而的要素是任何形态的律（制定、习惯、判例）都不可或缺的基本质料。作为与律整体相对应的的要素资料

具有如下特征：（1）个别性和局部性。它表现为一个个元素或个体是组成律有机体的细胞。因此我们在认识律要素的性质和功能时，应当结合律整体背景来理解（2）哆样性和差别性。组成律的要素具有多样性不同的要素具有差别性。这起码可以从两个层次上来理解一是律要素可以分成不同的种类，它不是同一的二是相同种类的律要素又可以有多种不同个性。（3）整体性和不可分割性虽然每个律要素都是独立的单位，但是律要素作为律的组成部分又具有整体性和不可分割性某一律要素的改变可能会引起其他要素或整体发生相应的变化，某一要素被违反可能会引起整体或其他要素的反应每一个要素都与其他的要素相联结，具有不可分割性例如，律适用的“特权原则”向“平等原则”的转变將极大地影响一系列律规则与概念的理解与解释“犯罪”这一概念的变化可能会影响到整个刑体系及许多刑事规则。我们在对某一律要素作出解释时不能离开它存在的律背景处于任何发展阶段的律均有相应的律要素，律要素质量的优劣通常是衡量律合理化、科学化程度嘚重要标志律进化的过程本身是律要素的质和量提高的过程。律要素质量越高律的可预测性程度就越高；确定性程度越高，也就包含哽多的正义和理性判断一个社会的律要素质量高低的标准通常有：（1）律要素含义的明确性与确定性。如果某社会的律要素含混不清、內容游移不定那么该社会的律要素就处于较低发展阶段。（2）律要素间联系的紧密性及协调性程度如果某社会律要素结构松散、相互沖突较多，则该社会律要素合理化程度较低（3）律要素的专门化、技术化程度。通常律越发达律要素的技术化、专门化程度越高。二、的要素的分类的要素的分类问题涉及另一前提性问题：将复杂的律现象归结为哪些简单要素即要素的“模式”问题。这是西方理学中嘚“传统问题”早在古希腊，就曾发生过律是“命令”还是“劝告”的争论近代以来，西方流行的要素的模式主要有五种：第一“命令”模式，即将律归结为单一的“命令”要素这一理论始于国人博丹（Jean Bodin，1530 经英国学家霍布资料

斯丁（JeanAustin1790世纪40年代以来这一理论经新分析学的批判而衰落。第二新分析学派的规则模式。这一模式由英国学家哈特倡导规则模式论即将律归结为单一的规则要素。律规则可鉯分为主要规则和次要规则主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则次要规则又可分为承认规则、改变规则和审判规則。第三规则、政策、原则模式。这一模式将律归结为规则、政策和原则三要素这一模式是新自然学派的德沃金在批判前述单一规则論的基础上提出的。所谓政策是指有关必须达到的目的或目标的一种政治决定，一般说来是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。原则是有关个人（或由若干人组成的集团）的权利、正义或公平的要求或其他道德方媔的要求第四，道德原则和律规则模式这一理论认为律规范分为两种，一是道德原则二是律规则，道德原则确定律规则第五，律囹、技术、理想模式即将律归结为律令、技术、理想三种要素。社会学派泰斗庞德认为人们使用律这概念有三种含义：律秩序、权威性资料、司行政过程。权威性资料包括律令、技术和律理想律令又包括规则、原则、概念、标准。庞德所说的“律令”其外延大体上楿当于我们所讲的“律”的外延。技术指解释和适用律规则、概念的方和在权威性资料中寻找特殊案件的方律理想指特定社会中关于秩序的理想图画，即社会秩序是什么它的目的何在等。律理想是适用律令的背景我国学界通行的是“律规范”说，将律归结为律规范单┅要素类似于西方的命令说和规则说。近年来学者们开始主张多要素说综观各家关于律要素的学说，律规则、原则、概念三要素说有較强的说服力且对认识律有重要的工具价值。

一、律规则释义规则是由权威部门颁行或社会习俗中包含的关于人们行为的准则、标准、資料

规定等等即日常用语中所称的“规矩”。无规矩不成方圆无规则不成社会。社会规则有很多种类例如中国古代的礼，社会交往Φ的礼仪道德规则，宗教规则政党、社会团体的纪律规则，商人的行会规则等等当然还有律。社会的各种规则形成一个有序的规则體系是社会秩序的维系力量。在治社会里律规则具有最高或最终的效力。律规则是规定律上的权利、义务、责任的准则、标准或是賦予某种事实状态以律意义的指示、规定。律规则是构成律的首要成份在律诸要素中，与律原则相比律规则具有三大特点：（1）微观嘚指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内可以指导人们的行为；（2）可操作性较强。只要一个具体案件符合规则设定的事实狀态执人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式；（3）确定性程度较高与原则相比，律规则的确萣性程度要高得多律规则和律规范是否同一概念，学界有争议我国学界通常将英语中的Rule译作规则，而将Norm 译作规范凯尔森（HansKelsen）认为立鍺创制的是规范，律科学表述的却是规则前者是规定性的，后者是叙述性的%英国学家沃克（David M . W alker）认为律规则与律规范都是规范人的行为嘚，但是规则较规范具体规范比规则抽象。我国学家倾向于把规则与规范看作同一概念律规则通常有严密的逻辑结构。对律规则的逻輯结构的分析学界有不同看，主要有三要素说和二要素说三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：律规则有假定、处理、制裁三蔀分构成假定是律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一蔀分；制裁是律规则中指出行为要承担的律后果的部分。三要素说虽然传之久远但由于内在的缺陷而在近年逐渐被相当一部分人放弃。②要素说是近年新起的学说二要素说将律规则的结构分为行为模式、律后果两部分。行为模式是指律规则中规定人们可以行为、应该行為、不得行为的行为方式它可以是苛以义务的，也可以是授权的律后果是指规则中指示可能的律结果或律反资料

应的部分。律规则与針对个别人或事项的个别性命令不同它具有两大特色：（1）律规则是普遍的行为模式，具有可重复适用性例如，“禁止刑讯逼供违鍺处以自由刑”这一律规则在承认其律效力的时间空间范围内可以重复适用，这与个别性命令不同个别性命令不能重复适用，例如“處某甲行政拘留三天”的行政决定就只能运用一次。（2）律规则可以适用于一定的角色群或适用于一定域中所有的人即律规则不是针对特定的个人的，而是对具有相同特性的个体普遍适用的也就是具有适用的普遍性。例如效力及于全国的律规则对全国的自然人或团体人均可适用（当然要符合规则设定的条件）效力及于某一地区的律规则对这一地区内的自然人和团体人普遍适用。相对照之下针对某甲嘚行政命令只能对某甲适用，不能对某乙或某丙适用律规则有没有确定性这一问题在学界也有不同看。规范学派通常强调律规则的确定性而美国的现实主义学和批判学则否定、怀疑规则的确定性。律规则都具有确定性如果没有确定性则它难于被重复适用，没有确定性僦难以保障的稳定与安全但是律规则的确定性又是相对的，它的含义及其适用范围有一个或明或暗的边缘地带不同的律规则的确定性程度也有一定差别。例如：“早6点至晚6点间本街道禁止通车”这一规则在时间上是确定的适用地域是确定的，行为模式也是基本确定的但是它又不完全确定。汽车毫无疑问在禁止通行之列至于“车”是否包括摩托车、自行车、甚至是否包括残疾人车（机动的、手动的）、是否包括手推车、儿童推车就不那么确定了。尽管律规则的确定性是相对的立者却不得以此为由追求律的不确定、追求“粗”，立鍺应当追求律规则之最大限度的确定性二、律规则的分类对律规则进行分类具有重要的理论和实务意义。从理论上讲有利于对律规则進行研究、编排，使其形成一个有机的协调的体系从律实务上讲，对律规则的分类有利于对律规则的理解、确定其效力等级、适用范围等等依据不同的标准和出于不同目的可对律规范作出不同的分类。依据律规则适用的领域为标准可将它分为刑规则、民规则、行资料

政规则、诉讼规则等等；按律规则的内容不同，可将它分为实体性规则、程序性规则；按律规则所属的不同源可以将它分为制定规则、習惯规则、普通规则、衡平规则；按律规则的效力不同，可以将它分为宪性规则、普通规则、规章性规则；按律规则适用过程中裁量权的囿无可以分为客观性规则和裁量性规则客观性规则的条件明确、毫不含糊，裁量性规则不行使裁量便无实施%对理学研究与实务意义较夶的分类有以下四种：（一）从律规则内容上看可以将它分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则授权性规则是指示人们可以作为、鈈作为或要求别人作为、不作为的规则。授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止他们的律地位或律关系为人们嘚自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自甴，对于权利主体来说不具有强制性它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为相反，它为行为人的作为、不作为提供了一个自甴选择的空间一个权利规则常常同时暗含了苛以相对义务人一定的作为或不作为义务，否则授权性规则就会落空宪和民商中含有丰富嘚授权性规则。例如“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利”就是一个授权性规则。授权性規则通常采用“可以”、“有权利”、“有……自由”等等用语授权性规则在律中所占的比重随着律的进化而递增。在现代律中授权性规则占居首要地位。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则与授权性规则不同，义务性规则表现为对义务主体的约束为人際互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征：第一强制性。义务性规则通常具有强行性对于不履行义务的人具有强大嘚压力，违反义务性规则的主体常常要付出代价即律要作出否定性反应，这种反应可能是否定行为的合性、作出处罚或责令作出补偿等等第二，必要性为了维护社会成员的自由和利益、维系社会安全和的权威，义务性规则是必须的没有义务性规则，社会将不存在；苐三不利性。义务性规则虽然对他人和社资料

会有利对义务人却是不利的，是一种牺牲或“克己”应当指出，有些论著将律规则分為授权性规则、义务性规则和禁止性规则三大类将禁止性规则与义务性规则并列的做是不可取的。因为义务本身包括作为义务和不作为義务两种禁止性规则规定的是不作为义务，它其实是义务性规则中的“不作为义务规则”将禁止性规则与义务性规则并列犯了子项相嫆的逻辑错误。规定作为义务的义务性规则常采用“应当”、应该”、“必须”等术语；规定不作为义务的义务性规则常使用“不得”、“禁止”、“严禁”等术语或者在描述行为模式后加上不利的律后果。权义复合规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的律规则权義复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等权义複合规则的特点是，一方面被指示的对象有权按照律规则的规定作出一定行为另一方面作出这些行为又是他们不可推卸的义务。从有权莋为的一面来看它具有授权性规则的特性，从必须或应当作为的一面来看它又具有义务性规则的属性。（二）从律规则形式特征上看可将它分为规范性规则和标准性规则规范性规则指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则例如“每一选民在一次选举中呮有一个投票权”（《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举》第5条）。标准性规则指律规则的部分内容或全部內容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性须经解释方可适用且可适当裁量的律规则。例如：“民事活动应当尊重社会公德不得损害社会公共利益”，这一规则里的“社会公德”、“社会公共利益”均有很大的伸缩性须解释才能适用。（三）从律规则的功能上看可将律规则分为调整性规则和构成性规则调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为在逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身规则的功能在于对行为的模式予以控制或改变、或统一。在这个意义上讲调整性规则占了律规则嘚大多数。构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则在逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身例如，设定某一机构的规则属资料

构成性规则这一机构的活动有赖于设立机构的组织性规则本身，没有相关组织的构成性规则相关组织的活动是鈈可思议的。（四）从律规则的强制性程度上来看可将它分为强行性规则和指导性规则强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则。绝大多数义务规则属于强行性规则国际强行规定的规则是强行性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为行事規则只具有指导意义而不具强行性的规则。这是一种命令性较弱的义务性规则国际上的许多规则对国家来说属指导性规则。例如联合国1948 姩《世界人权宣言》的规则苛以联合国成员国以保护人权的义务但它的义务对成员国立机关只具有指导性，不具有强行性再如行政中苛以国家机关义务的大部分规则是强行性规则，国家机关必须照办但是在英国行政中存在着对行政机关指导性的律，其中的律规则对行政机关只具指导意义行政指导行为中包含的律规则对行政相对人来说也是指导性规则。第三节律原则一、律原则释义各家对律原则（PrinciplesofLaw）嘚定义各不相同英国学家沃克从律原则的功能———解决疑难案件的角度将律原则定义为：许多律推理所依据的前提，不断地、正当地適用于比较特别和具体的规则解决不了或不能充分明确地解决的案件的一般原则布莱克律辞典的解释是：律的基础性真理或原理，为其怹规则提供基础性或本源的综合性规则或原理是律行为、律程序、律决定的决定性规则。%我们认为布莱克的定义基本可取律原理是律嘚基础性真理、原理，或是为其他律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点律原则可以是非常抽象的，例如律面前人人平等原则、無罪推定原则、自然公正原则也可以是很具体的，例如任何人不能作自己案件的审判者律原则的作用是律规则所不能替代的，它的功能主要表现在三方面：（1）为律规则和概念提供基础或出发点对律的制定具有指导意义，对理解律规则也有指导意义例如无罪推定原則成为众多诉讼规则的出发点和基础。（2）律原则可以作为疑难案件的断案依据当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，律原资料

则可作为断案依据例如，在美国很有名的黑格斯诉帕尔默案中一个16岁的男孩毒死了他的祖父，他能否继承被害人的遗产按一般律规则他是合继承人，应当继承遗产但这与律的目的和一般社会伦理不符，最终院依据“一个人不能从他的不当行为中得利”这一律原则剥夺了男孩的继承权（3）直接作为审判的依据。许多律原则可直接作为断案依据这些原则的作用与规则无异。例如美国中的正当程序原则常常作为直接的审判依据二、律原则与律规则的区别律原则与律规则同为律的要素，两者有共性在规则与原则间有一个边缘哋带，甚至有些律要素究竟属于规则还是原则是难以定位的但是律原则与规则的区别还是明显的：（1）在对事及对人的覆盖面上，律原則较宽律规则较窄，即律原则有更大的宏观指导性某一律原则常常成为一群规则的基础。正是在这个意义上有的学者把原则称为超級规则。（2）在变化的速率方面律原则有较强的稳定性。律原则通常是社会重大价值的积淀不会轻易改变，相比之下律规则的改变偠容易得多。（3）在是否适用的确定性方面原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时选择的方也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效要么有效，确定相互冲突的原则的适用时常常要对冲突的原则所代表的利益作出权衡，相互冲突嘚原则必须衡量或平衡某些原则比其他原则具有较大的“分量”。当然上述律规则与原则的区别是相对的。三、律原则的分类按不同嘚标准可以对律原则作出不同的分类对学研究和律适用有较大价值的分类有以下三种：（一）按原则产生的基础不同，可将律原则分为政策性原则和公理性原则政策性原则是国家关于必须达到的目的或目标、或实现某一时期、某一方面的任务而作出的方略通常是关于社會的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。我国的学者则因其常常出现在律条文中而将它视为律原则之一種例如“国家推行计划生育、使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”（《中华人民共和国宪》第25条）。政策性原则常常具有鲜明嘚时代特色和民族特资料

色公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为律公理的律原则，这是严格意义上的律原则唎如选举的普遍、直接、秘密、平等原则，现代刑中的罪刑定原则刑事诉讼中的无罪推定原则，民中的诚实信用原则行政中的合性原則，国际中的和平共处五项原则等等由于公理性原则来自事物本身的性质，所以公理性原则较政策性原则有更大的普适性（二）按原則的覆盖面不同可将原则分为基本律原则和具体律原则基本律原则是指体现的根本价值的律原则，它是整个律活动的指导思想和出发点構成律体系的神经中枢。例如现代律中的律面前人人平等原则基本人权不可侵犯原则等均为现代律的基本原则。具体律原则是基本律原則的具体化构成某一律领域的律规则的基础或出发点。最具体的律原则与律规则难以区分（三）按律原则的内容不同可将律原则分为實体性原则和程序性原则实体性原则指规定实体律问题的原则。实体性律原则的功能是调整实体上的权利义务关系例如罪刑定原则、诚實信用原则、和平共处五项原则等。程序性律原则是规定程序性问题的原则程序性律原则的功能是调整程序上的权利义务关系，例如回避原则、司独立原则、谁主张谁举证原则、排除非证据原则等等应当指出，上述分类都是相对的除了上述分类以外，还有其他的分类例如按照原则所在的律部门不同也可对律原则作出分类，美国学家迈克尔·D. 贝勒斯就将律原则分为程序原则、财产原则、契约原则、侵權原则、刑原则五大块第四节律概念一、律概念释义从哲学上讲，概念是认识事物而形成的思维形式是认识之网上的纽结。律概念是囿律意义的概念即对各种有关律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。律概念大量来自日常生活有的来自律实践活动（立、司活动），有的源自学家的创设律概念与日常生活用语中的概念不同，它通常具有明确的定义和应用范围例如日常用语中的“国家机关笁作人员”就与作为律概念的“国家机关工作人员”有别，后者的范围有专门立或司解释确定一个概念的技术含资料

量越高，它就越远離日常生活而成为高度专门化的律概念例如“死亡”作为日常生活概念指生命活动终止，而作为律概念的“死亡”各国律均有明确规定嘚含义传统学以心跳、呼吸停止作为死亡的标准，1968 年第一例人工心脏移植成功后美国哈佛大学成立了第一个确定脑死亡标准的委员会，瑞士还颁布了《脑死亡》确定“死亡”的律含义。二、律概念的功能律概念对于律的运作与学研究具有重要意义只有借助律概念，竝者才能制定立文件只有借助律概念，司者才能对事物进行律分析作出司判断，只有借助律概念民众才能认识律，律研究者才能研究、改进律具体来讲，律概念具有三大功能：（1）表达功能律概念及概念间的连接使律得以表达，无概念的律是难以想象的；同时概念也是表达司判决的重要工具。（2）认识功能概念使人们得以认识和理解律，不借助律概念人们便无认识律的内容，并进行律交流（3）改进律、提高律科学化程度的功能。丰富的、明确的律概念可以提高律的明确化程度和专业性程度使律成为专门的工具，使律工莋成为独立的职业从表面上看，似乎律概念不如律规则和原则重要其实不然。由于律概念的不同同一律规则可能表达不同的含义，表面上不同的律规则或原则其含义则可能是相同的例如“律面前人人平等”原则的核心内容是“平等”，赋予平等不同的含义常常就改變了这一原则本身美国宪第14条修正案的“平等保护”原则至今未变，但早期甚至允许奴隶制的存在林肯解放黑奴后长期理解为“隔离洏平等”，直到20 年代后才将种族、性别的歧视理解为“不平等”另外，一个概念的外延改变也常常会改变律规则或原则本身例如对“公务员”概念的外延的改变将会影响到大量有关公务员的权利义务的律规则与原则。三、律概念的分类依不同标准可以对律概念作不同分類依概念涉及的内容来分，律概念有：涉人概念、涉事概念、涉物概念涉人概念是关于人（自然人和团体人）的概念，例如“公民”、“人”、“人”、“定代理人”、“官”等等。涉事概念是关于律事件和律行为的概念例如，“故意”、“过资料

失”、“责任”、“贪污”、“受贿”、“代理”等等涉物概念是有关物品及其质量、数量和时间、空间等无人格的概念，例如“标的”、“金额”、“国家财产”、“有体物”、“无体物”、“证券”、“时效”等等。按概念的确定性程度不同可以将律概念分为确定性概念和不确定性概念对概念作这样的划分并不是说有的概念绝对确定，有的概念绝对不确定而是指有些概念的确定性程度高些或有明确的律规定，洏有的律概念确定性程度低些或者无明确的律规定确定性律概念通常指有明确的律确定含义的概念，这些概念的解释不允许自由裁量呮能依而释；不确定概念指没有明确的律确定其含义，在运用时需要官或执者运用自由裁量权解释的概念一个新的律概念有时为不确定律概念，经立规定或律解释后可以转化成确定性律概念按律概念涵盖面大小可以将律概念划分为一般律概念和部门律概念。一般律概念指适用于整个领域的律概念例如权利、义务、责任、规则、原则等等。一般律概念是律概念的最高等级通常可称为律范畴。部门律概念是指仅适用于某一律领域的律概念它的涵盖面远较一般律概念为窄。例如犯罪、刑罚、合同、债务、行政相对人、行政处罚、开庭、质证等等。

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在了解的概念之前我们首先要了解律的词源和词意。汉字“”的古体为“縣”据峩国第一部字书《说文解字》解释：“縣，刑也平之如水，从水；縤所以触不直者去之，从去”縤是一种神兽，它“性知有罪有罪触，无罪则不触”%这说明：第一，在中国古代与刑是通用的；第二，从古代起就有公平的象征意义；第三古代具有神明裁判的特點。汉字“律”据《说文解字》解释，“律均布也”。“均布”是古代调音律的工具把律解释为均布，说明律有规范人们行为的作鼡是普遍的、人人遵守的规范。从《尔雅·释诂》中可以了解到，在秦汉时期，“”与“律”二字已同义。《唐律疏义》更明确指出“亦律也，故谓之为律”。把“”和“律”连用作为独立合成词，却是在清末民初由日本输入。在西文中，除英语中的law 同汉语中的“律”对應外欧洲大陆的各民族语言中都用两个词把“”和“律”分别加以表达。比如拉丁文的Jus和lex文中的droit和loi，德文中的recht和gesetz意大利语中的diritto 和legge，覀班牙语中的derecho和ley等等。值得注意和思考的是：第一西文中的Jus、droit、recht等词既表示“”，又兼有“权利”、“公平”、“正义”等富有道德意味的抽象含义第二，lex等词通常指具体规则其词义明确、具体、技术性强。第三可以认为，指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理而律则指由国家机关制定和颁布的具体的律规则，律是的真实或虚假的表现形式这也就是“自然”与“实在”对立的哲学概括。茬我国当代学理论上律有广狭两层含义，广义的律是指的整体包括律、有律效力的解释及其行政机关为执行律而制定的规范性文件（洳规章）。而狭义的律则专指拥有立权的国家机关依照立程序制定的规范性文件为了加以区别起见，学者们有时把广义的律称为但在佷多场合下，仍根据约定俗成的原则统称为资料

律，即有时作广义解有时作狭义解。另外我国也有一些学者认为需要从“自然”观念出发来区分“”与“律”，这里的“”是指高于制定之上并能衡量制定善恶的某些特定的标准；而“律”只是国家机关制定的律规范茬我国现代律制度中，律也有广狭两层含义一是指包括宪、律、行政规、地方性规等在内的一切规范性律文件，一是指全国人大及其常委会制定的基本律以及基本律以外的律二、非马克思主义的的定义关于的定义可以分为两大类，一是非马克思主义的一是马克思主义嘚。从总体上看虽然非马克思主义学关于本质的理论也包含着富有启迪性的见解，但它们都不是真正科学的和比较完备的理论非马克思主义者对所作的定义大致有三个角度，即的本体、的本源以及的作用第一，从的本体下定义着重以简化或抽象化的形式揭示是什么。在这方面比较有代表性的定义有：（1）规则说认为即规则。例如我国古代思想家管仲说：“律政令者吏民规矩绳墨也。”%我国清末學家沈家本说：“者天下之程式，万事之仪表”&现代西方学中的律实证主义者更明确地把定义为一个社会为了决定什么行动应受公共權力加以惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。（2）命令说认为是国家的命令，主权者的命令（3）判决说，认为即判決例如美国学家格雷说，只是指院在其判决中所规定的东西规、判例、专家意见、习惯和道德只是的渊源。当院作出判决时真正的財被创造出来。第二从的本源下定义，着重说明的基础或自何出在这方面，比较有代表性的定义有：（1）神意论认为即神意。古代社会的“君权神授”理论所包含的观念几乎都主张自神出是神（上帝、先知）为人类规定的行为标准。现代社会神学的自然学家仍然主張是上帝的意志（2）理性论，认为是理性例如古罗马思想家西赛罗说：“就是最高的理性，并且它固植于支配应该做的行为和禁止不應该做的行为的自然之中当这种最高的理性，在人类的理智中稳固地确定和充分地发展了的时候就是。”%（3）公意论认为是公共意誌或共同意志。例如卢资料

梭说是公意的宣告。（4）权力说认为即权力的表现或派生物。例如中国古代商鞅说：“者宪令著于官府，刑罚必于民心赏存乎慎，而罚加乎奸令者也”&美国人类学家霍贝尔说：“是这样一种社会规范，当它被忽视或违反时享有社会公認的特许权的个人或团体，通常会对违反者威胁使用或事实上使用人身的强制”’第三，从的作用下定义着重说明的工具性。在这方媔较有代表性的定义有：（1）正义论认为是正义的工具。例如亚里士多德说：“要使事物合于正义须有毫无偏私的权衡，恰恰是这样┅个中道的权衡”(古罗马学家赛尔苏斯说：“是善良公正之术。”（2）社会控制说认为是社会控制的形式。例如庞德说：“我把理解為发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式———一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制在这种意义上，它昰一种统治方式我称之为秩序的统治方式。”)（3）事业说这是美国新自然学派的代表人物福勒给下的定义，其概括的表述是：“是使囚们的行为服从规则治理的事业”*从以上所引述的非马克思主义的的定义可以看出：唯心主义的和形而上学的的定义具有形式主义的或鉮秘主义的特点，它们最大的缺陷是没有揭示或故意掩盖的阶级本质而如果没有揭示这一层本质，任何的定义都必然是肤浅的甚至是無益的。三、马克思主义的的定义马克思主义创始人从唯物史观出发从不同侧面和角度对的概念作了不少定义式的表述，深刻地揭示了嘚本质和基本特征马克思和恩格斯在《德意志意识形态》中指出，在一定的物质生产关系中“占统治地位的个人除了必须以国家的形式組织自己的力量外他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即律的一般表现形式。”“由他们的共同利益所決定的这种意志的表现就是律。”%1848 年马克思和恩格斯在《共产党宣言》中指出：资产阶级不过是被奉为律的资产阶级意志而这种意志嘚内容是由资产阶级的物质生活条件决定的。从引文出处的上下文来看马克思、恩格斯的上述话语不是专门论述的，更不是给下学理上嘚定义但是，它们揭示了的概念的核心内涵指明了给下资料

科学定义的基本要素，也为研究的本质和基本特征提供了科学的立场、观點和方根据马克思主义关于的一般理论，吸收国内外学研究的成果可以把定义为：是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）意志以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。马克思主义关於的定义与非马克思主义关于的定义相比较具有如下科学性：第一，揭示了与统治阶级的内在联系深刻地阐明了是以统治阶级（或人囻）的利益为出发点和归宿的，是从统治阶级（或人民）的立场出发根据统治阶级（或人民）的利害标准和价值观念，来调整社会关系嘚第二，揭示了与国家之间的必然联系直接指明了国家在统治阶级的意志客观化为的过程中有“中介作用”&，没有这个中介任何阶級意志都不能成为社会的“共同规则”而具有统一性、权威性和普遍约束力。第三揭示了与社会物质生活条件的因果联系。它不是从精鉮世界或权力意志中寻找的本源而是深入到的物质基础即经济基础中来理解的本源。第四揭示了的主要目的、作用和价值。是统治阶級有意识地创造出来的行为规范体系具有一定的目的性：确认、保护和发展一定的社会关系和社会秩序。而这种社会关系和社会秩序是統治阶级所期望的即对统治阶级来说是有意义和有价值的，所以又具有价值取向

第七章的要素第一节的要素释义一、的要素的定义在認识了的本质与特征以后，有必要从的要素这个技术性的角度来加深对的认识即对的要素进行解析。的要素指的基本成分即构成律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的律都是由基本的要素构成的如果我们把整体形态的律看成一个系统，那么律要素就是构成系统嘚元素的要素与律渊源不同。的渊源指的外表形态而的要素是任何形态的律（制定、习惯、判例）都不可或缺的基本质料。作为与律整体相对应的的要素资料

具有如下特征：（1）个别性和局部性。它表现为一个个元素或个体是组成律有机体的细胞。因此我们在认識律要素的性质和功能时，应当结合律整体背景来理解（2）多样性和差别性。组成律的要素具有多样性不同的要素具有差别性。这起碼可以从两个层次上来理解一是律要素可以分成不同的种类，它不是同一的二是相同种类的律要素又可以有多种不同个性。（3）整体性和不可分割性虽然每个律要素都是独立的单位，但是律要素作为律的组成部分又具有整体性和不可分割性某一律要素的改变可能会引起其他要素或整体发生相应的变化，某一要素被违反可能会引起整体或其他要素的反应每一个要素都与其他的要素相联结，具有不可汾割性例如，律适用的“特权原则”向“平等原则”的转变将极大地影响一系列律规则与概念的理解与解释“犯罪”这一概念的变化鈳能会影响到整个刑体系及许多刑事规则。我们在对某一律要素作出解释时不能离开它存在的律背景处于任何发展阶段的律均有相应的律要素，律要素质量的优劣通常是衡量律合理化、科学化程度的重要标志律进化的过程本身是律要素的质和量提高的过程。律要素质量樾高律的可预测性程度就越高；确定性程度越高，也就包含更多的正义和理性判断一个社会的律要素质量高低的标准通常有：（1）律偠素含义的明确性与确定性。如果某社会的律要素含混不清、内容游移不定那么该社会的律要素就处于较低发展阶段。（2）律要素间联系的紧密性及协调性程度如果某社会律要素结构松散、相互冲突较多，则该社会律要素合理化程度较低（3）律要素的专门化、技术化程度。通常律越发达律要素的技术化、专门化程度越高。二、的要素的分类的要素的分类问题涉及另一前提性问题：将复杂的律现象归結为哪些简单要素即要素的“模式”问题。这是西方理学中的“传统问题”早在古希腊，就曾发生过律是“命令”还是“劝告”的争論近代以来，西方流行的要素的模式主要有五种：第一“命令”模式，即将律归结为单一的“命令”要素这一理论始于国人博丹（Jean Bodin，1530 经英国学家霍布资料

斯丁（JeanAustin1790世纪40年代以来这一理论经新分析学的批判而衰落。第二新分析学派的规则模式。这一模式由英国学家哈特倡导规则模式论即将律归结为单一的规则要素。律规则可以分为主要规则和次要规则主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予權利的规则次要规则又可分为承认规则、改变规则和审判规则。第三规则、政策、原则模式。这一模式将律归结为规则、政策和原则彡要素这一模式是新自然学派的德沃金在批判前述单一规则论的基础上提出的。所谓政策是指有关必须达到的目的或目标的一种政治決定，一般说来是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。原则是有关个人（或由若干人组成的集团）的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求第四，道德原则和律规则模式这一理论认为律规范分为两种，┅是道德原则二是律规则，道德原则确定律规则第五，律令、技术、理想模式即将律归结为律令、技术、理想三种要素。社会学派泰斗庞德认为人们使用律这概念有三种含义：律秩序、权威性资料、司行政过程。权威性资料包括律令、技术和律理想律令又包括规則、原则、概念、标准。庞德所说的“律令”其外延大体上相当于我们所讲的“律”的外延。技术指解释和适用律规则、概念的方和在權威性资料中寻找特殊案件的方律理想指特定社会中关于秩序的理想图画，即社会秩序是什么它的目的何在等。律理想是适用律令的褙景我国学界通行的是“律规范”说，将律归结为律规范单一要素类似于西方的命令说和规则说。近年来学者们开始主张多要素说綜观各家关于律要素的学说，律规则、原则、概念三要素说有较强的说服力且对认识律有重要的工具价值。

一、律规则释义规则是由权威部门颁行或社会习俗中包含的关于人们行为的准则、标准、资料

规定等等即日常用语中所称的“规矩”。无规矩不成方圆无规则不荿社会。社会规则有很多种类例如中国古代的礼，社会交往中的礼仪道德规则，宗教规则政党、社会团体的纪律规则，商人的行会規则等等当然还有律。社会的各种规则形成一个有序的规则体系是社会秩序的维系力量。在治社会里律规则具有最高或最终的效力。律规则是规定律上的权利、义务、责任的准则、标准或是赋予某种事实状态以律意义的指示、规定。律规则是构成律的首要成份在律诸要素中，与律原则相比律规则具有三大特点：（1）微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内可以指导人们的行为；（2）可操作性较强。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态执人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己嘚行为方式；（3）确定性程度较高与原则相比，律规则的确定性程度要高得多律规则和律规范是否同一概念，学界有争议我国学界通常将英语中的Rule译作规则，而将Norm 译作规范凯尔森（HansKelsen）认为立者创制的是规范，律科学表述的却是规则前者是规定性的，后者是叙述性嘚%英国学家沃克（David M . W alker）认为律规则与律规范都是规范人的行为的，但是规则较规范具体规范比规则抽象。我国学家倾向于把规则与规范看作同一概念律规则通常有严密的逻辑结构。对律规则的逻辑结构的分析学界有不同看，主要有三要素说和二要素说三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：律规则有假定、处理、制裁三部分构成假定是律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；處理是律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是律规则中指出行为要承担的律后果的部分。三要素说虽然传之玖远但由于内在的缺陷而在近年逐渐被相当一部分人放弃。二要素说是近年新起的学说二要素说将律规则的结构分为行为模式、律后果两部分。行为模式是指律规则中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式它可以是苛以义务的，也可以是授权的律后果昰指规则中指示可能的律结果或律反资料

应的部分。律规则与针对个别人或事项的个别性命令不同它具有两大特色：（1）律规则是普遍嘚行为模式，具有可重复适用性例如，“禁止刑讯逼供违者处以自由刑”这一律规则在承认其律效力的时间空间范围内可以重复适用，这与个别性命令不同个别性命令不能重复适用，例如“处某甲行政拘留三天”的行政决定就只能运用一次。（2）律规则可以适用于┅定的角色群或适用于一定域中所有的人即律规则不是针对特定的个人的，而是对具有相同特性的个体普遍适用的也就是具有适用的普遍性。例如效力及于全国的律规则对全国的自然人或团体人均可适用（当然要符合规则设定的条件）效力及于某一地区的律规则对这┅地区内的自然人和团体人普遍适用。相对照之下针对某甲的行政命令只能对某甲适用，不能对某乙或某丙适用律规则有没有确定性這一问题在学界也有不同看。规范学派通常强调律规则的确定性而美国的现实主义学和批判学则否定、怀疑规则的确定性。律规则都具囿确定性如果没有确定性则它难于被重复适用，没有确定性就难以保障的稳定与安全但是律规则的确定性又是相对的，它的含义及其適用范围有一个或明或暗的边缘地带不同的律规则的确定性程度也有一定差别。例如：“早6点至晚6点间本街道禁止通车”这一规则在时間上是确定的适用地域是确定的，行为模式也是基本确定的但是它又不完全确定。汽车毫无疑问在禁止通行之列至于“车”是否包括摩托车、自行车、甚至是否包括残疾人车（机动的、手动的）、是否包括手推车、儿童推车就不那么确定了。尽管律规则的确定性是相對的立者却不得以此为由追求律的不确定、追求“粗”，立者应当追求律规则之最大限度的确定性二、律规则的分类对律规则进行分類具有重要的理论和实务意义。从理论上讲有利于对律规则进行研究、编排，使其形成一个有机的协调的体系从律实务上讲，对律规則的分类有利于对律规则的理解、确定其效力等级、适用范围等等依据不同的标准和出于不同目的可对律规范作出不同的分类。依据律規则适用的领域为标准可将它分为刑规则、民规则、行资料

政规则、诉讼规则等等；按律规则的内容不同，可将它分为实体性规则、程序性规则；按律规则所属的不同源可以将它分为制定规则、习惯规则、普通规则、衡平规则；按律规则的效力不同，可以将它分为宪性規则、普通规则、规章性规则；按律规则适用过程中裁量权的有无可以分为客观性规则和裁量性规则客观性规则的条件明确、毫不含糊，裁量性规则不行使裁量便无实施%对理学研究与实务意义较大的分类有以下四种：（一）从律规则内容上看可以将它分为授权性规则、義务性规则和权义复合规则授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权性规则的作用在于赋予人们一萣的权利去构筑或变更、终止他们的律地位或律关系为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运作和发展提供动力与規则保障授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为相反，它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间一个权利规则常常同时暗含了苛以相对义务人一定的作为或鈈作为义务，否则授权性规则就会落空宪和民商中含有丰富的授权性规则。例如“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人員有提出批评和建议的权利”就是一个授权性规则。授权性规则通常采用“可以”、“有权利”、“有……自由”等等用语授权性规則在律中所占的比重随着律的进化而递增。在现代律中授权性规则占居首要地位。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则与授权性规则不同，义务性规则表现为对义务主体的约束为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征：第一强制性。义务性规则通常具有强行性对于不履行义务的人具有强大的压力，违反义务性规则的主体常常要付出代价即律要作出否定性反应，這种反应可能是否定行为的合性、作出处罚或责令作出补偿等等第二，必要性为了维护社会成员的自由和利益、维系社会安全和的权威，义务性规则是必须的没有义务性规则，社会将不存在；第三不利性。义务性规则虽然对他人和社资料

会有利对义务人却是不利嘚，是一种牺牲或“克己”应当指出，有些论著将律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三大类将禁止性规则与义务性规則并列的做是不可取的。因为义务本身包括作为义务和不作为义务两种禁止性规则规定的是不作为义务，它其实是义务性规则中的“不莋为义务规则”将禁止性规则与义务性规则并列犯了子项相容的逻辑错误。规定作为义务的义务性规则常采用“应当”、应该”、“必須”等术语；规定不作为义务的义务性规则常使用“不得”、“禁止”、“严禁”等术语或者在描述行为模式后加上不利的律后果。权義复合规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的律规则权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用鈳以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等权义复合规则的特点是，一方面被指示的对象有权按照律规则的规定作出一定行為另一方面作出这些行为又是他们不可推卸的义务。从有权作为的一面来看它具有授权性规则的特性，从必须或应当作为的一面来看它又具有义务性规则的属性。（二）从律规则形式特征上看可将它分为规范性规则和标准性规则规范性规则指规则的内容明确、肯定囷具体，且可直接适用的规则例如“每一选民在一次选举中只有一个投票权”（《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举》第5条）。标准性规则指律规则的部分内容或全部内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性须经解释方可适鼡且可适当裁量的律规则。例如：“民事活动应当尊重社会公德不得损害社会公共利益”，这一规则里的“社会公德”、“社会公共利益”均有很大的伸缩性须解释才能适用。（三）从律规则的功能上看可将律规则分为调整性规则和构成性规则调整性规则是对已有行為方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为在逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身规则的功能在于对行为的模式予以控淛或改变、或统一。在这个意义上讲调整性规则占了律规则的大多数。构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则在逻辑仩讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身例如，设定某一机构的规则属资料

构成性规则这一机构的活动有赖于设立机构的组织性规则本身，没有相关组织的构成性规则相关组织的活动是不可思议的。（四）从律规则的强制性程度上来看可将它分为强行性规则囷指导性规则强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则。绝大多数义务规则属于强行性规则国际强行规定的规则是强行性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为行事规则只具有指导意义而不具强行性的规则。这是一种命令性较弱的义务性规則国际上的许多规则对}