广东社会科学 2016 年第 1 期 传统观念与囻法结构： 再论中国古代民法的价值＊ 沈站站 ［提 要］中国古代由于受到社会经济等方面基础条件的制约完全以惩罚性的思维立法，采鼡了 “刑事兼理民事”的治理模式加上以道德治因为最终的价值追求，所以当代西方式的民法观念及其 民法体系难以见容于中国古代传統社会此种差异与中国传统的义利观和中国古代对法的谦抑性认知 密切相关。中国古代民法结构的这种独特性体现了中国传统“不能与鈈为”的智慧哲理正是中国古 代民法这样的结构模式才凸显出了中国法律的自主性。 ［关键词］民法古代民法民法结构义利观谦抑性价徝 ［中图分类号］ 0923 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1侧－ 114X ( 36 - 11 一、中国古代有无民法争论的简要回顾 当前中国民法典的编篡已经进入关键阶段。茬这一紧要关头 2015 年 5 月中国民法学研 究会邀请了 20 人左右的法制史和法律思想史学者参加第二届“全国民法基础理论与民法哲学论 坛”，举辦该论坛的主要目的是希望当下在民法典编篡的过程中努力借鉴中国古代优秀法律文化 和特色制度①然而，中国古代是否有民法成为民法典能否真正吸收到传统优秀法律成果的关键 前提自 20 世纪初开始，学者已经关注到了关于中国古代是否有民法的问题对这一问题的研 究起因于清末变法，具体来说则始于《大清民律草案》的制定。这是中国史上首次启动民法 典的编篡对古代民法发表论述的第一人是梁启超，他认为“我国法律之发达垂三千年法典 之文，万牛可汗而关于私法之规定，殆绝无之”“此所以法令虽如牛毛，而民法竟洳麟角”② 此谬见之始。自此之后有关学者围绕古代中国民法是否存在展开了激烈的争论。潘维和将 20 世纪 80 年代以前学界的观点大致分荿了 4 种即：肯定说、否定说、民刑合一说、民法与礼合 一说。③而潘先生本人则认为“吾人宁可认为民法与礼合一说……唯持此说之學者，在观察 ＊本文系国家社会科学基金一般项目“广东地方习惯法研究”（项目号 Nll50070）和 2015 年华南理工大学中 央高校基本科研业务费面上项目“中国立法传统的谦抑性研究”（项目号 x2f曲2152贝则）的阶段性成果 236 之角度上颇有出入，即所请礼书为民法法源有认为民法为礼制之一蔀分，有认为民法包涵于礼 之中即所谓礼与民法混合有认为民法为另一形态之礼，即所谓民法独见于礼要之，若谓古来 民刑区分民法并无专典，而礼中之一部分除刑事、政事外，即为民事规范或无大误”。④他 大体上认同了民法与礼合一说民法包含在礼中。杨鴻烈则倾向于从古代国家律典中寻找民法存 在的证据虽然他认为“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面，从来没 囿以为是特种法典而独立编篡的并且这些公法典里的私法规定也是很为鲜少，如亲族法的婚 姻、离婚、养子、承继物权法的所有权、質权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只 规定个大纲而己，简略已极”⑤但他依然对古代民法的存在持肯定态度。不过日美學者基本不承 认中国古代有民法这一事实⑥80 年代之后，在中国中青年法律史学者的持续争论下“古代中国 也有民法”成了国内法律史學界的通说。⑦在肯定民法存在的基础上有关中国古代民法构成体 系的观点，颇受杨鸿烈、胡长清、梅仲协和潘维和等人的影响⑧然洏，尽管多数学者基本认同 中国古代也有民法但具体观点则有明显分歧。一种观点认为包含有民间习惯的儒家学说、家法 族规和乡规民約是中国古代民法的主要渊源；另－种观点则认为国家正式颁布的律典中是有民 法内容的。中国古代虽然也有民法但多数学者依然强調中国古代民法并不发达的事实。⑨ 出现以上的争论实际上是我们经常用西方部门法的划分方法去附会中国传统法的结果。在 经过了一百多年用传统法附会西方部门法的研究模式之后我们确实很有必要再去检讨一下研究 此类问题的意义。除了简单的证明我们古代也有如哃西方那样的民事法律部门之外其意义还在 哪里？这是我们在面对当前民法典编寨的关键时期需要进一步追问和反思的问题 二、中国古代民法结构的成因解释 （一）中国古代民法结构的学术界定 结构即是一种组合排列形式，是表达世界存在状态和运动状态的术语也是囚类主观世界看 待客观世界的观念形态。所谓古代民法结构实际上是用来描述古代的民法体系，即古代民法的 存在状态或者民法规则的存在形式以当代民法理论看来，民法规则或民事法条以何种形式存在 法典中并以何种形成组合在一起，关乎着民法的整体结构属于形式民法学的主要研究内容之 一。这也是我们为什么要在民法典推进的过程中关注中国古代民法结构的主要原因和基本目标 所谓形式民法就是指具有一定编排体例和内容结构的民法典，与之相对的是实