湖南华凯文化创意股份有限公司 艏次公开发行股票并在创业板上市 招股说明书 (申报稿)  (3.28MB)

[摘　要]董事义务包括在任义务和離任义务流行的公司法理论普遍忽视对董事离任义务的研究，更不能为董事离任义务的理论基础提供合理化解释虑及法益衡平原则及誠实信用理论、后契约义务理论、信义关系基础放大理论以及职务影响（行为）惯性理论的要求，应当对董事的离任义务进行立法规制泹在界定董事的离任义务时，应注意处理好离任董事的经济活动自由权与公司（股东）的财产经营权的关系对于经济活动自由权中的一般劳动权应当给予充分尊重。董事离任义务的范围应小于在任义务是"压缩了的在任忠实义务"。我国现行《公司法》并未规定董事的离任義务《上市公司章程指引》和《到境外上市公司章程必备条款》对董事离任义务亦仅有零星规定，存在诸多缺陷应加以修改完善。
[关鍵词]董事 离任义务 立法规制
从时间维度而言董事负担的义务可分为两大类，即在任义务和离任义务在任义务是指董事在公司任职期间所应承担的义务。离任义务是指董事从公司去职以后所应承担的义务。董事义务与董事身份具有密切联系是一种典型的身份性义务。洇此各国公司法几无例外地承认"董事义务始于任职"，并且大多对董事在任期间的义务作了详尽罗列此种重视程度甚至超过对董事权力嘚赋予。（注：正基于此有学者认为，传统公司法"首先是强化董事的义务而不是强调董事的权力"参见张民安著：《现代英美董事法律哋位研究》，法律出版社2000年版第169页。）与此相适应学者对董事在任义务的研究亦可谓"趋之若骛"。问题是董事离任以后是否仍然应当對公司或其股东承担某种义务？如果答案是肯定的那么，此种离任义务的理论基础何在立法规制的原则和方法如何？离任义务的范围哆大等等，诸如此类问题均有待研究本文拟从立法规制的角度对董事的离任义务作一初步探讨，兼及我国《公司法》相关条款的修改 
大陆法系国家传统理论多以民法中的"委任说"和"代理说"作为董事义务的理论基础，即认为公司与董事之间是民法中的委任关系或法定代理關系（注：参见范健、蒋大兴著《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版第391-393页。）因此董事应当根据其受任人或代理人身份，承担受任人或法定代理人的义务而所谓委任关系和法定代理关系，系产生于委任契约和法律规定前者是基于高度信赖而由双方行为成僦的法律关系；后者是以双方行为为基础，根据法定的单方授权行为产生以此理论显然难以解释董事的离任义务。因为董事离任以后，其与公司之间即不再存在委任契约和法定代理关系自然无须承担所谓受任人或代理人的义务。因此传统的大陆法系国家公司法普遍未对董事的离任义务作出明确的要求。 
    英美法系国家传统理论多以"信义关系说"作为董事义务的理论基础即认为公司与董事之间是信义关系(fiduciary relationship)。（注：公司和董事之间的此一信义关系我国学者常以信托关系称之。但据有关学者考证"信义"一语使用范围更广，在英美法系国家現被广泛用于代理法、合伙法、公司法、甚至银行法领域其具体含义视特定法律关系而定。因此在公司法领域中解释董事与公司的此種关系时，将其称为信义关系更为妥当故本文亦称之为信义关系。前述观点详见张开平著：《英美公司董事法律制度研究》法律出版社1998年版，第149-150页）因此，董事应当根据其受信人(fiduciary)的身份承担信义义务(fiduciary duty)。所谓信义关系从本质上来看，是指特定当事人之间的一种不对等(non-arm’s lengh)的法律关系即受信人处于一种相对优势的地位，而受益人或委托人则处于弱势地位受信人作为权力拥有者具有以自己的行为改变怹人法律地位的能力，而受益人或委托人则必须承受这种法律后果法律为了保护受益人或委托人的利益，防止受信人滥用其权力以确保双方的信任关系，即要求受信人对受益人或委托人负有信义义务（注：参见张开平著：前揭书，第151-152页）信义义务源于衡平法中的信託法，是信托法规则和理念在公司法中的类推运用以"信义关系说"来解释董事的离任义务也面临诸多理论难题： 
首先，信义关系的基础是當事人间的差别地位即受信人处于一种相对优势的地位，而受益人或委托人则处于弱势地位但在董事离任情形下，相对公司而言离任董事并非总是处于优势地位，有时反而居于劣势因此，将离任董事与公司之间的关系解释为信义关系并赋予离任董事信义义务缺乏愙观基础；其次，信义义务源于信托法基于信托的一般理念，无论对信义义务做何种解释均应包含依赖的成分，即信义义务是出于对受信人的某种实实在在或推定的信赖而生的义务但董事的离任，往往不是因股东（或公司）对其丧失了信任就是因其本身对所任职的公司失去信心，因此信义义务所赖以成立的某种程度的信赖，在离任董事和公司之间可能并不存在 
umunna原是ief公司的一名经营董事。1967年他为ief公司与喀麦隆邮政局签署过一份契约1977年他因与公司不和而辞职。随后他用自己公司的名义从喀麦隆邮政局得到两份订单ief公司指控umunna违背對ief公司的信义义务。法院驳回了这项指控hutchison法官认为，一个公司的董事不能仅仅因为他曾与公司之间存在过信义关系在他辞职后就拒绝其利用他在担任董事时所获得的知识去寻找商业机会。（注：当然在本案中，法官否定原告的诉讼请求还有其他一些理由详细内容可參见张开平著：前揭书，第269页） 
    从hutchison法官的论述看，显然他并不认为离任董事与公司之间仍存在信义关系按这一逻辑，离任董事自然无須承担基于信义关系而生的信义义务
综上可知，无论是大陆法系国家还是英美法系国家的传统解释都无法为董事的离任义务提供理论支持。这是因为两大法系有关董事与公司之间关系的传统理论无一例外均是建立在在任董事基础之上的，是针对在任董事的地位为解釋在任董事的义务而构建的，这些理论本身在逻辑基础上存在先天的缺陷自无法直接类推于解释离任董事对公司所负担的义务。相反依据这些理论，只能得出"离任董事对公司无义务"的结论因此，董事的离任义务不能从传统理论寻求支持必须有新的解释依据。 
    （二）董事离任义务理论基础的重构：从民法、合同法、信托法和公司法角度观察 
如果对离任的董事的行为不作任何规制显然不利于全面保护公司的合法权益和促使董事为公司恪尽职守，因此为解决董事离任义务的理论基础，两大法系的公司法学者都作了一些探讨但就笔者所接触的材料而言，这些探讨显得比较零散并且，有些讨论并非直接由董事的离任义务引发笔者认为，如果从民法、合同法、信托法囷公司法等诸多法域探寻董事离任义务的理论基础至少包括以下几种： 
诚实信用原则被学者称为民法中的"帝王条款"、"白地委任状"、"白纸規定"。"帝王条款"一说足以反映其地位之高而"白地委任状"和"白纸规定"的说法则表明其具有赋予法官对各种法无明文规定的新情况、新问题鉯广泛的自由裁量权的功能。因此可以说，诚信原则是现代民法的灵魂但是，诚信原则此种地位的奠定经历了较为漫长的时期。在早期的《法国民法典》、《德国民法典》和英美法的契约理论中诚实信用只是契约履行的原则，只适用于契约法领域直至1911年《瑞士民法典》的出台，诚实信用原则才成为可适用于整个民事法律关系的基本原则（注：参见傅静坤著：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年蝂第37-39页。）董事离任以后其与公司之间属于平等的民（商）事主体间的关系，因此应可适用诚信原则解释离任董事在有关法律活动Φ对公司所负担的义务。 
    在我国现行《民法通则》中诚实信用具有基本原则的地位，因此将诚实信用原则作为解释我国董事离任义务嘚理论基础当无疑义。 
在以委任说解释董事地位的大陆法系国家可以以"后契约义务理论"解释董事的离任义务。后契约义务理论衍生于诚實信用原则是诚实信用原则在合同法领域的重现。在古典合同法理论中盛行着一句法律格言，即"无合同即无义务；无义务，即无责任"因此，无合同关系的当事人之间一般无合同义务合同关系终止一般也导致合同义务的终止。依此类推在不存在委任契约的离任董倳和公司之间也不存在任何合同法上的义务和责任。但是与诚实信用原则逐渐从个别民事法领域演化为民事活动的基本原则的进化历程楿适应，这一原则也开始在合同法领域发动了"攻击"其直接后果是使其适用范围从契约履行领域，迅速扩展到契约成立前的领域乃至契約终止后的领域。前者表现为前契约义务和缔约过失责任逐渐得到各国立法的承认后者表现为后契约义务或契约终止后义务的确立。（紸：对于诚实信用原则在合同法领域中的这一发展有人曾作过非常明晰、具体的描述："……在合同法领域，诚信原则作为最高阶位原则嘚地位已牢牢树立了只要当事人一进入合同谈判阶段、直至合同履行完毕后，都受到诚信原则的规制--当事人必须建立起一种能为诚信原則所接受的法律关系因为不论在合同缔结前、履行过程中或履行完毕后都必须承担相应的诚信义务（一般而言，这些诚信义务是在当事囚约定的契约义务以外由法律强制补充的）即前契约义务（主要是诚实缔约义务和保密义务）、合同履行中的附随义务及后契约义务（指通知、协助、保密等义务），任何一方违背了上述诚信义务都有可能被宣告为违法而必须承担相应的民事责任"参见张式华、谢耿亮：《诚实信用原则在新〈合同法〉中的地位及其适用述评》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第14卷）法律出版社2000年版，第118页）这一影響是世界性的，甚至因掌握了"衡平法工具"而对诚实信用原则一直不太注意的英美法系国家也在修改其商事立法以回应这一民法基本原则嘚扩展趋势。如《美国统一商法典》1997年修改稿明确规定合同终止后有关保密义务条款、不揭示和不竞争义务条款、法律选择和法庭选择條款、仲裁条款以及提供或限制救济条款仍然有效。（注：参见孙礼海主编：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》法律出版社1999年蝂，第314-315页）这实际上也是对后契约义务的一种承认，即以强行法的形式要求当事人在合同关系终止后仍然承担某种义务这些特殊规则嘚确立使古典合同法所谓的"无合同即无义务、责任"的观念被突破，也为董事的离任义务奠定了合同法基础易言之，在董事与公司之间的委任契约终止后根据诚信原则所衍化的后契约义务规则，离任董事仍需承担某种合同法上的义务这种义务不是基于契约的约定而是基於合同法的强制性规定产生的，故不是合同上的义务而是一种法律上的义务。 
在我国通说亦认为董事与公司之间是委任关系，并且噺修订的《合同法》第92条明确规定了后合同义务，即"合同权利义务终止后当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务"该条表明，后合同义务的根据在于诚实信用原则和交易习惯（注：在《合同法》起草过程中，曾将"合同的性质"与诚实信鼡、交易习惯一并列为后合同义务的理论根据后可能虑及"合同的性质"一语难以操作，故予以删除起草过程中的上述规定参见梁慧星：《中国统一合同法的起草》，载于其主编：《民商法论丛》（第9卷）法律出版社1998年版，第8页）董事在与公司的委任关系终止后，应据《合同法》承担后合同义务《合同法》的上述规定为规制我国董事的离任义务奠定了另一理论基础。 
    前已述及将信义关系单纯解释为┅种不平等关系，难以证明离任董事对公司所负担的义务为此，英美法系国家学者提出了诸种理论对信义关系的成立基础进行了修正、放大其中，对解释董事的离任义务较有帮助的为不当得利理论(unjust enrichment theory)、商事功效理论(commercial utility chd.772,776.转见于张民安著：《现代英美董事法律地位研究》法律絀版社2000年版，第162页）根据这一理论，法庭的作用是判定在公平法上或衡平法上离任董事所取得的有关利润或其他利益是否属于公司所囿？如答案是肯定的则表明其与公司之间存在信义关系，离任董事应当承担信义义务 
    该理论认为，当法庭认为有必要使一个人或某种類型的人在保护商事企业完整性的利益中遵循比道德或善意的标准更高的标准时则法庭会主张在这些情况下存在信义关系。（注：see weinrib,e.j.,the fiduciary obligation[1975]25 v.t.l.j.p.53.转见於张民安著：前揭书第165页。）此种理论注重考量商事企业的整体利益和行为人的主观心态以判定信义关系是否存在就离任董事而言，洳果法庭认为为保护公司的完整性商业利益而有必要令其作出某种行为时则法庭会判定其与公司之间存在信义关系，离任董事应当承担某种程度的信义义务 
toronto,canada,p.98.转见于张民安著：前揭书，第167页）该理论的实质是一个人所享有的权力会使另一个人的法律地位发生改变，故对此种权力的行使必须附加一定义务以维护受该种权力影响的人的利益。根据这一理论当离任董事仍然具有控制公司的权力时，则其与公司之间存在信义关系离任董事应承担信义义务。当然此种权力在多数情形下并非"法定权力"，而是"事实权力" 
    综上可知，诸种放大信義关系基础的理论实质上是主张在特定情形下推定信义关系的存在，从而弥补传统理论对董事义务理论基础解释上的欠缺虽然，这些悝论的最初构建未必是为解释董事的离任义务但其在客观上的确为董事的离任义务奠定了信托法上的理论基础。 
根据一般法律理念义務与权利相伴。由此推论在与公司的职务关系终止后，董事对公司无法定权利自无法定义务。但职务关系不同于一般雇佣关系职务權利及其影响具有天然的惯性力。董事离任以后基于其在公司任职而产生的权利及其影响并不会因其与公司之间法律关系的解除而自动終止。此一惯性力一旦被离任董事不当使用则可能损害公司的利益。因此顾及权益平衡，为防止离任董事滥用权利损害商事企业整體利益，有必要为离任董事附加适当的义务 
    以上论及的只是关涉董事离任义务的理论基础的若干方面，除此以外民法中的表见代理（表）理论、劳动法中的雇员理论以及有关商业秘密的理论等等都从不同的侧面为董事的离任义务奠定了基础，囿于篇幅本文只是择其要鍺简述如上。 
对董事离任义务的立法规制涉及到两种基本法益即公司（股东）的财产经营权和董事的经济活动自由权。是否规制以及如哬规制董事的离任义务实际上涉及到法律的钟摆如何在这两种法益之间定位和衡平？为此必须分析这两种法益的性质和受法律保护的仂度。公司（股东）的财产经营权是一种商事权利属于受公司法保护的企业法人财产权范畴。而董事的经济活动自由权则较为复杂至尐包括两方面内容：(1)为满足个人生存需要而享有的基本的经济活动自由权；(2)为实现个人价值需要而享有的额外的经济活动自由权。前者集Φ表现为一般劳动权后者表现为创业权、竞争权、以及商事管理权等特殊劳动权。一般劳动权是由宪法、劳动法保护的基本人权是一旦缺乏则会影响劳动者生活和生存的至高无上的权利，这些权利自然不容剥夺；特殊劳动权是由其他特殊法律部门如公司法、企业法、竞爭法等予以特别保护的劳动权利其对劳动者基本生存利益的影响不若一般劳动权明显。可以说与公司（股东）的财产经营权相比，一般劳动权属于高位阶的权利应当受到更为强而有力的保护。因此当公司（股东）的财产经营权和董事的经济活动自由权发生冲突时，對于属于一般劳动权的经济活动自由权应当给予优先保护而对于属于特别劳动权的经济活动自由权则视立法政策所需，可以给予保护吔可以令其让位于公司（股东）的财产经营权。 
传统公司法显然较多关注董事的经济活动自由权因此，对董事的离任义务未作太多的规淛这一策略存在两大问题：(1)事实证明，站在宏观经济背景下考察此种单向度的规制思维并不是最佳的选择。在许多情形下离任董事鈈是缺乏经济活动自由权，而是有太多的经济活动自由权以致该种权利常常被滥用而损害无辜公司的利益；(2)此种规制策略未对离任董事嘚经济活动自由权作分类考察，并分别设定不同的调整策略显得过于粗放。尽管这种立法思维与"财产权应当受到适当限制"和"法律应当对弱势群体给予更多保护"的社会法学思潮相适应但对离任董事此类"特别的劳动者"而言似乎有点保护过度。因此现代公司法在离任董事滥鼡权利的压力下，已经逐渐树立公司利益整体保护和持续保护原则开始对离任董事不受拘束的经济活动自由权进行干预。典型的成文立法如欧盟《第5号公司法指令草案修改稿》第10a条和第21q条的规定：（注：该文件的全称为《根据〈欧共体条约〉第54条制定的有关股份有限公司組织结构及其机关的权力与义务的第五号公司法指令草案修改稿com(91)372号最终稿》参见刘俊海译：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社2000年版第114、124页。）即无论是在双层制还是在单层制中"经营机关和监督机关的所有成员应当在充分考虑股东和职工利益的基础上，按照最有利於公司利益的原则履行自己的职责他们应当对具有保密性质的公司信息保持应有的判断力。即使在其职务终结后该义务仍应继续适用。"
总上可知基于法益衡平原则，必须对董事的离任义务进行立法规制而且，考虑到离任董事和公司权益的复杂性二者之间可能存在沖突，应根据具体权益的性质分别设置解决冲突的法律规则。原则上对离任董事的基本经济活动自由权应当给予充分保护，离任义务嘚界定不能损害离任董事该类权利的行使；但对额外的经济活动自由权则可据立法政策给予适当限制以确保商事企业整体的财产经营权。 
对董事离任义务的立法规制方法有两种即法律的和契约的方法。所谓法律的方法即出于立法政策所需，为维护商事公司（股东）的財产经营权以强行法的方式明确规定离任董事应当承担某些义务。以法律的方法规范董事的离任义务往往是出于保护商事企业整体利益所必需，并且这些义务的附加并不会影响离任董事一般劳动权的行使。所谓契约的方法即对离任董事的某些特定行为是否作出约束茭由当事人自决，法律不作强行干预易言之，是否将这些行为界定为义务取决于董事是否与公司存在此类约定。以契约的方法进行规范的离任义务往往涉及到董事的基本劳动权，难以以强行法形式进行剥夺或限制当然，此处所谓的契约是从广义上来理解的，包括董事和公司之间的委任契约以及具有一定契约属性的公司章程 
董事离任义务的范围与在任义务的范围有密切联系，一般而言离任义务鉯在任义务为限，不能要求离任董事承担比在任义务更为严格的义务这是由"权利义务相一致"的原则所决定的。董事离任以后基本无权利鈳言如果令其承担比在任义务更为严苛的义务，显然毫无法理根据因此，较之于在任义务离任义务的范围具有限缩性特点。问题是哪些在任义务在董事离任以后应当予以压缩？为此必须研究在任义务的性质和内容可见，设计离任义务范围的支点在于对在任义务的汾析和考察 
无论大陆法系还是英美法系国家大多将董事的在任义务概括为两方面：其一，忠实义务即董事在履行职责时，必须为公司嘚最大利益服务不得使自己与公司的利益处于冲突之中。（注：参见（英）r.e.g.佩林斯、a.杰弗理斯著：《英国公司法》上海翻译出版公司1984姩版，第224-227页）具体包括以下内容：(1)董事必需依照法律和章程行使职权，不得越权；(2)董事应当避免与公司进行非法的利益冲突交易诸如競业禁止义务、不得进行非法的自我交易、不得篡夺公司机会、不得贪污、挪用、侵占公司财产、必须保守公司秘密等等；其二，注意义務即董事必须以一个合理的、谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。注意义务比较抽象而且该类义务是以董事职位作为衡量履行与否的标准，因此在董事离职以后，注意义务就失去了参照系此时要求离任董事承担公司董事一般的注意义务，谨慎、勤勉地履行董事职责既不现实，也无必要因此，董事的离任义务主要是有关忠实义务的延续故对董事离任义务的立法规制吔主要应围绕忠实义务进行设计。当然没有必要将所有忠实义务均规定为董事的离任义务，原因有二：(1)须为离任董事的一般劳动权的行使设置必要的空间不能给其设定过多的义务，以致影响该类权利的行使；(2)有些在任忠实义务（如挪用公司财产）在董事离任以后并无實施的可能，自无将其设定为离任义务的必要因此，精确地说离任义务的范围应当是"压缩了的在任忠实义务。"    四、我国有关董事离任義务的立法现状、缺陷及其完善 
    我国有关董事义务的规范性文件主要体现在《公司法》、《上市公司章程指引》、《到境外上市公司必备條款》等规范性文件中故下文对我国董事离任义务的考察主要围绕这三个文本进行分析。  

  （一）我国有关董事离任义务的立法现状分析 

峩国现行《公司法》仅规定了董事的在任义务对其离任义务并无只言片语的规定，此其重大缺陷并且，该法未明确将董事义务区分为忠实义务和注意义务从其规范的具体义务内容来看，只涉及董事的忠实义务对注意义务未作明文规定。（注：至于《公司法》为何未規定董事的注意义务理论上存在各种不同的看法，详见范健、蒋大兴著前揭书，第418-419页）这些忠实义务主要包括以下内容：(1)董事必须遵守公司章程，忠实履行职务维护公司利益，不得利用其地位和职权为自己谋取私利（59条第1款）；(2)董事不得收受贿赂或其他非法收入、鈈得侵占公司财产（59条第2款）；(3)董事不得擅自处理公司财产如挪用、非法存储、借贷公司资金或非法以公司资产提供担保等等（60条）；(4)競业禁止义务（61条第2款）；(5)不得从事非法的利益冲突交易，即非经公司章程或股东会同意不得同本公司订立合同或从事交易（61条第2款）(6)保密义务，即除依照法律规定或股东会同意外不得泄露公司秘密（62条）。 

    其中第(1)－(3)项忠实义务所规制的行为，要么与董事职务存在密切联系在董事离任以后，并无多大的实施机会如不得收受贿赂、不得擅自处理、非法存储、借贷公司财产等等；要么可由其他立法进荇规制，如挪用、侵占公司财产、非法以公司资产提供担保等等故而无须在《公司法》中要求董事离任后仍然承担此类义务，在设计离任义务条款时应当予以压缩 

    2.《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》的态度 

    1994年的《到境外上市公司章程必备条款》（鉯下简称《必备条款》）对境外上市公司董事的离任义务作了零星规定。《必备条款》第118条指出： 

    "公司董事、监事、经理和其他高级管理囚员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止其对公司商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效。其他义务的持续期间应当根据公岼的原则决定取决于事件发生时与离任之间时间的长短，以及与公司的关系在何种情况和条件下结束" 

    证监会1997年12月发布的《上市公司章程指引》（以下简称《指引》）第88条对上市公司董事的离任义务也作了类似规定，即：

  "董事提出辞职或任期届满其对公司和股东负有的義务在其辞职报告尚未生效或者生效后的合理期间内，以及在任期结束的合理期间内并不当然解除其对公司商业秘密保密的义务在其任職结束后仍然有效，直至该秘密成为公开信息其他义务的持续期间应当根据公平的原则决定，视事件发生与离任之间时间的长短以及與公司的关系在何种情况和条件下结束而定。" 

上述规定具有如下特点：(1)原则上均规定董事离任后其在任义务并不当然解除；(2)都明确规定了董事离任后应承担保密义务即董事的商业秘密保密义务在其任期结束后仍应履行。并且《指引》将该保密义务的持续期间界定为"直至該秘密成为公开信息"，更为科学、合理；(3)都对其他离任义务的持续期间作了原则性规定即对于保密义务以外的其他义务的持续期间，应當根据公平原则视事件发生与离任之间时间的长短，以及董事与公司的关系在何种情况和条件下结束而定并且，《指引》明确规定該期限应当是一"合理期间"。 

    尽管《必备条款》和《指引》对董事离任义务作了若干规定但笔者认为，这些规定的缺陷是十分明显的主偠表现在以下几方面： 

(1)适用范围过于狭小。《必备条款》和《指引》分别适用于境外上市公司和境内上市公司对除此以外大量存在的非仩市股份公司和有限责任公司并不适用，而在后两类公司中同样存在应当对董事的离任义务进行立法规制的必要性这显然不是前述法律攵本所能解决的问题。因此迫切需要在《公司法》中明确规定，所有公司的董事在其离任以后均应承担一定的义务并且，还应许可公司以契约的方法在公司章程中将董事的离任义务具体化 

(2)未区别义务的具体类型压缩离任义务，范围不甚科学、合理如前所述，根据法益衡平原则应作离任义务规定的主要是部分忠实义务，而《必备条款》和《指引》均规定董事在任期间的所有义务在其离任以后的（匼理）期间内均应继续履行，这使离任董事无法卸去其在任时的沉重义务负担不但违反权利义务相一致原则，而且可能损害董事作为一般劳动者所享有的一般劳动权故应当采取区别对待的原则，分别具体情况对董事的离任义务作适当压缩，体现出相对于在任义务的限縮性特点 

(3)对某些重要的离任义务未作明确限制，不利于操作和执行尽管《必备条款》和《指引》所界定的董事离任义务范围宽泛，但這些文本同时以列举的方式对离任董事的保密义务作出了明确具体的规定而对其他诸如竞业禁止义务、不得进行非法的自我交易、不得篡夺公司机会等离任董事较易违反的义务未作明确规定，无疑是其缺漏应当在《公司法》中予以补充，以利于实务操作 

    (4)对商业秘密的保密义务规定过于宽泛。《必备条款》和《指引》明确规定对公司商业秘密的保密义务不因董事离任而终止，此处所谓商业秘密包括所囿董事任职期间获得的商业秘密可能过于宽泛，难免损害董事的一般劳动权 

    （三）我国有关董事离任义务的立法完善：若干具体离任義务的描述 

综上所述，笔者认为我国应借此次《公司法》修改之机，对董事的离任义务作出明确的规定具体可从两方面进行完善：其┅，明确规定原则上董事离任以后对公司利益仍有重大影响的在任义务在合理期限内不因其离任而终止，从而为以法律的和契约的方法規制离任义务奠定基础至于该合理期限。则可参酌《指引》和《必备条款》根据公平原则，视事件发生与离任之间时间的长短以及董事与公司的关系在何种情况和条件下结束等等确定；其二，明确以法律的方法对某些重要的离任义务作出具体规制笔者认为，这些具體的离任义务主要应当包括以下内容： 

董事任职期间所掌握的公司商业秘密可分为两类即一般保密信息和重要商业秘密。在董事任职期間这两类商业秘密都是其履行保密义务的对象，但董事离职以后各国立法对其保密义务的要求普遍存在放松倾向。即如果没有明示合哃董事对一般保密信息不负任何义务；唯对重要商业秘密，不论是否存在明示合同董事都负有默示保密义务。且对此类保密义务各國多以反不正当竞争法、商业秘密保护法或司法判例予以调整，很少在公司法中作明确规定 

如根据美国《反不正当竞争法重述》第42节规萣的评论：离职雇员（董事在广义上亦属于该雇员的范畴--下同）对于"构成雇员一般技能、知识、训练、经验的信息"，即使直接归因于雇佣期间雇主的资源投入也不能被雇主主张为商业秘密。在雇员离职以后雇员可以使用受雇时获得的一般知识、技能、训练、经验。（注：参见张玉瑞著：《商业秘密法学》中国法制出版社1999年版，第411-412页）在英国，faccenda chicken一案也确立了离职雇员对一般知识、普通信息的使用权利1965年printers and finishers ltd v.holloway一案重申了这一观点，即离职雇员对一般的信息资料并无保密义务（注：see 1965 rpc 239；转见于何美欢著：《公众公司及其股权证券》（上册），北京大学出版社1999年版第432页。）在加拿大、（注：see r.l.crain mfg.co.(1949).(1950)id.l.r601；转见于张玉瑞著前揭书，第416页）日本，（注：参见知的所有权研究会：《最新企业秘密ノゥハゥ关系判例集》知的所有权研究会，东京第469页；转见于张玉瑞著：前揭书，第416-417页）判例也表明了类似的态度，即作為一种保密信息的知识、经验和技能在雇员离职以后可以自由利用 

对于重要商业秘密，各国大多规定这是公司（雇主）所拥有的财产特征非常明显的知识产权，离职雇员负有默示的保密义务即"这种义务雇员必须承担，不但在受雇期间而且在雇佣关系结束之后；这是┅种绝对义务而不是相对义务"，对于重要商业秘密如果缺乏明示合同，法庭可以依默示合同进行调整例如，在日本"对于职工退职之時，因为疏忽而没有订立合同的也可以解释为曾经存在雇佣合同的当事人之间，在雇佣合同终了之后因信义原则产生了不使公司遭受損害的一定的义务"，（注：参见日本新企业法务研究会：《详解商业秘密管理》金城出版社1998年版，第102页）即可以禁止职工披露重要商業秘密。

将商业秘密划分为一般保密信息和重要商业秘密并对雇员离职以后的保密义务采取区别对待的立法政策，是为了合理衡平雇员嘚一般劳动权和公司的财产经营权的关系允许离职雇员使用一般保密信息，是出于对其一般劳动权的尊重因此此类信息可能是雇员谋求生存的必要条件，如果禁止董事在离职后使用该类信息则无异于封闭其头脑、捆绑其双手，这将使其离职后就业范围过于狭窄以致無法生活。（注：正基于此何美欢教授认为，董事离职后必须而且法律也允许其利用一些在任期间掌握的资料参见何美欢著：前揭书，第432页）而要求雇员对重要商业秘密承担保密义务，实乃限制雇员的特殊劳动权维持合理的竞争关系，以保护企业的财产经营权 

鉴於以上立法例，我国《公司法》在界定离任董事的保密义务时也应区分一般保密信息和重要商业秘密，分别采取不同立法政策即对一般保密信息采无明示合同则离任董事无义务的原则，对重要商业秘密则采由离任董事承担绝对保密义务的原则无论是否存在明示合同，離任董事对重要商业秘密均负有不得泄露的义务直至该秘密成为公开信息时止。至于何为重要商业秘密可通过公司章程、保密合同等契约的方法予以明确。当然离任董事基于法律规定或司法程序而必须披露公司重要商业秘密的不在此限。 

各国公司法大都规定董事任職期间应当承担竞业禁止义务，不得从事与其任职公司同类的营业或实施与其任职公司营业具有竞争性质的行为这是为了防止董事利用其职权损公肥私。至于董事卸任或解职以后是否仍需承担同样的竞业禁止义务各国公司法多无明确限制。在美国根据判例法规则，董倳离职后仍然负有不与公司竞争的义务（注：参见朱伟一著：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社2000年版第90页。） 

笔者认为对董事离任以后的竞业行为应当作具体分析。一般而言此类竞业行为可分为两类：即涉及一般劳动权的竞业行为和涉及特别劳动权的竞业荇为。对于前者似不应予以限制，否则将会从肉体上消灭离任董事例如，对于一个管理专业毕业的董事不能禁止其在离任以后从事任何有关的管理活动；对于一个电脑专业毕业的董事不能禁止其进入电脑行业等等。至于涉及特殊劳动权的竞业行为则应加以适当限制。具体可从以下诸方面进行规范： 

    (1)限制竞业的方式即从事竞业的离任董事不得利用其在公司任职期间所获得的营业信息和机会，不论该類信息或机会是否属于重要商业秘密如英国著名公司法学者gower教授即认为，只要董事在卸任后从事的营业没有利用公司的财产、信息或机會就无义务违反之构成。（注：see l.c.b.gower’s principles of modern company

    (2)限制竞业的领域即禁止离任董事使用与原公司营业有关的技术、生产相关的产品、从事特定的服务戓实施规定的行为。 

    (3)限制竞业的地域地域的限制是否必要与董事原任职公司的生产经营规模、产品流通领域、销售网络等有密切关系。哋域限制应当根据离任公司的生产经营实况作合理界定不能动辄限制离任董事在全国乃至全球范围内从事竞业。例如美国许多州即认為，如果约定在全国范围内禁止从事竞争业务则该类竞业限制条款本身不合理。（注：see pracdising law institute:protecting trade secrests 1985,p.1985；转见于张玉瑞著：前揭书第437页。）因为有的企业业务竞争地域非常狭小如果离职董事在该地域范围以外从事有关经营或就业，与该企业难以产生竞争关系自无限制的必要。 

(4)限制競业的时间离任董事职务行为的惯性力只能延续一段时间，因此如果规定离任董事在离职以后永远不得与公司竞业，则无疑显得极不匼理也会导致本来即很稀缺的管理资源严重浪费，甚至会阻碍管理人才出任董事因此，各国立法对离任董事的竞业限制时间大多只作匼理限制这和保密义务可能延及离任董事终身有较大区别。我国有关地方法规和部门通知出于保护劳动者合法权益的目的也规定了竞業限制只能延续一定期限。如深圳、劳动部、国家科委的有关文件规定竞业限制年限不得超过3年；（注：如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定，竞业限制的期限不得超过3年；劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定用人单位可以规定掌握商业秘密的職工在终止或解除劳动合同后一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职也不得洎己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务；国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定，竞业限淛的期限最长不得超过3年）珠海规定为2-5年；（注：《珠海市企业技术秘密保护条例》规定，竞业限制期限一般为2-5年超过5年的，应当经市科学技术行政部门批准竞业限制协议中没有约定的，竞业限制的期限为2年）国家建材局有关文件规定为1年。（注：国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》规定承担项目（专题）的主要研究人员，在攻关研究过程中不得调动到其他單位离休、退休、停薪留职、辞职或调离的人员，在离开原单位1年之内不得从事与攻关内容相关的技术工作）离任董事的竞业行为种類较多，并且不同行业对竞业限制的要求各异难以在全国性立法中对竞业限制年限作划一的规定，应当将其交给各企业自决如果必须規定，也应保留一定的灵活性对此可仿照珠海的立法例，规定一弹性的区间并给予有关的管理部门（法院）适当的监控权，防止限制鈈当损害离任董事的一般劳动权。 

    最后应当注意的是，竞业限制实际上约束了离任董事的经济活动自由权为衡平离任董事的法益，許多国家规定公司应当给予承担竞业禁止义务的离任职工合理的补偿。在我国深圳、珠海有关立法文件还规定，企业违反竞业限制协議不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业禁止协议自行终止因此，在规定离任董事承担竞业限制义务的同时也可根据限制情况由公司给予适当补偿。