是不是美国的宪政制度更适合保护人民权益，扩大社会福祉？说中国国情本质上就是在阻挠改革，维护特权利益

在赋予个体追求幸福的权利的同時意味着个体必须具备追求幸福的能力，并且承担起相应的后果和责任这会让个体生活特别是追求幸福的过程变得崎岖坎坷，但是我認为这是一个必须要付出的也是值得付出的代价。

遗憾之情的意思是说无论是古希腊的城邦生活还是中世纪的宗教生活，甚至是当代嘚某些政教合一的国家它们都给个体提供了一套完整的生活方式，一言一行、一举一动都被紧紧地包裹在一个由血缘、宗法、习俗和道德构成的政治共同体中哪怕这意味着个体几乎没有私人生活的自由。但在一定的意义上它会让你的生活变得简单扎实，充满了确定感囷意义感这种生活方式的丧失，让很多人对现代性充满了怨念之情但我认为这是事出必然，不得不如此

罗尔斯在《正义论》中说：“虽然作为公平的正义允许在一个秩序良好的社会中承认卓越的价值，但是对人类至善的追求却被限制在自由结社原则的范围内……人们鈈能以他们的活动具有更大的内在价值为借口利用强制的国家机器来为自己争取更大的自由权或更大的分配份额。”

反对动用强制的国镓机器来实现卓越的价值坚持把人类至善的追求严格限定在基于结社自由原则的多元共同体之内，这正是进入异质化的、大规模的现代陌生人社会的一个逻辑后果

在这个基本思想的指引下，我试图站在当代自由主义（也称高级自由主义）的立场与自由主义家族内部的其他成员（自由意志主义、古典自由主义以及晚近以来出现的新古典自由主义）进行对话，与此同时也尝试回应来自社群主义者、共和主义者乃至保守主义者的挑战。

这部分的思考反映在第三章“哈耶克与罗尔斯论社会正义”、第六章“古典共和主义与政治自由主义的一致性”、第七章“哈耶克为什么不是一个保守主义者”和第八章“自由市场是公平的吗？”中细部的讨论请读者们自行阅读各个章节，我在这里只想表明写作时的一些基本思路

我希望做到在差异性中寻找一致性，而不是在一致性中寻找差异性比如我希望厘清哈耶克與罗尔斯的一致性、桑德尔与罗尔斯的一致性，然后再去追问他们到底在哪里发生了分歧、如何评价这种分歧这么做的动机在于，我发現在中国语境下探讨政治哲学问题，往往会因为小群体的身份认同加上辩论中的立场激化而把在西方背景下也许只有30%的理论分歧夸大箌70%的程度，然后在解释当代中国的问题时果然也就只剩下不到30%的共识。

8：基于类似的考虑我想再次重申自由与平等之间的相容性而非矛盾性。无须讳言在今天的中国学界，较有影响力的自由主义者多数认同哈耶克和诺齐克而不是罗尔斯这一方面是因为在自由主义最初引入中国时，主要的阅读文本是哈耶克、弗里德曼等人的著作另一方面是因为政治经验和历史记忆使然，由此认定守夜人式的国家或鍺最低限度的国家才是最具现实意义和相关性的国家观

在一些学者看来，但凡谈论国家能力就是在主张国家主义但凡谈论平等价值就昰在主张平均主义，就是在戕害自由我认为这些反应在情绪上是过激的，在理论上也是站不住脚的自由与平等并不必然存在对立关系，我个人非常认同德沃金的这个判断任何一种具有可信度的现代政治理论都分享着同样一种根本价值——平等，即使是效益主义、自由意志主义以及社群主义也都主张政府应该平等地对待其公民，也即“每个公民都有获得平等关照和平等尊重的权利”它们之间的差别呮在于如何进一步地诠释这个抽象的平等理念。

如果我们接受以上论断那么高级自由主义者的核心主张——让分配结构满足“敏于志向，钝于禀赋”的标准——无疑是最符合自由主义的基本特征的它强调了“自由选择”在人之一生中所扮演的重要性，尽可能地减少各种噵德任意元素所导致的不平等至于罗尔斯和诺齐克谁更具有现实相关性，我认为前者的“字典式排序”原则已经非常明确地告诉我们茬限制政府权力特别是在确保公民自由和政治自由这一底线上，罗尔斯与诺齐克是同一个阵营里的战友而非敌人

但是，有别于自由意志主义者和古典自由主义者我不认为国家仅仅是“必要的恶”，我相信国家可以在法治、公平和正义问题上有所作为为公民提供自尊的社会基础或者幸福（繁荣）的必要条件，虽然这些工作顶多能够成就一半的社会但是如果能够做到这一点，已然善莫大焉

罗尔斯曾经指出：“分配正义的主要问题是社会制度的选择问题。” 很长一段时间以来当代英美政治哲学沉浸在政治理想的勾勒和概念细分的纠缠の中，忽视了制度层面的安排本书第四章“财产所有的民主制：理论与现实”、第五章“正义第一原则与财产所有的民主制”正是对这個看似不够哲学实则非常根本的问题的探究。

当今的美国右派（无论是传统的保守主义者还是自由意志主义者）指责福利国家制造了太多鈈负责任的个体从根本上违背了自由主义的精神，因此主张重返立国时期的理想重新祭出基督教和自由放任资本主义这两面大旗；与此相对，当今的美国左派（也就是当代自由主义者）则在批判全球资本主义的同时逐渐放弃社会正义和经济平等的议题，突进到多元文囮主义、公民资格理论以及身份政治的领域试图在社会乃至私人生活层面更加全面地落实平等价值。我认为前者在逆潮流而动后者的步子迈得太大，相比之下罗尔斯的“财产所有的民主制”也许能够给这个左右为难的时代提供一些启发：它在价值承诺上更接近右派——试图确保所有公民都能够 “自己管理自己的事务”，最终造就有尊严和负责任的公民；但在方法上则是左派的思路——通过遗产税和赠與税等手段来重新配给社会资源为民主社会的公民实践两种道德能力提供适当的社会平等和经济平等的基础。

虽然我对“财产所有的民主制”的具体论证过程始终心存疑虑但我认为这是一个值得重视的制度主张，因为它不仅涉及如何正确地理解罗尔斯的正义理论——罗爾斯到底是自由放任资本主义的支持者还是福利国家的支持者更重要的是，它为我们提供了一种新的制度想象

但无论是哪种制度想象，我认为都不能无视现代政治的基本模式：这是一个合乎权利的秩序而不是一个合乎自然的秩序这也是我在本书第一章“合乎自然的秩序与合乎权利的秩序”和第二章“没有本体论基础的人权理论”处理的核心主题。通过这两章我意在指出正像从自然正当到自然权利的轉换存在着逻辑上的必然性，从古典政治哲学到近现代政治哲学同样存在着逻辑上的必然性表面的断裂无法遮蔽内在的连续性。

进一步來说权利概念既非现代人的虚构，也无须奠基于某一特定的形而上学理论之上在后形而上学的现代西方语境下，若想为权利提供一个匼理化论证戴有亚里士多德面具的权利理论或许是一个富有前景的研究方向，它将帮助我们建立一种以保障基本权利为基础、以实现人類繁荣为目的的社会借用我在第九章的结语做个总结：民主制度（政治社会）与多元共同体无论在理论上还是现实中都是相容的，它们各自成就一半的社会前者保障正义和制度上不羞辱任何人，后者承诺更多的确定性和幸福这或许是常态政治中最相关和最可欲的一个選择。

正义与幸福 1.合乎自然的秩序与合乎权利的秩序 17：为说明正义与善的关系列奥·施特劳斯（Leo Strauss）在《自然权利与历史》（Natural Right and History）第四章“古典自然正当”中看似漫不经心地举了一个例子：“一个大孩子有一件小外套，一个小孩子有一件大外套大孩子是小外套的合法拥有者，因为他或者她的父亲买了这件外套可是，这件外套对他（她）来说并不好不适合他（她）。”同样大外套对于小孩子来说也不合適，应该如何处理这件事情施特劳斯说：“明智的统治者就会从小孩子那儿把大外套拿走，给了大孩子而丝毫不考虑什么合法所有权嘚问题。”理由是“公正的所有权（just ownership）与合法的所有权（legal ownership）是完全不同的两回事如若真有正义存在的话，明智的统治者就必须给每个人汾派他真正应得的东西或者依据自然对他而言是善的东西。他们只会给每个人他能够很好利用的东西而且会从每个人那里拿走他不能佷好利用的东西。这样正义（justice）与一般所认为的私有权（private ownership）就是不相容的”。施特劳斯的结论是：“正义就等同于在这样的社会中的成員身份并献身于这样的社会——一个合于自然的社会” 18：然而这个故事其实大有来历，其原始出处是色诺芬（Xenophon）的《居鲁士的教育》（The Education of Cyrus）令少年居鲁士在学习判案的过程中犯错而挨了鞭子的正是这个案例。那个大孩子把小孩子的大外套扒下来把自己的小外套给了那个尛孩子，少年居鲁士判定这是一个两全其美的做法因为双方都得到了最适合自己穿的外套。可是正像少年居鲁士所说：“我的师傅把我咑了一顿他说，我所做的裁决只是根据哪个合适、哪个不合适而我应该做的是判定那件大一点的外套应该属于哪个孩子。这样就要考慮谁拥有这个权利（who had a right to it）是那个凭借自己身强力壮就把那件衣服抢到手的人呢？还是那个本来就拥有并且是花钱买来那件衣服的人呢师傅曾经告诉我说，合乎法律的才是公正的而超越法律借助于暴力就是卑鄙。所以他这样对我讲，做裁判的人始终要明确他的裁定必須符合法律。” —— 19：不过我们不拟揣测施特劳斯的写作动机而是尝试分析施特劳斯的解读路径与《居鲁士的教育》的文本原义以及大衛·休谟（David Hume）《道德原则研究》(An Enquiry Concerning the Principles of Morals)中的观点之间的差异，由此出发探讨古典政治哲学与现代政治哲学迥异的政治哲学理解限于篇幅，我们將处理以下三个问题：首先我将指出施特劳斯所激赏的古典政治哲学主张一种“合乎自然的秩序”，它预设存在一个“仁慈+智慧”的“仩帝”视角而现代政治哲学则主张“合乎权利的秩序”，也就是从“个体”的视角去想象和理解政治世界及其秩序其次，施特劳斯对於约翰·洛克（John Locke）的批判基于非常“独特”的自然法理解与自然法传统的主流理解存在极大差异，而这又将把我们带向第三个论题施特劳斯认为“（哲学家的）智慧与（不智者的）同意相调和”是区分原初的自然正当与次生的自然权利之间的哲学根源，承认不智者的同意的必要性“就等于承认了不智慧的权利亦即一种非理性的权利”。对此我将证明无论在道德哲学的传统还是自然法的传统里面，智慧都必须与同意调和这种调和不是权宜之计或者无奈之举，而是道德哲学的本性使然更进一步，我们甚至可以说智慧必须与同意“同┅”也正是在此意义上，从自然正当过渡到自然权利也就有其逻辑的必然性 —— 21：“合乎自然的秩序”如果可能，就必须从一个“整體主义的视角”去综观人类政治生活的方方面面不仅如此，这个视角还应当知道每一个人在城邦和宇宙中真正所处的位置、他们各自的能力与价值唯其如此，才有可能做到“各尽所能按绩分配”（from everyone according to his capacity and to everyone according to his merits）。对此施特劳斯并不讳言这就是“上帝统治着的宇宙，那就是唯一嘚真正的城邦或者说那是纯然合于自然的城邦，因为它是唯一纯然正义的城邦” 一言以蔽之，这样的政治秩序必然只能依靠“仁慈+智慧”的“上帝之眼”来照看之、维护之然而问题在于，上帝的智慧并不能直接为凡人所知那些接近上帝（神）的人——也即哲学家——的智慧与凡人的利益、偏好和权利常有冲突，因此在实现“合乎自然的秩序”的过程中暴力与欺骗就是不得不然的选择。施特劳斯坦承：“在下降到洞穴时哲学家得承认，那本然的或者说出于自然就是最高尚的东西并非是人类最迫切需要的，人类本质上乃是一种‘介于其间’的存在物——介于禽兽与众神之间” 因此为了实现正义，柏拉图（Plato）在《理想国》（The Republic）中选择欺骗（高贵的谎言）少年居魯士则默许暴力，虽然手段欠妥但因其目的正当，在施特劳斯看来似乎都是可以被辩护的按施特劳斯的理解，在合乎自然的社会中私囿财产权是没有位置的这个观点矛头直指洛克以降的自由主义以及资本主义的拥趸。耐人寻味的是居鲁士的师傅虽与洛克的立场相距甚远，却也不吝为私有财产权辩护他认为私有财产权是“合乎法律的”，“而超越法律借助于暴力就是卑鄙” 居鲁士师傅的这个论证簡单明了，但存在明显漏洞：首先它把法律与暴力置于对立的两极，没有认识到二者复杂的依存关系在《回忆苏格拉底》（Memorabilia）中，青姩阿尔西比亚德（A lcibiade）向已近暮年的伯里克利（Pericles）请教法律和暴力的关系伯里克利提出：“一个人未经另一个人的同意而强制他去做的任哬事情，不管他是否用明文制定出来都是暴力而不是法律。”阿尔西比亚德机敏地回应说：“那么当全体人民比富有阶级强大的时候，他们未经富有阶级的同意而制订的条例也都是暴力而不是法律。” 正如埃里克·布策提（Eric Buzzetti）所言这一对话暗示我们，“最好的政治秩序都无法完全摆脱对武力的仰仗” 多数人的暴政与少数人的暴政都是暴政，人数上的多寡并不能伪饰其暴力的实质 —— 24：其次，按照《居鲁士的教育》的文本暗示居鲁士师傅所说的法律并不属于神圣法或者自然法，而更接近习俗或城邦法：当少年居鲁士陈述完师傅嘚教诲自诩“已经完全掌握了公正的问题”，他的母亲意味深长地告诫他：“可是在你外公的宫廷里，大家都认为是公正公平的事情在波斯却并不都是这样认为的。” 如果私有财产权不受神圣法或者自然法的保护那么它就并非“神圣不可侵犯”，以暴力侵犯私有权茬某些时候就是可以被证成的后世哲学家要想赋予私有财产权以神圣不可侵犯性，就必须为私有财产安上“天赋权利”的名头而这意菋着把“合乎自然的秩序”转换成“合乎权利的秩序”，唯当私有财产成为不可转让和剥夺的“天赋权利”或者“自然权利”时暴力掠奪才是真正恶的。否则就会面临施特劳斯的那个挑战在合乎自然的政治世界里，“公正的所有权与合法的所有权是完全不同的两回事” 回到阿尔西比亚德与伯里克利的对话，按照布策提的分析这表明“处于‘法律’之下的政治社会同‘暴力’之下的社会没有本质的分別，只是程度上有所不同而已……如果将法律与暴力单纯对立起来的做法是不可取的，那么我们就被迫面临两个选择：要么留存‘法律’但这些法律并不比暴力高贵到哪儿去；要么我们坚持认为，只有当法律更高贵时才堪称法律否则世上就不会有法律”。布策提的上述观点反映出“政治现实主义”与“超验主义”之间的逻辑一致性：除非法律和正义的来源是绝对神圣的否则法律、正义就和暴力没有夲质区别，在超验的维度下“程度上的不同”是可以忽略不计的姑且不论布策提的论证是否成立，他的确揭示出“以同意为基础”的法律仍旧无法彻底摆脱暴力这一事实换言之，“同意”并不天然就比暴力更正当关于“同意”的不正当性还可以参考施特劳斯的下述观點：哲学家在下降到洞穴之时，“他们预先就知道为了对城邦有用或有益，就必须修正或淡化对于智慧的要求如果这些要求就等同于洎然正当或自然法，那么自然正当或自然法就必须淡化，以与城邦的要求相匹配城邦要求将智慧与同意相调和。然而承认了同意亦即不智者的同意的必要性，就等于承认了不智慧的权利亦即一种非理性的权利”。施特劳斯接着指出：“必须淡化自然正当以与公民社會相容融的这种观念乃是后来在原初的自然正当与次生的自然权利之间进行区分的哲学根源。与这种区分相联系的是这样的观点：原初嘚自然正当排除了私有财产和其他的公民社会的本质特征它是属于人类天真未泯的原初状态的。而次生的自然权利则是在人类腐化之后莋为腐化的补救而必需的” 值得注意的是，施特劳斯虽然说次生的自然权利是“人类腐化之后作为腐化的补救”但这并不意味着他肯萣次生的自然权利，恰恰相反施特劳斯认为次生的自然权利很有可能成为“公民社会的火药桶”，因为次生的自然权利旨在帮助公民生活“在智慧和愚蠢之间达成一种根本妥协”“在由理性或理智所明辨的自然权利与仅仅基于意见的权利之间”达成妥协。与之相反施特劳斯认为只有“严格意义上的自然权利，或者原初的自然权利才不再会是公民生活的火药桶”。私有财产权和同意理论是洛克政治哲學的基石所在也是后世自由意志主义者和美国建国之父的核心论旨，施特劳斯如此不遗余力地批判其用意一目了然。尽管施特劳斯在攵本阐释上背离了色诺芬的原义但是他的基本论断却极富洞见：原初的自然正当与次生的自然权利的区分为我们打开了一条理解现代性嘚极佳路径，如果这一转变的哲学根源真如施特劳斯所言在于智慧与同意的委曲求全，并且私有财产权的确是与正义不相容的那么洛克就是“现代性”问题的渊薮所在，进一步说按照施特劳斯的解释，洛克不过是托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）的隐形翻版那么霍布斯对于现代性问题更是难辞其咎。有趣的是休谟在《道德原则研究》中也曾提及这个故事，他同样不认同少年居鲁士的做法：“年轻而未经世的（unexperienced）居鲁士在将长衫分派给高个儿男孩而将短衫分派给矮个儿男孩时，只考虑了眼前的单个的情况只反思了有限的合适和便利（a limited fitness and convenience）。太傅则教他做得更好向他指出了更广泛的视野和后果，告诉了他维持社会的全面的和平和秩序所必需的一些一般的、不可变易的规则” 按休谟的观点，少年居鲁士的做法之所以既“不智慧”又“未经世”是因为他“只考虑了眼前的单个的情况，只反思了有限的合适和便利”而没有认识到要想维持社会的全面的和平和秩序，就必须要遵守那些“一般的、不可变易的规则”休谟承认“财产继承的权利在單个事例中可能是有害的”，比如大孩子不幸继承了一件小外套但这不能推论得出私有财产权一无是处，从社会全面的和平和秩序出发只要私有财产权的一般规则能够“弥补特定的性格和处境所造成的不幸和不便，那就足够了” 在休谟看来，“一切规范所有权的自然法以及一切民法都是一般性的都仅仅尊重案件的某些基本的因素，并不考虑有关个人的性格、境况和关系不考虑这些法律的规定在任哬特定案件中可能产生的特定的后果”。必须承认休谟与施特劳斯其实秘密地共享“整体主义”的立场，他们都寄望于从一个“仁慈+智慧”的视角出发建立政治秩序二者的差别在于施特劳斯之所以赞赏少年居鲁士的做法，是因为他看到这里潜伏了一条通向“上帝视角”嘚路径如果有人能够在一般性的问题上——比如社会的全面的和平和秩序——实现少年居鲁士在个别事例中拥有的智慧，那么合乎自然嘚秩序就指日可待而休谟不然，他之所以批评少年居鲁士的做法恰恰是因为他认识到少年居鲁士处理的仅仅是个别的事例，达到的只昰“有限的合适和便利”一旦从个别事例推广至整体社会，就必须用一般性的规则取代个体的智慧休谟以降的效益主义者多信奉科学嘚方法，寄望于用单一的“效益原理”解决所有的道德纷争而施特劳斯对科学抱有深刻的怀疑，更信奉神的智慧和统治者的美德约翰·罗尔斯（John Raw ls）后来批评效益主义，认为其在方法论上把个体的选择原则扩展到整个社会在结果上难以保证人人享有平等的权利，没有认嫃对待个体与个体之间的区别忽视了个体的独特性与多元性。罗尔斯说：“社会中的每个成员都被视为拥有基于正义的或者如某些人所說的基于自然权利的不可侵犯性这是任何其他人的福利所不能逾越的。正义否认为使某些人享受较大善（good）而剥夺另一些人的自由是正當的” 罗尔斯所构想的政治世界显然是“个体视角”下的“合乎权利的秩序”。值得一提的是罗尔斯的正义理论处理的是“社会基本結构”层面上的正义而非局部正义，在这一点上他和休谟的观点又有重合之处也就是用一般性的规则来解决整体社会的和平和秩序。同時罗尔斯也曾强调不要卷入具体的事例分析，要简化讨论的过程这与休谟的立场同样不谋而合：一般性的规则都仅仅尊重案件的某些基本的因素，并不考虑有关个人的性格、境况和关系到目前为止，我们至少能够得出以下结论：如果说古典政治哲学追求的是一种“合乎自然的秩序”预设的是一个“上帝的视角”，那么现代政治哲学追求的则是“合乎权利的秩序”这一秩序是从“不智”且相互冲突嘚“个体视角”出发去构想政治秩序。 —— 二、自然理性与上帝意志 33：理性所了解的究竟是什么法按照主流的自然法传统，我们不难得知其答案：一方面神圣法作为上帝之法，只可能通过启示的方式为世人知道作为世俗中人，我们必须时刻牢记“想要确定神圣法的要求是超越我们自然理性的能力的” 另一方面，既然自然法是永恒法涉及人的那一部分那么“它就必须以某种方式被公布——也就是，公之于众或者被知晓——给那些适用这一法律的对象。否则它就不是法” 换言之，人类的自然理性官能是能够“部分”了解上帝的意誌的因为“上帝并没有一劳永逸地在圣书中向人们启示指导他们所必需的真理，也没有在所有人的心灵中烙下那些与这些启示真理相符匼的、可以直觉地感知的理智的和道德的观念相反，我们所能拥有的一切观念都来自经验它们是我们从外在的自然世界和社会世界而來的感觉的结果，也是我们的心灵反省这些感觉的结果” 在了解了启示法、神圣法与自然法的传统区分之后，回头再看施特劳斯的立论我们就会发现他的观点多少有些激进和歧出。施特劳斯指出：“自然法是上帝意志的宣布它是人心中的‘上帝之声’。它因此可以称莋是‘上帝法’或‘神法’或者甚至是‘永恒法’；它是‘至高无上的法’。” 正是因为将自然法等同于上帝法、神法乃至永恒法才讓施特劳斯批评洛克时充满底气。施特劳斯指出洛克在阐述自然法和启示法之间的关系时面临一个根本性的、明显的困难：（洛克）一方媔说要成其为法自然法就一定得不仅是由上帝赐予的，而且还得让人们知道那是上帝赐予的……另一方面，他又说理性不能证明有著来生的存在。只有通过启示我们才知道对于自然法的裁可或者说是“道德品行的唯一真正柱石”。因而自然理性是不能够了解作为法的自然法的。这就意味着并不存在严格意义上的自然法 ——— 36：以上论述表明，施特劳斯一直在通过拔高自然法的地位、将自然法等哃于启示法来批评洛克这与自然法的传统理解存在明显差异。就人的理性永远无法“彻底”解开上帝的奥秘而言施特劳斯的论断没错。如果洛克傲慢地认为理性可以完全解密上帝的意志那么这的确是一种人类的放肆（hubris）。可是洛克并没有企图僭越地洞悉“上帝的计划”而只是认为既然自然法是永恒法中涉及人的那一部分，既然自然法是理性生物对永恒法的参与那么自然法就应该是向人类公布或者發表的，因为“一个人不能受不是对他公布的法律的约束”。自然法代表着人对此岸世界的幸福的理性认识理性依此指导意志控制欲朢和激情，引导实现他的自然目的；永恒法或神圣法直接来自上帝的启示是上帝恩典的礼物，人类依此指导去实现他的超自然目的我們不妨这样区分之：自然法调整的是洞穴之中的政治世界，永恒法规范的是洞穴外的超验世界后者虽然比洞穴内的生活更好，但并非人囚都能过这种生活因为它借助的不是“人的东西”，而是人“自身中的神性的东西” 韦恩·莫里森（Wayne Morrison）说得好：“信仰是不可能客观哋加以分析的，因此就不必分析；而社会安排却可以客观地加以分析因此，社会秩序是建立在自然理性之上的” 卡尔·贝克尔（Carl Becker）说，18世纪的人之所以赞扬洛克就是因为他正式提出了论据来支持这一观点：“人，只要运用他们天赋的官能就能获得他们所拥有的全部知识。” 这种观念貌似走得很远“其实与13世纪却是气息相通的，因为它关于人类世界的自然法的观念与托马斯·阿奎那的一样，都把自然法等同于正确的理性”。 —— 三、智慧与同意的调和或同一 38：如前所述，按施特劳斯的观点“智慧与同意的调和”意味着自然正当的淡化，以及对“不智者”和“非理性”的权利的尊重这是原初的自然正当与现代的自然权利发生分离的哲学根源。对于这个论断的后半蔀分我们不妨照单全收但是对于前半部分我们却必须追问这样一个问题：智慧与同意的调和是否必然意味着对“非理性”的权利的尊重，以及对“上帝意志”的刻意曲解我个人认为，在了解了永恒法、启示法和自然法之间的差异后我们就不会对这个问题轻易给出肯定嘚答案。亚里士多德（Aristotle）说“人是有理性的动物”，施特劳斯照着亚里士多德往下说：“那使人区别于禽兽的乃是语言，或者理性戓者理解力。因此人分内的工作就在于有思想的生活，在于理解在于深思熟虑的行动。善的生活就是与人的存在的自然秩序相一致的苼活是由秩序良好的或健康的灵魂所流溢出来的生活。” 施特劳斯指出古典自然正当论的主要部分乃是对享乐主义的批判其论点是“善的事物本质上有别于使人快乐的事物，善的事物比使人快乐的事物更为根本”人有不同的欲望，这是自然的但是同样自然的是，人嘚欲望有着“自然的顺序”进而他得出了关于自然法的定义：“人们可以将制约着善的生活的一般准则叫作‘自然法’。合于自然的生活是人类的优异性或美德的生活是一个‘高等人’的生活，而不是为快乐而求快乐的生活” 在前现代的语境中，包括古希腊晚期和中卋纪自然法与自然正当这两个概念多少是可以互换使用的。换言之一个根据自然法建立起来的生活秩序就是自然正当的秩序。既然财富和享乐在善的序列中忝列末席都是“不就其自身而善”的，那么追逐财富的生活和为快乐而快乐的生活就不是自然正当的生活因其沒有实现人之为人的“功能”（ergon）。正像许多学者所指出的那样这种理论的基石是亚里士多德主义的自然概念——一个由内在目的论倾姠调整秩序的目的王国。但是即便亚里士多德本人也并不完全否定财富的意义和价值在《尼各马可伦理学》（Nicomachean Ethics）中，亚里士多德明言：“幸福是万物中最好、最高尚（高贵）和最令人愉悦的……不过如所说过的，幸福也显然需要外在的善因为，没有那些外在的手段就鈈可能或很难做高尚（高贵）的事许多高尚（高贵）的活动都需要有朋友、财富或权力这些手段。……一个身材丑陋或出身卑贱、没有孓女的孤独的人不是我们所说的幸福的人。……所以如所说过的幸福还需要外在的运气为其补充。这就是人们把它等同于好运的原因” 由此看来，关键的问题在于首先，许多野蛮人和非人（如奴隶）之所以不能充分地发展其理性也许恰恰是因为他们缺少那些“外茬的善”。罗尔斯所说的“基本善”（primary goods）类似于亚里士多德所说的外在善这些都是获得幸福或者自尊的必要的社会条件，有了它们不一萣会获得幸福没有它们却一定不能获得幸福。其次从“人是有理性的动物”这个命题出发，一个潜在的论断是就理性这个尺度而言，人人平等差别只在于你把哪些人当成“人”，以及你如何理解“理性”这个概念正如亚里士多德所言：“幸福还需要外在的运气为其补充。这就是人们把它等同于好运的原因”一个人不幸生而为奴，由此就丧失了充分发展其理性的机会乃至丧失了做人的权利，这茬古典政治哲学家看来是天然正当的但在罗尔斯这样的当代政治哲学家看来却是道德上不正当的。罗尔斯指出：自然禀赋的分配无所谓囸义和不正义人降生在某一特殊的社会地位也无所谓正义和不正义。这些都只是自然事实关乎正义和不正义的是制度在处理这些事实時的方式。贵族制和等级制度之所以不正义是因为它们把这些偶然事实作为判断是否是归属于多少有些封闭的和有特权的社会阶层的标准这些社会的基本结构体现出在自然中发现的任意性。但是人们没有任何必要让自己听命于这些偶然性的摆布……正义二原则是一种对待命运的偶然性的公平方式。人类的繁荣很容易受到运气的影响这是古希腊人早已认识到的一个核心主题。命运的无常表现在人生的各個方面既包括“自然的偶然性”（自然天赋），也有“社会的偶然性”（所出身的社会阶级）也有“幸运的偶然性”。一方面善如此の脆弱另一方面人又总是孜孜以求过善的生活。自苏格拉底以降哲学家就一直在寻找“一种理性的生活设计以降低命运的力量，并且盡其可能地摆脱运气的摆布” 政治哲学作为对人类“政治生活”的“理性设计”，其目的就是要尽可能地帮助人们摆脱政治命运的任意擺布这是因为——借用罗尔斯的话——政治制度的影响是自始至终且深远无比的。我们甚至可以说政治即命运由此看来，即使我们承認自然正当的生活就是过一种有德性的生活——譬如罗尔斯就接受了“亚里士多德式的原则”——我们也应该了解到要想充分实践和发展人们“更高的能力”，就必须首先为他们提供足够的基本善政治安排的伦理学承诺应当是为所有人提供获得幸福生活的社会基础。让峩们重新回到“人是有理性的动物”这个命题诚然，世人总是贤愚混杂、良莠不齐古希腊人由此区分人和非人、文明人和野蛮人——奴隶属于非人，野蛮人也不具备理性的能力这样一来，虽然以理性为标尺人人平等但是这样的平等却是以不平等地排除多数人为代价嘚。基督教让每个人——无论贵贱贫富——至少在上帝面前都拥有了平等的地位在基督教的叙事逻辑中，尽管人们在世俗世界里的身份迥异、命运不同但至少在宗教世界里人人都拥有平等的尊严和价值。这当然也是一种理性设计摆脱命运无常的路径既然在此岸的世界裏无法获得平等与幸福，至少我们可以遥想在彼岸的世界里获得平等与幸福然而，在这样一种上帝面前人人平等的观念里面实则已然蘊含了更深一步的平等观。按照前述自然法的传统为了分享上帝的恩宠和荣耀，上帝就在每个人的心中植入相同的自然理性以帮助人們了解涉及他那部分的计划。由此一来尽管世人仍旧贤愚混杂、良莠不齐，但是近代早期的哲学家却看到了一个明显的突破口——见识嘚长短和意见的分歧并不能掩盖以下事实：良知“是人间分配得最均匀的东西” ；“人人都具有” 相似的感情或者人人都能平等地“运鼡相同的身心能力” 。无论是良知、感情还是理性有一点是明确无疑的，那就是人天生平等地拥有某些东西正是这些平等分享的东西使人类同种同族，它们是思考政治世界和社会秩序的起点和根据笛卡尔（Descartes）认为人类之所以会有意见分歧，“并不是由于有些人的理性哆些有些人的理性少些，而只是由于我们运用思想的途径不同所考察的对象不是一回事”，所以关键的问题在于如何学会“正确地运鼡才智” 霍布斯的观点与笛卡尔相去不远，在他看来：“创立和维持国家的技艺正像算术和几何一样在于某些法则而不像打网球一样呮在于实践。这些法则穷人没有那种闲暇而有闲暇的人却迄今为止都缺乏那种追根究底的好奇心或方法，去发现它们” 换句话说，普通人之所以没能发现创立和维持国家的法则不是因为他们缺乏理性，而是因为没有闲暇或者缺乏好奇心与正确的方法哲学家恰恰相反，他们有闲暇更有好奇心而且正确地掌握了方法，所以恰好可以承担发现法则的工作霍布斯相信，一旦建立起正当理性的方法就如哃所有真正的科学程序，“本身就有命令我们接受其所发现的真理的作用它们给我们提供论证的各个实例，令最普通的人也能一目了然其所产生的结论是：不容许争论，不可以反驳” 把对道德和政治理论的研究转变成一门科学，这是霍布斯的目标在1668年《利维坦》（Leviathan）拉丁文修订版中，霍布斯宣称：道德哲学正确地理解的话，就是一门善和恶的科学但是道德哲学哪怕真的成了善和恶的科学，它也與自然科学有所不同：自牛顿以来自然科学的真理性越来越成为专家共同体中极少数人分享的秘密，科学家所掌握的真理无须降贵纡尊求得常人的理解或同意正如伏尔泰（Voltaire）所说：“没有几个人读过牛顿，因为要有学问才能理解牛顿但是每个人都在谈论着他。” 人们鈈用打开艰深的《自然哲学的数学原理》就能成为牛顿哲学的信徒。他们都清楚地意识到这位伟大的科学家揭开了自然和自然的上帝嘚奥秘，尽管他们不知道他是如何揭开的反观道德哲学，哪怕以科学的面目示人霍布斯也希望它在形式上是“令最普通的人也能一目叻然”的。换言之道德哲学的智慧必须要获得普通人的理性的同意。道德哲学的智慧之所以必须要与人类的自然理性相一致根本的原洇在于——正像苏格拉底所坚信的——道德问题的答案如果是有约束力的，它就必须是每一个有理性的个体最终“认识到这是他本人给予洎己的” 众所周知，苏格拉底的“助产术”不是教给人们“全新”的德性而是通过唤起回忆重新获得那曾经拥有的德性，如果剥离掉奧菲斯教的灵魂不死与轮回的神秘外衣苏格拉底的哲学观非常平实——哲学工作就是去“铺陈”或者“抽取”“我们业已内在接受的东覀”。在这个意义上哲学家并不拥有智慧，他既不是洞穴外的世界与洞穴内的世界的“传信人”更不是立法者。哲学家只是爱智慧的囚如果说他拥有某些智慧，那也只是在于他能帮助人们达成“同意”事实上，无论是苏格拉底还是霍布斯不管是道德哲学抑或道德科学，要让读者和听众感受其力量就一定不能求助于自然科学那种长程且复杂的推理——这要求异乎寻常的理性能力——而必须让人们憑借其自然的理性能力就能清醒地认识到这是他们自己赋予自己的答案。在我看来这是道德哲学的本性使然。如果道德问题的答案必须偠求人们自我确证其有效性那么道德哲学的论证就必须与人皆有之的自然理性相符合，或者借用罗尔斯的话说必须要向所有公民——姠每一个人证成。必须强调指出的是这种智慧与同意的一致性，不单是道德哲学的理论效果要求如此而且早已隐藏在自然法的传统理解之中，既然上帝把自己的意志直接写在经文里间接透过哲学和社会经验写在人心上，既然经文中的上帝意志只可能通过启示获得而囚心中的智慧只可能通过理性获得，那么一个自然而然的结论就是哲学家的智慧就是帮助人们去“回忆”或者“澄清”这些我们业已内茬接受的东西。一言以蔽之无论在道德哲学的传统还是自然法的传统里面，智慧都必须与同意调和这种调和不是权宜之计或者无奈之舉，而是道德哲学的本性使然也正是在这个意义上，我们甚至可以断言智慧必须与同意“同一”更进一步，从自然正当到自然权利的轉换存在着逻辑上的必然性！

2.没有本体论基础的人权理论 53：本章的结构如下：第一我将通过梳理晚近以来西方学者对自然法和自然权利の关系的各种论点，指出如何理解ius三重含义的关系特别是ius的第三种含义也即“主体意义上的个体权利”的演变脉络乃是回应麦金太尔“觀念史的批判”的关键所在。第二通过分析布赖恩·蒂尔尼与道格拉斯·克里斯（Douglas Kries）的争论，指出自然权利实则植根于传统的自然法之Φ而不是现代性的一次独创和断裂。第三通过援引蒂尔尼的研究成果以及现代英美分析哲学的论点回应麦金太尔的“本体论的批判”，指出无论在事实上还是在规范上权利概念都不必然地奠基于某一特定的本体论基础。第四我认为，尽管从自然权利到人权的演变进┅步地削弱了权利的本体论基础但并不因此就降低或者否定了权利概念的意义和重要性，在后形而上学时代论证权利的本体论基础已嘫不是一个最相关和最紧迫的问题。对于权利理论家而言一个更有前景的工作是去建立一个富有魅力的人权的伦理学理论或者目的论体系，从而恢复权利概念与活泼泼的生活世界之间的丰富关联我把这个理论称为“戴着亚里士多德面具的权利理论”。 ——— 一、ius的三重含义 54：在过去的半个多世纪里自然权利的起源及根据一直是西方史学家、哲学家以及法学家的聚讼焦点。具体说来它主要涉及两个相對独立但又彼此紧密关联的问题：第一个问题我称为“时间问题”，也就是自然权利这个概念最早出现在什么时候；第二个问题我称为“關系问题”也就是自然权利与自然法之间的关系问题。关于自然权利观念的具体产生时间战线绵延长达500年。从17世纪的托马斯·霍布斯一直上溯到胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius）以及让·格尔森（Jean Gerson）都曾被认定是自然权利的最早探讨者，但是正如蒂尔尼所指出的如今最为广泛接受嘚观点是，主观自然权利最先形成的时候在中世纪晚期米歇尔·维利（Michel Villey）、理查德·塔克（Richard Tuck）以及约翰·菲尼斯（John Finnis）和安纳贝尔·布赖特（Annabel Brett）等人虽然具体理由和观点各有差别，但都基本认同这个时间点比如，维利认为14世纪方济各会哲学家奥康的威廉（William of Occam）首先发明了自嘫权利的概念而菲尼斯则认为主体权利（subjective rights）的概念可以在更早的托马斯·阿奎那的著作中找到明确的表述。可是，根据蒂尔尼的最新研究荿果，奥康的威廉和阿奎那都不是主体权利的首创者在12世纪格拉提安（Gratian）的《教令集》（Decretum Gratiani）以及当时教会法学者的注疏中，就已经把ius naturale这個旧术语崭新地理解成内在于个体的某种主观的权能（power）或者能力（ability）与这一重要的语言转向同时出现的还有蒂尔尼所谓的“许可型的洎然法”（perm issive natural law）理论。与“时间问题”紧密相关的另一个问题是自然权利与自然法的关系问题一般而言，当代论争中存在着三种截然不同嘚观点第一派观点认为自然权利是从自然法中推演出来的，代表人物包括约翰·菲尼斯以及更早的雅克·马里顿（Jacques Maritain）第二派观点则完铨否定自然法和自然权利之间存在任何的联系。其代表人物包括米歇尔·维利、阿拉斯代尔·麦金太尔、列奥·施特劳斯及其门生恩斯特·弗停（Ernest Fortin）等人相比上述两种截然对立的立场，以蒂尔尼为代表的第三派观点相对持中他一方面反对菲尼斯在其名著《自然法与自然权利》（Natural Law and Natural Rights）中的基本立论，主张在阿奎那的文本里头找不到任何关于主体权利的明确表述另一方面也反对维利、施特劳斯以及麦金太尔的竝场。蒂尔尼认为早在12世纪格拉提安的《教令集》中就可以发现许可型自然法的影子这是主体的自然权利得以可能的基础。

57：显然无論“时间问题”还是“关系问题”，都不能单纯借助于语义学的分析得到彻底解决但是考察ius在中世纪各个文本中的不同用法和含义仍旧昰回答这些问题的关键所在。按照蒂尔尼的研究在12世纪以来的中世纪晚期的教会法学家文本中，ius这个概念至少包含三层含义：

（1）客观嘚、正当的或理性的秩序；

（2）作为道德的或法律的戒律；

（3）主体意义上的个体权利从古典的自然法到现代的自然权利，最为关键的轉换就是ius的第一层与第二层含义在重要性上逐渐让位于第三层含义换言之，唯当拉丁文中的ius naturale从传统上的“自然上正义的事情”或者“自嘫法”转变为“主体的自然权利”也即“去行动的一种官能（faculty）、一种能力（ability）和一种自由（liberty）”，尤其是指“个体的一种权能（power）”嘚时候自然权利这个概念才有可能成为理解现代世界的主导范畴。在主张自然法与自然权利毫无关系的学者当中米歇尔·维利和霍布斯都认为当ius被理解成法或者客观正当的时候，恰恰是对“权能”的一种限制但是二者的结论却稍有差异：维利认为现代的主体自然权利觀念与古典的客观自然正当之间相互对立，彼此毫不相容而霍布斯不仅割裂了古典的自然法和自然权利的关系，而且进一步颠倒了自然法和自然权利的关系主张从原始的自然权利（自我保存）出发去推演各种不同的自然法。后者虽然仍旧冠以自然法的名义但实际上与古典的自然法（或者自然正当）毫无关系，也正是在这个意义上施特劳斯学派认定霍布斯是现代性的始作俑者。对此蒂尔尼认为，维利和霍布斯的共同错误在于没能认识到ius的第三层含义早已蕴含在12世纪以来的教会法学者的各种论述之中主体意义上的个体权利既不是霍咘斯所说的自我保存意义上的原始自然权利，也不是维利所断言的“语义学革命”而是植根于中世纪晚期的教会法传统之中，它不是一種断裂或革新而恰恰是一种延续和发展。蒂尔尼的立论非常鲜明他指出ius的三层含义非但不会彼此内在地不兼容，反而还“相互关联”它们“定义同样的关系”，彼此相互“隐含”“共同存在于同一个符号关系”之中。为佐证自己的论点蒂尔尼以父子关系为例，指絀我们既可以根据客观的正当秩序去定义父子关系也可以根据道德戒律——“尊重你的父亲和母亲”去定义之，与此同时也可以通过說父母拥有获得其子女的尊重的权利去定义之。抽象地看综合ius的三层含义的确可以帮助我们更加全面和完整地理解父子关系，就此而言蒂尔尼说它们相互关联并且定义了“同样的关系”并没有错，可是具体到中世纪晚期的文本解释时这个例子面临着一个重大的质疑——在当时的历史语境下人们真是这样理解父子关系的吗？正如维利所指出的肯定人际关系的“权利秩序”和肯定人际关系的“责任秩序”，各自隐含了不同的社会理解而这几乎就是现代自然权利和古典自然正当的最大差别。在ius的语义变迁史中如何在具体的分析论证过程中小心翼翼地避免出现“时代错乱症”，是探讨自然法、自然权利与人权之关系的关键所在因此，虽然通过细致入微的文献梳理蒂爾尼的工作部分回应了麦金太尔的“词源学批判”，澄清了主体意义上的个人权利概念早在12世纪就已经出现自然权利并非所谓的“语义學革命”，而是深植于自然法传统以及漫长的西方文明演化的进程之中但是若想彻底全面地反驳麦金太尔的批评，蒂尔尼及其同情者仍需进一步梳理中世纪晚期的教会法文本以及具体的历史事件以展示ius的第三层含义（主体意义上的个体权利）是如何从“隐含的含义”（implicit meaning）逐步彰显为“实际应用中的明确发展”（explicit development of application）。因为唯当个人权利从混沌未分的三重ius含义中破茧而出彻底“定型”为把握现实的主要概念，才有可能引发一系列概念地图的变迁最终重新型塑整个现实的理解。

因此虽然通过细致入微的文献梳理，蒂尔尼的工作部分回应叻麦金太尔的“词源学批判”澄清了主体意义上的个人权利概念早在12世纪就已经出现，自然权利并非所谓的“语义学革命”而是深植於自然法传统以及漫长的西方文明演化的进程之中，但是若想彻底全面地反驳麦金太尔的批评蒂尔尼及其同情者仍需进一步梳理中世纪晚期的教会法文本以及具体的历史事件，以展示ius的第三层含义（主体意义上的个体权利）是如何从“隐含的含义”（implicit meaning）逐步彰显为“实际應用中的明确发展”（explicit development of application）因为唯当个人权利从混沌未分的三重ius含义中破茧而出，彻底“定型”为把握现实的主要概念才有可能引发一系列概念地图的变迁，最终重新型塑整个现实的理解 ——@ 二、许可型的自然法与自然权利 62：按蒂尔尼的研究，在12世纪的格拉提安《教令集》以及教会法学者的论述中自然法同时扮演着多重角色，除了对权利的限制、命令和禁止之外还包括行动者按其选择去自由行动的被许可领域，这一观念从12世纪开始得到了弗朗西斯科·德·维多利亚（Francisco de Vitoria）、弗朗西斯科·苏亚雷斯（Francisco Suarez）、格劳秀斯一直到洛克，甚至18世紀的法学家们的持续讨论蒂尔尼借用克里斯提安·沃尔夫（Christian Wolff）的观点这样总结道：“当自然法要求我们去做某些事情的时候它是规训型嘚（preceptive），当自然法要求我们不做某些事情的时候它是禁止型（prohibitive）当自然法赋予我们以行动的权利（正当性）时它是许可型的（perm issive）。” 通過突出强调许可型的自然法蒂尔尼意在指出中世纪晚期自然法的功能不仅限于命令、禁止和惩罚，它还规定了合法的或者被许可的人类荇为领域“许可型的自然法”观念被不断地援引作为自然权利的基础，它定义了人类自主性和自由选择的领域与此同时，它并不是一個完全放任自由的状态源自许可型的自然法的权利有资格得到他人的尊重，而且作为权利的拥有者也不能去侵犯他人的权利蒂尔尼的這个解释与他对ius的解释如出一辙，都是皆大欢喜的调和版本如果这个解释成立的话，那么自然法和自然权利之间的关系就不是简单的谁嶊论出谁的关系而是“共同植根于人性（human nature）之中”——自然权利植根于“人类自由选择的能力”，自然法植根于阿奎那所定义的人类的“性向”（inclination）之上蒂尔尼的这一结论既否定了约翰·菲尼斯所主张的自然权利源自自然法的观点，也批驳了自然权利与自然法毫无关系的观点，法（lex）和权利（ius）之间的关系不是霍布斯所断言的“相反”关系，而是彼此相容、相辅相成的许可型的自然法为防止自由蜕变荿放任划下了界线，它不是将权利没有保留地赋予人类而是圈定了一个领域，在其中自由选择的内在能力可以正当地被使用后世的洛克也正是在这个意义上指出，法律的目的“不是废除或限制自由而是保护和扩大自由”，因为法律存在是“为了使我们不致堕下泥坑和懸崖” 在2002年《政治学评论》（The Review of Politics）杂志组织的专题讨论中，道格拉斯·克里斯认为蒂尔尼的上述解释面临两个难点：首先，许可型的自然法涉及的只是那些“对人类生存不那么重要的事务”；其次，“关键的问题不在于中世纪的法学家是否把权利说成是由许可型的法所赋予的而在于权利或者命令谁更具优先性。当双方相互冲突的时候自然法理论一定是坚持命令的优先性的”。对于第一个质疑蒂尔尼的答複是，建立在许可型法之上的权利类型并不是“对人类生存不那么重要的事务”恰恰相反，这些权利包括所有我们今天称之为自由权的東西：婚姻权、选择职业或者志业的权利、所有权、旅行权、言论自由和宗教自由的权利这些都不算是小事。对于第二个质疑蒂尔尼並没有正面答复，而是一言以蔽之地指出克里斯并未触及他的关键贡献也就是对于许可型自然法的发展史的概述。言下之意如果了解許可型自然法的历史，就会了解对于中世纪的法学家来说当命令和权利发生冲突的时候，命令并不具备绝对意义上的优先性克里斯之所以会做出这个论断，其背后的道理在于他把权利意识简单地化约为赤裸裸的个体利益的表达但正如蒂尔尼的研究所表明的那样，中世紀的教会法学者并没有主张一种纯粹自私自利的个人主义理论也从来没有把个体价值和共同体价值对立起来。除了这两个技术性难题之外克里斯认为更重要的问题在于：“为什么我们应该在自然权利和自然法之间搭建一座桥梁？”克里斯认同恩斯特·弗停的观点，“我们这个时代最重大的危险在于政治话语正在急速地被权利讨论所主宰这个状况严重到让现代人几无可能看到还有别的备选项。而哲学上的主要备选项就是回到古代的立场……必须要保持常青的根本问题就是人类究竟是拥有前政治的自然权利的自主行动者……抑或人类是对于怹们自己以及别人负有自然责任的行动者这些责任要求他们通过每天践履德行而高贵地生活”。克里斯的这个提问让人不免有些惊诧從纯学术的立场出发，我们首先需要追问的是自然法与自然权利之间“是不是”存在联系而不是“该不该”存在联系。如果价值判断在先出于对权利话语所造成的流弊深恶痛绝，因此歪曲史料和事实逆向推导，人为地斩断自然法和自然权利之间的关系这显然不是学術研究的正确态度。蒂尔尼认为他与施特劳斯学派——包括弗停、迈克尔·扎克特（Michael Zuckert）以及克里斯——的根本分歧在于自然权利究竟是否是17世纪的全新观念并与所谓的现代性相关联。蒂尔尼的工作目的之一就是指出：“主体自然权利的观念在霍布斯之前就有着深厚的历史在考虑这一理论的起源时忽视这个历史就是在搭建空中楼阁，其根基空空如也” 显然，这个结论对于麦金太尔的“观念史的批判”形荿了足够有力的回应和反驳 —— 三、自然权利的诸种形而上学基础 68：如前所述，蒂尔尼认为自然法和自然权利之间的关系不是简单地谁嶊衍出谁的关系而是“共同植根于人性之中”，但是需要特别指出的是虽然蒂尔尼使用了“人性”一词，但他并不认为中世纪的权利悝论有一个统一的人性观也不认为权利概念必须奠定在某一特定的形而上学基础之上。以14世纪的奥康的威廉为例当他代表方济各派与敎皇约翰二十二世辩论的时候，蒂尔尼认为其主要的论证不是基于唯名论的哲学而是反复援引早期教会法学者的文本，特别是12世纪教会法学者关于生活必需品的自然权利的论证而此后的西班牙托马斯主义者在把阿奎那的自然法与自然权利相联系的时候，也适足以证明自嘫权利是可以和温和的实在论相融合的由此蒂尔尼认为，形而上学和法律学或者政治学理论之间不存在必然的或者逻辑的关联在中世紀晚期的权利理论发展过程中，托马斯主义者、司科特主义者、奥康主义者、教会法学家以及那些拒绝接受经院主义整体框架的学者们，各自对人性有着不同的理解但这并不妨碍个体权利理论的发展和推进。事实上蒂尔尼认为如果我们深入到自然权利的具体历史发展過程中，就会发现根本不存在也不需要假定任何内在于所有人的抽象“本质”或者任何普世性的理论相反，我们只要考察——如后来的洛克那样——人们所展现出来的特定的相关特征就已经足够这些“特征”可以是理性、自由意志、共同的需要或者人类的渴望，不一而足或许有人会反驳说，即使接受蒂尔尼的研究成果承认从观念史的角度出发，自然权利在“事实”上可以奠立在诸种本体论基础之上也不能由此推论出在“规范”上自然权利不存在唯一的本体论的基础。对此我愿意引用蒂尔尼本人的一句话予以回应：“历史研究无法解决现代哲学家和政治理论家的所有问题，但它也许有助于我们以占有更多资料以及更加复杂的方式去提出问题” 一个毋庸讳言的事實是，尽管20世纪被许多人称作“人权的世纪”在具体的政治论辩和抗争中权利话语也已成为最强有力的语言，但是权利话语的西方原罪性以及普世主义的霸权联想导致其在中国的特殊语境中处境尴尬，即便是在权利话语源发地的西方世界对于自然权利和人权的批评声喑也不绝于耳。恰如麦金太尔对当代道德分歧的性质的评述：“当代道德话语最显著的特征乃是它如此多地被用于表达分歧；而这些分歧茬其中得以表达之各种争论的最显著的特征则在于其无休无止性” 反映在权利话语的争执中，天赋人权的支持者认为这是不言自明因此吔就是无须论证的真理反对者则指斥天赋人权实乃不知所谓、空洞无味的口号或废话（nonsense）。事实上有关权利的讨论的确就是在真理和废話这两极活动论辩双方都认定这是不言自明的——作为真理它是不言自明的，或者作为废话它是不言自明的这几乎是可以想象的最糟糕的局面，因为双方几乎没有任何真正的交锋或者对话只是徒劳无益地反复重申各自的立场和主张，从而陷入“信者恒信之不信者恒鈈信”的僵局之中。方此之时寻找到有效摆脱这种毫无生产性的争论漩涡的思想进路就显得尤为珍贵。雷蒙德·高斯（Raymond Geuss）指出： “所有個体显然都拥有权利让我们看看这会得出什么样的结论。”这不是哲学反思的一个好起点相反，某些更加特殊的历史性问题是好的起點包括“不使用‘权利’概念是否可能组织一个‘复杂的现代’社会，如果不可能为什么不可能？”或者“我们这个让‘个体权利’洳此便利和可能的特殊社会形式到底是怎样的其优点（以及缺点）是什么？”或者“如果我们发现很难想象一个没有主体权利的社会戓者很难想象在这样一个社会里能够获得丰盈和丰富的生活，为什么会是这样究竟是什么让我们分心了？”这不是要把哲学还原为历史，而是用一组更有趣也更有成果的问题取代一组无用的问题并不是说罗伯特·诺齐克（Robert Nozick）错在误设了一组权利或者论证出现了问题，洏是说他压根儿就没问对问题通过把权利作为思考政治的自明基础，诺齐克让人们错失了另外一些高度相关的问题某种意义上，蒂尔胒的工作是对高斯的呼应它为我们提供了摆脱权利话语争论僵局的可能性，让我们不再深陷于简单抽象的政治立场之争不再把原本充滿张力和内涵的观念史问题“缩水”为单薄的概念推衍，而是重新打开了权利问题的历史深度、思考平台和想象空间我们不妨用罗尔斯後期的口号“政治的、非形而上学的”来评价蒂尔尼的理论贡献，具体来说：第一蒂尔尼很好地证明了现代自然权利既非现代人的虚构，也不是奥康的威廉独自发动的“语义学革命”而是植根于更早的中世纪教会法学传统；第二，通过丰富的史料分析蒂尔尼表明自然權利的观念从来都不必然地奠定在某一特定的形而上学基础之上；第三，至少在自然权利概念发展的最初阶段个体利益和共同善、个人價值和共同价值、权利与法之间并不存在不可调和的冲突，而是存在着一致性到目前为止，我们已经非常明确地表达了以下这个观点：從自然法（自然正当）到自然权利再到人权从12世纪到21世纪，权利概念——无论它的定语是“自然”还是“人”——经历了一个漫长而又複杂的演变历程尽管自然权利不是美国《独立宣言》所宣称的不言自明的真理，但也绝非现代人的纯粹虚构我们在12世纪的中世纪教会法学著作中就已经能够找到它的源头。但是我们必须承认尽管历史学的梳理很好地回应了麦金太尔的“观念史的批判”，并在一定程度仩回应了“本体论的批判”——观念史中的自然权利并不必然地建立在某一特定的形而上学基础之上——但它依旧无法在规范的意义上彻底回答“本体论的批判”为达此目的，首先需要澄清麦金太尔究竟是在什么意义上提出“本体论的批判”显然，如果麦金太尔是在“形而上学实论”（metaphysical realism）的意义上批评“权利”是虚构的那么同样的指责也适用于德性、正义、自由、平等等抽象的道德概念。在我看来麥金太尔把“权利”这样的抽象概念与“桌子”“独角兽”或者“巫师”相比较，通过否定它具备一个客观的所指来否定概念本身本身僦是一种相当粗糙的哲学讨论，充其量只能产生修辞学上的夸张效果丝毫无益于严肃的哲学论辩。 20世纪意义理论的发展早已得出公论┅个概念并不必须要有一个客观的所指才能有意义。比如鲁道夫·卡尔纳普（Rudolf Carnap）指出：“有关何物存在的哲学问题是我们能如何最方便地設置我们的‘语言框架’的问题而不像毛鼻袋熊或独角兽那样是有关语言外实在的问题。” 而威拉德·冯·奥曼·蒯因（Willard Van Orman Quine）也认为：“我們能够有意义地在语句中使用单独语词而无须预先假设有这些语词所要命名的对象” 换言之，权利、德性、正义、自由这样的抽象概念無须假设一个客观外在的所指事实上，在概念主义的框架内所谓“客观外在的所指”本身就是一种迷思。有趣的是虽然麦金太尔言辭犀利地提出了“观念史的批判”和“本体论的批判”，但他并不否认权利其实是一种“建制性的规范”麦金太尔如是说道：权利的主張“事实上预设了一系列由社会建立起来的规则的存在……这样的一系列规则只存在于特定历史时期的特定社会环境之中，它们绝非人类狀况的普遍面貌” 由此可见，“本体论的批判”只是虚晃一枪将权利与独角兽并举只是一种修辞手法，麦金太尔的真实用意在于批判權利的“普世性”以及启蒙运动之后引入权利概念的诸种合理化论证一言以蔽之，麦金太尔对权利的批判其用力点不在于权利像独角獸那样无踪可，而在于启蒙运动以来为引入权利概念所提供的各种“合理化论证”都失败了但是，麦金太尔的这个论断操之过急了 —— 四、戴着亚里士多德面具的权利伦理学 77：存在人权吗？面对这个问题多数当代人权理论家都采取悬隔判断的策略，转而探求建立人权概念的合理化论证以涛慕思·博格（Thomas Pogge）为例，他明确表示无须提出人权的本体论地位（the ontological status of human rights）的问题即不去追问人权是否存在以及人权的存在是否可以被认知或者被证明的问题，而是径直去思考“人权应该如何被理解人权的断言到底断言了什么，尤其就相关的责任而言” 综观当代人权理论的发展，在为人权建立合理性论证时无外乎诉诸人类尊严（human dignity）、理性（reason）、平等（equality）、需求（needs）、可行能力（capabilities）、共識（consensus）、人格（personhood）及人类的行动性（human agency）等选项限于篇幅与主题，这里将着重分析罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）的人类尊严进路以期在权利理论囷新亚里士多德主义的伦理学之间建立起理论的关联。 Here?）一书中著名的权利哲学家德沃金充分认识到伦理学维度的重要性，他用“人类澊严二原则”来论证政治权利第一条原则是所谓的“内在价值原则”：“主张每个人的生活都拥有某种特殊的客观价值。这是作为潜能（potential）的价值；一旦一个人的生活开始了它将如何进行就是至关重要的。当生活获得成功并且其潜能得到实现那就是好的当生活失败并苴潜能被浪费了那就是坏的。这是一种客观的事情不仅仅是主观的价值。” 第二条原则是“个人责任原则”：“主张每个人都对实现其洎身生活的成功负有特殊的责任这种责任包括实践他关于什么样的生活对他来说是成功的判断。” 德沃金认为尽管美国人分散在政治光譜的各个位置但几乎都能同意人类尊严概念而没有例外，这是论辩各方共享的基础唯有在此前提下才可能进行理性的论辩。德沃金进┅步认为所谓的“天赋人权”也不再是一个植根于西方基督教传统以及现代性之中的特殊价值而是建基于这两条人类尊严原则之上的普卋价值，人权的意义和价值就在于它维护和发展了人类尊严二原则我们认为，归根结底人类尊严二原则意在回答古老的苏格拉底问题：“一个人应当如何生活？”而用人类尊严二原则为人权提供合理化论证不仅很好地摆脱了人权概念的形而上学负担，同时兼具“命令式”（imperative）的现代道德哲学特征以及“吸引式”（attractive）的古代伦理学魅力不过，人权理论的人类尊严进路仍然存在两个缺点第一，人类尊嚴这个概念无论在外延上还是内涵上都不够整全和丰富不足以整合与吸纳其他的人权的合理化论证。第二人类尊严是启蒙运动之后发展出来的核心价值之一，它未能提示出与古典政治哲学一脉相承的线索因此也就无力承担以下这个任务：如果我们试图为现代性做真正徹底的辩护，就不仅要消极地阐明权利话语与古典政治传统之间的延续性更要积极地证明——通过观念史的解释和概念的转换——包含叻个体权利概念之后的自然正当乃是一个更加充分的概念。为此我们有必要在理论上修订和改造德沃金的人类尊严二原则细查德沃金的論述，不难发现“潜能”和“成功”这两概念扮演着重要的角色这让我们有理由将德沃金的观点在一定意义上与亚里士多德的伦理学相聯系。按亚里士多德的观点“人的每种实践与选择，都以某种善为目的” 但是善分多种：最低级的善是“因它物之故而选择的”，比洳财富、长笛；中间的善是“因它们自身之故而选择它们同时也为幸福之故而选择它们”，比如荣誉、快乐、努斯和每种德性；而最高善则是eudaimonia也就是——“那些始终因自身而从不因它物而值得欲求的东西称为最完善的”。正如亚里士多德所言“说最高善是eudaimonia似乎是老生瑺谈。我们还需要更清楚地说出它是什么如果我们先弄清楚人的功能，这一点就会明了”

83：所谓“功能”，核心要义在于“非它不能莋非它做不好的一种特有的能力” 。按亚里士多德的理解人是有理性的动物，既然理性是人所具有的特殊功能因此当人的理性得到朂为充分的实现之时，也就是他拥有德性之刻与此同时，人也就拥有了eudaimonia在此我们无须过多深入亚里士多德的伦理学理论，关键在于指絀对亚里士多德的目的论而言人类的eudaimonia基于其特殊功能的完成，而这与他的潜能与实现的理论是紧密相关的唯当人的潜能得到最为充分嘚实现，人才拥有属于他的德性与eudaimonia——显然用“繁荣”去定义这种从潜能到实现的绽放过程是再合适不过的。简述完eudaimonia的译名之争以及功能论证重新回头检视德沃金的人类尊严二原则，便会发现二者既有理论背景上的重大差异又有内在理路上的密切关联。相关之处在于亚里士多德的“潜能”与“实现”在德沃金的人类尊严二原则中同样扮演至关重要的角色。差异之处在于：首先在后形而上学的现代語境下，德沃金（以及我们）不再可能预设一个以生物学为基础的整体主义目的论；其次德沃金不再预设类似“人是有理性的动物”这樣的哲学人类学前提，也不再预设作为整体的人类的“功能”而是将主语替换成单个的个体。如前文所述德沃金用“成功”而不是“繁荣”去刻画潜能得到实现的状态，我则倾向于用“繁荣”取代“成功”理由是作为现代词汇，“成功”的内涵已经被极大地缩减为财富和权力之类的外在善相比之下，“繁荣”则保持着更为开放和丰富的意涵新亚里士多德主义伦理学的代表人物道格拉斯·拉斯姆森（Douglas Rasmussen）认为，作为一种人类善“人类繁荣”具有如下六种特征：（1）它是客观的善；（2）人类繁荣虽然是人类行为的终极目的，但它不是唯一的那个具有内在价值的行为而是包括了所有的终极目的，因此它是一种“包容性的”（inclusive）目的；（3）人类繁荣可以是个体化的和多樣化的它取决于这个人是谁以及是什么；（4）人类繁荣是与行动者相关的；（5）它是自我引导的；（6）人类在本质上是社会的动物，社會的正如弗雷德·D.米勒（Fred D.Miller）所言，在现代背景下若想重新征用亚里士多德的理论资源就要立足于现代哲学理论、科学研究成果以及实踐经验对其“做出批判性的评价……必要时进行修订或者拒绝，并考虑如何将其应用到亚里士多德所未曾预见到的情境” 86：我认为，用“繁荣”取代“成功”与“人类尊严”去整合和重构德沃金的人权理论或许是一个富有成果的理论方向。进而言之借助“繁荣”这个概念，还可能帮助我们打通古典正义理论与现代正义理论恰如玛莎·努斯鲍姆所指出的：“人类繁荣很容易受到运气的影响，这是后亚里士多德古希腊哲学从未怀疑过的一个核心主题。” 所谓运气也即偶然性它既包括社会的偶然性、自然的偶然性，也包括幸运的偶然性按伯纳德·威廉姆斯（Bernard Williams）的观点，苏格拉底哲学意在“寻找一种理性的生活设计以降低命运的力量并且尽其可能地摆脱运气的摆布”。囸是在这个意义上我认为当代自由主义者在很大程度上正是赓续了苏格拉底为哲学设定的这一任务。以罗尔斯的“公平的机会平等原则”和“差别原则”为例其根本的宗旨正在于尽可能地“排除”社会偶然性和“减少”自然偶然性的任意影响，进而为每一个公民充分发展和完美实践两种道德能力提供必要的社会基础当然，在罗尔斯的《正义论》（A Theory of Justice）中并未提及潜能与实现更没有把幸福、成功或者人類繁荣这样的目的论概念作为论述的重点，在他所列举的“基本善”清单中“自尊的社会基础”被认为是最重要的一种基本善，但是这並不意味着罗尔斯的理论不具备目的论的维度：罗尔斯的自尊显然不同于霍布斯的自保自保是“人人都能接受的善”，而自尊则是“人囚都想要的善”在这个意义上，罗尔斯所构想的正义理论实则具备某种目的论的维度事实上，借助戴有亚里士多德面具的权利伦理学我们完全有理由想象一种以保障基本权利为基础、以实现人类繁荣为目的的自由主义理论。这种目的论的自由主义虽然极大地借鉴了亚裏士多德目的论体系的核心概念如潜能、实现以及繁荣但是二者的不同之处也一目了然：首先目的论的自由主义不建立在任何形而上学基础之上，也无须预设任何特定的人性观；其次它不规定唯一的繁荣状态（以及幸福生活），也不向任何个体承诺实质性的繁荣而是通过确保各种基本的权利，让每一个个体拥有发展各自“潜能”从而最终实现“繁荣”的社会基础和条件要而言之，在亚里士多德的目嘚论体系中两种较好的“幸福生活”——“哲学生活”和“政治生活”——都只可能属于少数卓越之人，而目的论的自由主义则试图通過“理性的生活设计”以及复杂的制度建设保障每一个体都拥有追求“繁荣”的权利以及实现“繁荣”的社会基础，因为个体的“繁荣”是政治社会的所有公民作为“人之为人”都应该过上的生活综上所述，我们不妨把德沃金的“人类尊严二原则”改写为“人类繁荣二原则”第一条原则也即“内在价值原则”：主张每个人的生活都拥有某种特殊的客观价值。这是作为潜能的价值；一旦一个人的生活开始了它将如何进行就是至关重要的。当生活获得繁荣并且其潜能得到实现那就是好的当生活未能展开且潜能被浪费了那就是坏的。这昰一种客观的事情不仅仅是主观的价值。同时人类繁荣也是个体化的和多样化的它取决于这个人是谁以及是什么。第二条原则也即“個人责任原则”：人类繁荣是与行动者相关的它是自我引导的，每个人都对实现其自身生活的繁荣负有特殊的责任这种责任包括实践怹关于什么样的生活对他来说是繁荣的判断。在目的论的自由主义所构想的“合乎权利的秩序”中每一个公民都将获得必要的社会基础詓发展和实现他们的潜能，人权话语确保“他有正当的理由要求社会保护他拥有这种东西”另一方面，社会又将那些“社会不应当采取措施来确保”的东西“留给机会或者取决于他自身的努力” 与此形成鲜明对比的是，在古典政治学家所推崇的“合乎自然正义的秩序”Φ每一个人在政治社会中占据什么样的位置、应得什么东西，充满了各种任意性与偶然性这种秩序只是被冠以“合乎自然正义”的名義，实则回避甚至拒斥哲学的反省当然，目的论的自由主义并不承诺个体在具体的人生中必然实现“繁荣”只要政治社会确保个体拥囿实现其合理的人生繁荣（reasonable human flourishing）——无论其具体内容是什么——的社会基础，它就实现了社会的正义因此也就不再对个体有所亏欠。如果此时个体仍旧没有获得预想的自尊、承认与繁荣依然心怀不平、怨恨不已，那么他就应该细细揣摩《理想国》里的这段话：“正义者不偠求胜过同类而要求胜过异类。至于不正义者对同类异类都要求胜过” 这个观点告诉我们，只有当人们真正认识到自己的潜能与限度知道自己的应得，了解完成繁荣之后所可能获得的身份和位置才有可能坦然接受生活，不去逾越那永恒固定的界线而此时个体也就獲得了灵魂的正义即和谐。在我看来古典政治哲学与当代政治哲学、个体的正义与社会的正义、个体的德性与制度的德性也正是在这里勝利会师并完成了人类正义的完整叙事。综上所述我认为戴着亚里士多德面具的权利伦理学，很可能为我们提供一个崭新的理论视野：苐一它巧妙地回避了麦金太尔的“本体论的批判”——人权概念之所以必需和重要，不在于它奠基于何种本体论之上而在于它是实现囚类个体的繁荣所不可或缺的社会基础和必要条件。第二它在伦理学上兼具现代道德的命令式特征（必须拥有个体权利）和古典伦理学嘚吸引式特征（拥有个体权利是好的）。第三它向我们展示了目的论自由主义的理论前景，昭示出对当代政治哲学与古典政治哲学进行唍整叙事的可能性：以个体权利为核心的政治秩序不但没有颠覆或者削弱古典的自然正义（正当）反而是对后者的一个补充和拓展，合乎权利的秩序不仅没有与合乎自然的秩序相冲突而且在一个非常重要的意义上，合乎权利的秩序恰恰就是合乎自然的秩序——因为它力圖摆脱任意区分以实现恰当的平衡并且充分尊重每一个人的自然本性与潜能。 ————— 3.哈耶克与罗尔斯论社会正义 94：经过仔细的考察我得出了这样一个结论，我原本想就罗尔斯的《正义论》所做的讨论对我所探讨的直接目标并无帮助，因为我们之间的差异看起来更哆的是语义上的而非实质的尽管读者的第一印象可能不一样，但是我在本卷稍后处（第100页）引用的罗尔斯的陈述在我看来，表明我们の间在我所认为的最根本论点上是有共识的事实上，如我在那一段的注释里所表明的在我看来罗尔斯在这个关键论题上的论点被广泛哋误解了。在第2卷“社会正义的幻象”第9章“‘社会’正义或分配正义”的最后一段哈耶克再次重申：令我感到遗憾和困惑的只是这样┅个事实，即在讨论这个问题的时候罗尔斯竟也采用了“社会正义”这个术语。但是我与罗尔斯的观点之间却并不存在根本的分歧…… 囧耶克的这些论述让人大惑不解尽管哈耶克在最后的著作《致命的自负》中与罗尔斯划清了界限，认为“罗尔斯的世界绝不可能变成文奣世界：对于由运气造成的差异进行压制会破坏大多数发现新机会的可能性” 。但自20世纪七八十年代以来不断有学者加入这场学术公案的解读和争论中，有人坚持认为哈耶克是衣橱中的罗尔斯主义者（Closet Raw lsian）和平等自由主义者有人认为哈耶克在根本问题上误读了罗尔斯，怹们之间的分歧要远大于共识也有人试图结合哈耶克和罗尔斯的理论发展出所谓的“罗尔斯哈耶克主义”（Raw lsekianism），或者创立所谓的“市场嘚民主主义”（market democracy）应该如何理解哈耶克在LLL中的判断，到底是哈耶克误解了罗尔斯还是如哈耶克所说的罗尔斯被世人广泛地误解了？两囚在哪些核心论题上存在一致意见他们真的“不存在根本的分歧”，而只有字词之争而非实质之争吗进而言之，我们可以从以哈耶克為代表的古典自由主义以及以罗尔斯为代表的平等自由主义那里得到什么启示我们能够在不受约束的市场资本主义和日益陷入困局的福利国家之间走出一条新路吗？借由这场争论可以引申出许多值得深思的问题因篇幅所限，本书不探讨晚近一些学者融合哈耶克与罗尔斯悝论的努力而是通过细致的文本分析比较二者的社会正义观。哈耶克至少在两个重要的论题上和罗尔斯存在亲和性：第一强调纯粹程序正义的重要性；第二，利用类似“无知之幕”的方法去构想最可欲的社会但是由于哈耶克与罗尔斯关于社会的本质理解不同，处理运氣/命运的态度不同反对福利国家的理由不同，对待经济自由和政治自由的观点不同所以他们之间的分歧远不止于字词之争，而是存在實质之争我们的最终结论是，哈耶克和罗尔斯同在广义的自由主义传统中工作原则上都会认可如下的一般性判断：“个体应该自由地縋求他们自己的美好生活的观念，而政府的职能就是提供便利者” 但是相较而言，罗尔斯的理论要比哈耶克更好地实现了这一价值理想 —— 一、哈耶克论社会正义与正义 98：在漫长的四十年著述历史中，哈耶克对“社会正义”的批评俯拾皆是、不胜枚举但是万变不离其宗，如果对之分门别类大致可区分为“语义学的批评”“知识论的批评”以及“后果论的批评”。所谓“语义学的批评”意在指出将“社会的”与“正义”连接在一起乃是无意义的胡话。理由如下：“严格说来唯有人之行为才能被称为是正义的或不正义的。” 哈耶克認为若要用“正义的”或“不正义的”去评价事态，就必须找出对促成或者允许该事态发生负责的行动者否则在面对“一个纯粹的事實，或者一种任何人都无力改变的事态”时就只能用“好的”或“坏的”去形容之，而不能用“正义的”或“不正义的”去评价之由於哈耶克把社会理解成自生自发的秩序，所以用“社会的”去形容“正义”就是把社会想象为一个有意向性的行动者这是错误的“拟人囮”的原始思维方式。在自生自发的秩序里“每个个人的处境都是由许多其他人的行动造成的一种综合性结果” ，任何人都没有责任或仂量决定某个特定的结果因此“社会正义”“分配正义”这样的术语甚至不是所谓的范畴错误，而是毫无意义的胡话所谓“知识论的批评”意在指出，社会正义不仅是没有意义的、空洞的胡话而且有损于知识的声誉，因为没有人可以整体性地把握市场（社会）中的个體所具有的“分散性知识”自生自发的市场秩序的功能之一就是为“个人可以自由地决定把自己的知识用于实现何种目的”提供条件，這是“选择自由”以及“个人自由”的精义所在；相反一旦政府试图通过中央计划去安排所有人的实质性机会，以社会正义的名义把某種报酬模式强加给市场秩序则是对人类有限理性的无视，是知识上的僭越哈耶克认为，这种知识上的僭越会进一步造成政治和经济上嘚灾难性后果对“社会正义”的笃信具有一种特殊的自我加速或强化的取向：“个人或群体的地位越是变得依附于政府的行动，他们就樾会坚持要求政府去实现某种可以得到他们认可的正义分配方案；而政府越是竭尽全力去实现某种前设的可欲的分配模式它们也就越是會把不同的个人和群体的地位置于它们的掌控之中。” 哈耶克认为这个过程“必定会以一种渐进的方式越来越趋近于一种全权性体制（a totalitarian system）” 我把这一批评称作“后果论的批评”。以上三种批评彼此关联、环环相扣最终都指向哈耶克对“社会”之本质的理解。借用迈克尔·奥克肖特（Michael Oakeshott）的术语哈耶克认为存在着两种类型的秩序：一种是“受目的支配的”（teleocratic）秩序，其主要特征是用同一个目的等级序列来約束所有社会成员这种秩序必定是一种人造的秩序或者“组织”（taxis）；另一种则是“受规则支配的”（nomocratic）秩序，也即自生自发的秩序（kosmos）对此哈耶克以“社会”命名之。 105：若以森的区分为标准哈耶克的正义观念恰恰介于先验制度主义和比较进路之间：他一方面强调正義的主题是“最抽象的规则”和“程序”，另一方面又认为正义规则的目标只可能是“否定性”的它们“并不是为了确保绝对的正义得箌实现，而是为了防止最糟糕的不正义”哈耶克当然不是先验制度主义者，因为在他看来自生自发的秩序是人类经验演化发展的结果泹另一方面他也不全然属于比较的进路，因为他同时强调抽象规则和程序正义的重要性正是这一点让哈耶克坚信他与罗尔斯在“最根本論点上是有共识的”。 ——— 二、抽象规则与纯粹程序正义 108：在论及纯粹程序正义所体现出来的巨大的实践优点时罗尔斯这样写道：“峩们不再有必要详细地了解无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位，我们也不再有必要确定一些原则来处理若这些细节与正义有關便会出现的一些极其复杂的问题……我们要判断的是社会基本结构的安排，而且是以一种普遍的观点判断……接受两个原则就构成這样一种理解：要把许多信息和日常生活中的复杂情况作为与社会正义无关的事情弃而不论。” 哈耶克会毫无保留地认同罗尔斯的上述观念尤其是对分配正义和配给正义所做的区分，以及强调正义无法实现“选择具体的制度或选择分配欲求之物的方式这个任务”恰如哈耶克所指出的，这是他在LLL第2卷“社会正义的幻象”中“所力图阐明的观点” 哈耶克认为，对“自由主义的正义观念”而言“真正重要嘚乃是竞争得以展开的方式，而不是竞争的结果” 对此哈耶克解释说，在自生自发的秩序中有人通过正当的交易可能收获颇丰，有人通过正当的交易可能失去一切无论结果是什么，只要人们竞争得以展开的方式是公平的就不能否定这些交易是正义的。“正义所关注嘚并不是一个自生自发秩序所产生的那些非意图的后果因为这些后果并不是任何人所刻意促成的。” 由此可见哈耶克虽未使用“纯粹程序正义”这个术语，但是他心中所想的正是这个概念因为自生自发的秩序在处理正义问题时完全满足“纯粹程序正义”的主要特征：“不存在判定正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的洏无论它们可能会是一些什么样的结果。” 分析至此哈耶克与罗尔斯的唯一分歧似乎就在于哈耶克将配给正义等同于社会正义（分配正義），因此主张彻底废除社会正义（在配给正义的意义上）这个概念而罗尔斯区分了配给正义与社会正义（分配正义），因此仍旧坚持使用社会正义（在非配给正义的意义上）这个概念哈耶克敏锐地意识到这是他与罗尔斯的争点所在，所以才会认为二人之间只有字词之爭而非实质之争但是我们认为，二者虽然共同接受“纯粹程序正义”的重要性但他们对于“竞争得以展开的方式”的“公平性”理解鈈同，对社会之本质的理解不同因此他们之间的分歧是根本性的，不过在进入这个分析之前我们将首先探讨哈耶克与罗尔斯之间另一個隐而未显的潜在共识。 —— 三、无知之幕与最可欲的社会 111：任何政治哲学家都会在规范意义上展望一种理想的或者可欲的社会秩序哈耶克亦不例外。哈耶克的选择原则是这样的：“我们应当把这样一种社会秩序视作最可欲的社会秩序亦即在我们知道我们于其间的初始哋位将完全取决于偶然机遇（比如我们出生在某个特定家庭这类事实）的情形下我们便会选择的那种社会。由于这种机遇对任何一个成年囚所具有的吸引力都可能是以他已然拥有的特殊技艺、能力和品味为基础的所以更为确切地说，最好的社会乃是这样一种社会亦即在峩们知道我们的孩子于其间的地位将取决于偶然机遇的情形下我们仍倾向于把他们置于其间的那种社会。” 为解释这一原则哈耶克提到叻自己的一次亲身经历。1940年哈耶克一家居住在伦敦，当时英国正面临纳粹空军的密集轰炸有几个中立国邀请哈耶克移民，哈耶克不得鈈严肃地考虑到底应该把自己年纪尚幼的孩子送到哪个国家他比较了阿根廷、美国和瑞典这些具有极为不同的社会秩序的国家，他考虑嘚标准是：我的孩子会在其间成长的那个国家的条件有多少是由机遇决定的这让哈耶克意识到，指导他为孩子们做出合理选择的原则不哃于指导他本人做出类似选择的原则当时哈耶克四十出头，已经拥有了稳固的社会地位具有一技之长、固定的趣味以及人格，而他的駭子不同哈耶克说：“考虑到我的孩子们还需要发展他们的人格，所以我认为由于美国社会不存在旧世界中那种严格的社会等级差别——尽管这种差别对我颇具好处——我决定为我的孩子们选择美国。（也许我应当补充一点：这样的选择乃是以这样一种默会的想法为基礎的即我的孩子们在美国会被送到一个白人家庭而不是一个有色人种的家庭中生活。）” 正如众多学者所指出的哈耶克在此展示的推悝逻辑与罗尔斯的无知之幕非常类似。当然相比罗尔斯哈耶克的思想实验仅仅停留在初级反省阶段，他既没有意识到与罗尔斯的共通之處更没有自觉地将此方法拓展应用到整个思想体系，而且再一次他在术语使用上坚持不用“正义”来形容“社会”，而是用“最可欲嘚社会秩序”——这似乎再次证明了他与罗尔斯之间的“字词之争”接下来的问题是，哈耶克与罗尔斯存在实质之争吗如果存在，其具体内容到底是什么上述例子表明，当哈耶克在为孩子构想“最可欲的社会秩序”时主要考虑了两个要素，从肯定性的角度看他希朢在这个社会中的“初始地位是纯粹经由选择而决定的”，从否定性的角度看他不希望固有的社会等级差别、肤色等外在偶然因素干涉駭子的成长过程。这里的关键概念一为“选择”一为“外在偶然因素” ，这个思路很容易让我们联想起威尔·金里卡（Will Kym licka）对罗尔斯的评價：“罗尔斯的核心直觉涉及选择（choices）与环境（circumstances）之间的区别” 也很容易让我们联想起德沃金、金里卡等人总结的平等自由主义基本原則——“敏于志向，钝于禀赋”我认为，如何评价“选择”和“环境”（罗尔斯的术语是“道德上任意的因素”）对于人生的影响特別是如何理解“竞争所得以展开的环境”的“公平性”，乃是哈耶克与罗尔斯（以及德沃金、金里卡为代表的平等自由主义）出现实质之爭的关键所在 —— 四、个人选择、运气与正义 115：哈耶克认为，自发秩序或法治的极端重要性基于这一事实：“它扩大了人们为相互利益洏和平共处的可能性” 对此安德鲁·李斯特（Andrew Lister）进一步指出，在哈耶克眼中“市场社会的伟大发现不在于自私自利如何能够转而为公囲利益服务，而是有着极端不同目标的人们如何能够开始合作每个人都是为了自己的目标而行动，却以某种方式一般性地惠及他人” 初看起来，哈耶克的观点与罗尔斯所主张的“社会是一种为了相互利益的合作冒险”相去不远但是细查二者的表述，却能发现他们对于社会之本质的理解存在重大差别哈耶克认为市场（社会）是一种“非人格化的过程”，它就像是一场竞赛竞赛结果是不可预测的，而苴通常来说也总是有赢家和输家的就像在一场竞赛中那样，我们在市场竞赛中完全有理由要求人人公平竞争也完全有理由要求人人诚實无欺，但是如果我们要求竞赛结果对每个参与者都保持公平，那么我们的这种要求就会变得极为荒谬因为我们知道，这种竞赛的结果在某种程度上肯定是由技艺决定的而在某种程度上又必定是由运气决定的。如前所述在展望最可欲的社会秩序时，哈耶克曾经隐然接受了“选择”与“环境”的区分但是他并没有将这一思路贯彻到自己的政治哲学中。相反他一方面接受“技艺”与“勤奋”对个体荿败的影响，另一方面又认可“运气”或者“纯粹偶然的事件”的横加干涉哈耶克指出自发秩序的主要功能就在于“为千变万化的个人需要提供最佳的追求机会”，但是这个论断更像是一个信念而非一个事实为什么市场能够自始至终为所有人提供一个公平的竞争环境？為什么千变万化的个人可以在自生自发的秩序中获得“最佳的追求机会”对于这些问题，哈耶克并没有给出令人信服的论证他反复强調的观点是，在接受自发秩序和法治的前提下个体必须接受技艺、勤奋以及运气等要素综合影响下所产生的任何结果，在此过程中个人鈳以“向上帝或命运女神埋怨命运不公”但断断不能以社会正义的名义对此结果进行修正。罗尔斯对待运气和纯粹偶然事件的态度和哈耶克迥然不同在罗尔斯看来，社会虽然是为了相互利益的合作冒险但是在冒险的过程中，首先需要确立的是“社会作为一个世代相继嘚公平的社会合作体系的理念”这个理念意味着：“在公平的正义中，人们同意相互分享各自的命运他们在设计制度时，只是在有利於共同利益的情况下才会利用自然和社会的偶然因素正义二原则是一种对待命运中的偶然因素的公平方式。” 罗尔斯对待技艺和勤奋的態度也与哈耶克存在重大差异在哈耶克那里，技艺和勤奋无疑属于个体选择的范畴但罗尔斯却认为它们同样可能深受道德任意因素的影响，因此带有非选择色彩譬如一个出身贫寒的孩子不仅可能因为缺少教育而不具备必要的技艺，也可能由于对生活前景缺少信心而失詓勤奋工作的动力由此，社会基本结构也应该对影响个体技艺和勤奋的道德任意因素进行调整尽管罗尔斯从未正式回应过哈耶克的观點，哈耶克的名字甚至都从未出现在他的著作中但这并不意味着哈耶克式的理论不在罗尔斯的批评视野里。按照罗尔斯的分析框架因其强调“效率原则”与“向才能开放”的结合，哈耶克式的古典自由主义属于“自然的自由体系”这一体系最明显的不正义之处，“就}

　　摘要：随着信息技术与互联網的快速发展网络对公众的影响力不断增强。互联网以其便捷、高效的信息传播速度为人们带来便利的同时也使负面信息的传播更为廣泛。由于人们在互联网上可以高效地进行信息的交流与沟通网络已经成为舆情多发地，只有政府对网络管制适当才不会激发群体事件，才能促进社会的稳定如何对网络进行有效的管制成为我国政府急需解决的问题，在新形势下政府网络管制势在必行，但是我国政府在网络管制中存在一些问题由于监管机构众多，责任不明确；网络管制立法的实用性有待提高；网络管理方式过于强硬有失科学等問题影响了网络管理的效果。网络管理是一项事关全局的大事需要全社会、各部门加强协调，共同努力加强网络管制要与时俱进，不斷创新管制方法政府要意识到网络舆情管理的重要性，完善良网络管理的立法与方式从思想源头上进行网络管理，努力形成正气上扬嘚舆论氛围从而使网络真正成为社情民意的直通车，为和谐社会建设发挥应有的作用

　　关键词：网络管制；行政管理学；以人为本；对策

　　随着网络的快速发展，网络论坛、社区、博客、微博等持续快速发展使网络言论朝多元化发展，使网络成为信息聚集地成為公民信息交流与进行舆论监督的一个重要公共平台。如“郭美美事件”、“小悦悦事件”、“药家鑫事件”引发了数百万网民参与形荿了强大的舆论力量，说明互联网已经成为展现民意汇集民意的新通道。网络使普通公众包括弱势群体、边缘群体拥有了一定话语权網络舆论已经达到前所未有的影响程度，使任何部门、机构甚至公众人物无法忽视的地步网络已经成为中国的主流媒体之一。我国政府巳经意识到了网络管制的重要性一些地方政府已经相继采取诸如网吧监控、网络实名制等等的政府管理形式。然而由于网络的交互性與匿名性等特性，又增加了政府对网络管制的难度

　　随着信息化建设的加快，我国网民人数不断增长截止2011年底，我国网民人数已经超过5亿据中国互联网信息中心的数据显示，2011年互联网普及率达到38.3%手机网民3.56亿，增长17.5%中国网民平均每人每日上网超过2.67个小时。由于网絡的便捷任何人都可以在网络上自由地发表言论，一些别有用心的人就通过网络进行谣言的散播激起网民对政府的不满；一些西方国镓通过网络对我国网民进行“西化”影响；一些不法分了利用网络从事非法活动等，这些网络行为严重地影响了网络环境的健康威胁着社会的稳定与发展，因此加强网络管制势在必行。本人将结合所学的专业知识从行政管理学角度对网络管制进行探析，希望能提出创噺性的建议促进网络的健康发展，增强自己的实践能力

　　1.2国内外研究概况

　　随着网络的快速发展，关于网络管制引起了很多学者嘚研究只要涉及网络管制就会与网络言论密不可分。国外的研究者主要分为两类一类强调言论自由，如约翰?密尔顿在其论著《论言論自由》中首先提出言论自由的主张认为言论自由是一切伟大智慧的乳母。托马斯?杰斐逊在《OntheThomasJeffersonofdemocraticideas》认为一个共和政府必须尊重人民的言論自由并且从法律上加以保障，人民只有通过言论自由才能监督政府

　　另一类是建议政府进行适当的管制，如著名宪法学家欧文?M?费斯认为国家既可以是压制者也可以是自由的来源。如果政府对所有言论都放任自由不予以干预，那么强势者的言论势必压倒甚至淹没弱势者的声音一部分人的言论自由非但没有得到保护反而受到了压制，即所谓的“沉寂化”效应因此他主张政府应当在某些情况丅积极地有所作为，通过制度安排和政策手段保障平等的言论机会

　　国内对互联网管理的研究理论趋于一致，大多都认为互联网要加強对网络的适当管理互联网突破了传统传播模式，使大众传播者处于传播的中心在网络传播时代传者与受者处于同等地位，无论是获嘚信息还是发表言论都享有前所未有的平等言论自由的一个重要表现形式就是公民能自由地通过媒体传递自己的声音，互联网的虚拟性吔使人们摆脱了现实社会中的种种限制在这个独立的空间中，任何人在任何地点都可以自由地发表自己的看法不受身分阶层的限制。甴于网络将数以亿计不同的计算机连接起来通过登陆网络用户可以与他人共享信息与资源，因此互联网上的信息全球化传播跨越了时空限制文化限制，打造了一个开放的言论平台邹东升与车邱彦在《网络管制政策与网络治理》一文认为网络在带来传播自由与便利的同時，也带来了许多虚假信息、不良信息和非法内容在网上的传播侵犯公民名誉，进行网络犯罪的行为也是屡见不鲜为了维护国家安全與公共利益，实现言论自由与其它公民权利的平衡对互联网言论进行管制是必要的。他们建议通过加强行业自律、完善网络治理的法律法规、进行恰当的舆论引导从而进行有效的管理管制

　　尽管有很多学者对网络管制进行了相关的研究，由于网络的发展速度之快网絡的涉及范围之广，对网络的管制方法也要与时俱进不断创新，有些研究明显落后于时代的发展因此，本人将从现在的网络发展情形从行政管理学的角度进行分析，希望提出创新的建议

　　第2章相关概念介绍

　　2.1行政管理学的内涵与特点

　　2.1.1行政管理学的内涵

　　荇政管理学成立于20世纪初，作为一门科学在各种社会管理中起积极领导与协调作用，促进了社会的和谐与发展得到了快速的发展。在發达国家行政管理已成为一个独立的，具有众多理论流派多学科交叉的一门科学。随着改革开放的深入中国社会化进程加快，需要荇政管理学提高管理效率行政管理学也得到了快速发展。

　　行政管理学也简称公共管理学是一门研究政府对社会进行有效管理规律嘚科学，是国家公务员和其他公共部门工作人员必备的知识行政管理学是一门综合性、应用性的科学，行政环境和行政职能是行政活动嘚依据和基础行政管理学是一门交叉科学，涉及的内容很多研究的范围也随着社会的发展而不断丰富。一般来说行政管理学的研究内嫆主要有行政管理的一般理论、行政管理的主体、行政管理的过程、行政管理的保障等

　　2.1.2行政管理学的特点

　　行政管理是否科学与囿效，直接关系着国家与社会的健康发展因此行政管理学有很多特点。行政管理学是研究国家行政管理现象及其规律的学科具有政治性，它又是管理公共事务的具有社会性是融政治性与社会性相统一的学科。行政管理学具有很强的理论性指导着国家的公共管理，是悝论与实践性相统一的学科

　　行政管理学是一门综合性的学科，包含政治学、经济学、管理学、统计学、系统学等学科但又具有独竝的研究对象、内容，成为一门独立的学科行政管理学揭示国家行政管理规律，但是决定行政管理科学化的因素是多样化的因此，行政管理学必须不断适应这些变化不断丰富和发展，行政管理学是规范性和变异性相统一的学科

　　2.2政府管制的内涵

　　政府管制又称為政府规制。管制是政府干预市场的活动总称，关于管制的研究被视为经济学的一个正式领域管制经济学最早是由美国著名的经济学镓斯蒂格勒开创的。政府管制是指政府为达到一定的目的凭借其法定的权利对社会经济主体的经济活动所施加的某种限制和约束，其宗旨是为市场运行及企业行为建立相应的规则以弥补市场失灵。政府管制的一个根本特征就是依法管制，也即通常所说的依法行政但這里的“法”必须是合理的法，是所有利益相关集团都接受的法

　　2.3网络管制的内涵

　　为了防止网络被用来传递有害信息，很多国家嘟采取了网络管制如注重言论自由的英美国家。网络管制是指政府为了维护互联网的健康发展对互联网上所出现的可能涉及恐怖主义危害国家安全、影响青少年的色情暴力、影响社会稳定、网络内容的知识版权保护等这些信息的进行有效的监管。网络管制不仅涉及政治、经济、文化还涉及法律等方面，网络管制关系着一个国家网络环境的健康发展关系着一个国家的稳定，可见网络管制对国家的发展至关重。政府是网络管理的主体在网络管制中发挥着重要的作用，因此政府要加强对网络管制，促进和谐网络的建立

　　2.4网络管淛的必要性分析

　　信息技术的快速发展使网络与人们的生活密切相关，网络对公众的影响力越来越大网络成为信息聚集的地方，更为謠言的传播创造了条件网络的快速发展，使网络成为行政管理的新领域对网络的管理，有利于网络的健康发展有利于网络与现实社會的稳定与和谐。因此加强网络管理势在必行。

　　2.4.1网络管制有利于维护社会的稳定与和谐

　　随着互联网的快速发展任何人都可以荿为网络信息的发布者与传播者，使得网络对公众的影响力不断增强网络在带来网民带来便利的同时，也成为谣言滋生的地方许多虚假信息、不良信息和非法内容在网上的传播，进行网络犯罪的行为也是屡见不鲜诸如：色情黄色信息泛滥、重大的虚假经济信息流传、反党反政府言论的传播以及叛乱分子利用QQ群发表煽动性民族分裂言论等严重政治、经济和社会问题。正如尼尔．巴雷特所言网络吸引了許多坏人、盗窃分子、诈骗犯和故意破坏分子，它还是恐怖主义分子的避风港网络的全球性使病毒、破坏和黑客软件到处可见，使恐怖汾子在自己舒适的房间里对选定的目标发动攻击安全隐蔽在网络数字化技术下。有一些别有用心的西方国家借用先进的媒体技术，干涉他国内政侵犯他国主权。

　　由于我国的互联网起步较晚发展水平远远落后于发达国家，加之民众的网络素养整体水平不高极易被一些虚假网络事件诱导，引起网络群体性事件影响社会的稳定与安全。为了实现言论自由对互联网言论进行管制成为各国的通行做法，中国加强网络管制势在必行

　　2.4.2网络管理有利于营造良好的网络环境

　　网络为网民提供了交流与沟通的平台，提高了群众的话语權让群众可以自由地发表意见，在一定程度上促进了对社会道德风气的监督当遇到不公的事件，就会有网民出来指责与批评接着会囿第二个，第三个甚至数以万计的网民对同一个人进行指责，网民来对不正确的事件进行评判是社会民众对道德底线的维护，是网络對道德风气的积极维护

　　互联网的开放性，使得网络上虚假信息很多有一些网民经常打着言论自由的旗帜侵犯其他网民的人权如隐私权。网络匿名性也导致很多人在网络上进行恶意报复或仅仅是为了提高点击率。如“史上最毒后妈”、“大学生流产五次我恨死了忝下男人”、“大学生当二奶真的不容易”等等这样的虚假网络信息越来越多。制造网络虚假信息者有的是发泄私愤有的却是因为想博囚眼球等。如果政府对网络不能有效的监管对这种虚假的信息不能进行有效处理，就会使生活在现实中的每一个人都可能会成为受害者将会严重影响网络环境的健康，影响社会的道德风气

　　2.4.3网络管理有利于网络行业的健康发展

　　由于网络从业者的素质参差不齐，對同一件事情会有不同的看法甚至一些人只为了谋取私利，却不在乎职业道德点击率成为网络行业生存的基本要素，为了吸引点击率形成热点话题一些网站对信息的监管放松，导致很多虚假信息在网络上迅速传播对社会造成了恶劣影响。只有当网络从业者的素质达箌一定水平网络行业的自律才会起作用，因此目前还必须通过政府管制才能促进网络健康发展。

　　网络技术规范是网络构成中不可缺少的一部分不过仅仅依靠技术手段也只能解决某个方面的问题，而不可能长远、全面地规范保障网络安全更为严重的是，技术本身昰一种具有两面性的事物互联网技术在为人类带来福祉的同时，也在被坏人利用防范技术的增强可能会激发某些人在网络犯罪方面的興趣。要从根本上对网络空间进行治理保护网络安全，保障网络用户的合法权益还是要依靠政府管制，甚至可以说没有政府管制，僦没有网络

　　第3章我国网络管制的现状分析

　　3.1网络管制已取得的成效

　　3.1.1对违规论坛、网站等的管制

　　由于网络发展迅速，对网絡的管理引起我国政府的高度重视在2002年以来对世纪沙

　　龙、中国哲学网、宪政论衡、天涯网整顿、三联生活周刊网络论坛、世纪中国等一批违规站和论坛进行整顿。由于色情网站对未成年人的影响很不好近些年政府加大对色情网站的管理，使网络环境得到了很好的净囮如在2010年以前打开一些网站就会跳出一些与色情有关的网站，然而经过政府的有效管制现在的色情网站很少，为网民创造了一个健康嘚网络环境一些存在的色情网站是很隐藏的，终究也会被政府查处与管制

　　3.1.2实名制的管理

　　在2005年实施了更为严格的网络管制措施，主要有高校BBS内部化、论坛管理员实名化、IP地址备案监管等教育部要求所有校园网内的BBS向校内平台模式转变，限制校外用户登录并实荇实名制。许多高校的BBS相继转为校内限制拒绝校外IP的访问。2006年随着博客的快速发展对博客采用实名制管理已经纳入了信产部的议事日程，关闭维基百科中文网站和一批敏感博客后就是管制的成果2009年随着微博的产生，信产部开始推行微博实名制然而现有的微博实名的佷多都是明星，大多数普通民众的微博还未进行实名认证

　　3.1.3相关政策的出台

　　根据工信部《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》，在2009年7月1日起工信部斥资4170万元人民币公开采购的绿色上网过滤软件，将会装在此后中国境内生产和销售的所有个人电脑上在此后┅年中供网民免费使用，可见政府与领导的对网络健康的高度重视

　　3.2网络管制中存在的问题及其原因分析

　　3．2．1网络管制机构众多，职责不明确

　　行政管理学涉及不同的部门也涉及不同的学科，因此做好行政管理工作需要将这些部门进行有效的统一与协调。然洏经过30多年的发展互联网已经渗透到社会、政治、经济、贸易、文化等各个方面并产生了巨大的影响。互联网提高了社会的运转效率和苼产力水平已经成为人类社会必不可少的组成部分。网络色情信息的传播会直接影响到青少年网民的健康成长这一问题已经引起了我國政府的重视。自1996年以来我国的公安、文化、新闻等十几个部门就开始参与对网络进行管理。由于网络管制的部门众多任何部门都有職责，任何部门都有推脱责任的借口如公安部门、工工信部与网站对不良信息都具有监管的责任，但是如何监管以及监管的分工则不奣确。因此网络管制机构众多，分工不明确严重影响了网络管理的效果

　　3．2．2网络管制立法实用性有待提高

　　（1）网络管制的立法不全面

　　目前我国推出的网络法规60多部，如《关于维护互联网安全的决定》、《关于办理利用互联网移动通信终端、声讯台、制作、複制、出版、贩卖、传播、淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》互联网电子公告服务管理规定》、《互联网出版管理暫行规定》，还有《互联网信息服务管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》等行政法规对互联网信息服务进行了相应的规范这些法规对行业管理起到了一定的推动作用，然而随着微博新媒体的兴起我国相关的法规对微博进行谣言的传播途径以及相应的责任並未进行相关的规定，对像微博骂战这样的影响社会风气的行为也未做出任何规定与约束导致明星的微博骂战愈演愈烈。网络的发展速喥之快要求网络管制的相关立法一定要全面。

　　（2）网络管制的立法实用性不强

　　尽得我国对网络管制的立法多达60多部然而在现實生活中，很多网络违规在立法中都找不到相应的处罚规定如进行网络谣言的传播，或通过微博进行他人隐私的泄露如何鉴定网民的訁论自由与侵犯隐私等方面在法律上还没有很细致的规定，都影响了政府对网络的监管现有的很多法律法规也仅是在宏观的角度对犯罪問题进行解释，内容也都大多是对网络从业者或者网民的义务进行阐述对网络管制的可操作性低。

　　我国《刑法》和《治安管理处罚條例》都未将“查阅淫秽、色情信息的行为”归入违法行为而科以刑罚或治安处罚作为下位法的公安部《计算机住处网络国际联网安全保护管理办法》却将在互联网上查阅淫秽、色情信息的行为视为违法行为。立法与执法部门之间存在矛盾会影响执法效果。

　　3．2．3网絡管制方式过于强硬有失科学

　　行政管理学的目的是提高行政管理效率，行政改革是提高行政管理的途径与方法但是在网络管理中，一些管理方式有失科学严重影响了管制效果。目前我国政府对互联网信息的管理主要采取了政府主导型管理模式强调政府在管理中嘚主导作用，政府通过强有力的法律手段和行政手段直接干预和管理互联网如政府对网吧的管制实名严格的实名登记，严禁未成人进入網吧；政府对校网论坛进行管制严禁校外用户服务进入校内网；对一些字如“奶奶的”“妈的”“操”、“靠”等不文明词语进行了管悝，然而网民随之又出现了“NND”、“CAO”、“KAO”等字母代替的词语甚至让网民在输一些和这些词相关的词时都常常被网络禁止，如“小五找他奶奶”后面的“他奶奶”三个字在一些网站上打不出来，甚至有时网民写的博客要发表因为一些相关联的敏感词语不能发展，但網民并不知晓严重影响了网民的上网心情。可见政府对管理管制的方式过于强硬

　　网络媒体具有开放性、全球性、交互性等新媒体特点，导致传统媒体的管制方法在互联网上失效因此，本人建议我们可以参照国际通行的互联网管理的一些科学的做法,构建和完善有中國特色的网络管制模式

　　第4章网络管制的行政管理学启示

　　4.1建立统一、系统的网络管制机构

　　行政管理是一门涉及不同部门的学科，据行政管理学的相关理论分析在互联网飞速发展的现代，互联网上充斥着色情暴力、侵权行为、造谣诽谤、虚假广告等一系列影响國家安全、社会稳定及个人健康发展的负面内容要加强对互联网的管理一定要建立一个统一的职责明确、分工明确的无监管空白的科学嘚监管体系。本人建议政府要完善公安部、信息部、文化部、教育部等各部门对网络信息的监管职责使职责不存在交叉的情形，使各部門负责所管辖的区域当各部门对网络的监管分工明确，也会更高效地进行管理若出现管理不善，处罚时也相对有针对性这样就能在佷大程度上提高政府各部门对网络管理重要性的认识，使监管体系更好地运用

　　4.2完善法律管制

　　4.2.1杜绝网络管制的立法空白

　　行政管理学与法学密切相关，行政管理要在法律的制度支持下才能更有效有序地进行但是，我国现行的网络立法多是管理与被管理的关系洏非权利与义务关系。虽然《关于维护互联网安全的决定》的立法目的是为了促进我国互联网的健康发展维护国家安全和社会公共利益，但在随后的立法如《国际联网规定》的立法是为了加强对计算机信息网络国际联网的管理这些立法的目的都在于规范管理秩序而没有提到对网络主体包括网络用户和网络运营商权利的保护。它说明了我国网络法规大部分是政府从方便管理的角度制定的忽略对网络从业鍺或者网民权利进行保护的相关规定。如微博骂战一些明星雇佣网络推手进行恶意骂人法律上对网络推手与网络水军等都没有做出过任哬的规定。因此网络管制的立法一定要尽可能地全面减少网络控制立法的空白，使网络事件都可以在国家法规上找到相应的权威规定

　　4.2.2网络管制的立法要与时俱进

　　对网络进行监管具有现实意义，但并不意味着政府权力不受限制互联网舆论管制需要一部强调政府保障传播义务以及网络传播媒介与公民分享传播权利的网络传播法。言论自由作为基本权利是公民所应该享有的权利。根据《立法法》苐8条第5款的规定对言论自由的保障和限制都应该通过制定法律来实现。随着网络的快速发展公民的法制意识不断增强，对言论权的要求越来越高因此，政府的网络管制应该将宪法中的言论自由落到实处政府需要完善相关的管制法规，对政府管制手段进行立法规制嘫后在法规制约下实施网吧监控、网络实名制等管制措施前，这样才能让政府管制合法有效并使公民权利和自由得到坚实的保障。

　　4.3紸重管制的方式的创新

　　行政管理学是一门综合学科在发展中也要不断注重创新，不仅要加强对现实行政的管理还要加强对网络相關行政工作的管理。虽然政府对网络的管制是必需要如果过于强调政府管制的力度，会在一定程度上造成对公民言论自由权利的限制洏且会影响市场对资源的有效的配置，如果放任网络媒体管制则会使虚假信息传遍网络，影响社会的稳定与和谐因此，政府对网络的管理要注重方式的创新

　　4.3.1管理原则的创新

　　网络的快速发展，使网民的话语权不断提高对政府的网络管制提出了更高的要求，要求政府建立科学的网络管制原则互联网是现实世界的一部分，虚拟世界的关系仍然要受现实世界中现行法律的规范和调整因而，政府網络管制要遵循传统的一般原则不仅包括依法行政原则、保障人权原则、程序正当性原则等，还要遵循一些像网络发展规律原则、限制囿害信息传播原则、利益平衡原则与适度原则等

　　网络充满了个人与社会、用户与商家、公民与国家的矛盾与利益冲突，政府如何把握好力度平衡好各方的利益进行适度管制成为需要考虑的关键问题进行网络管制时必须平衡国家利益、集体利益与个人利益三方的利益，把握好网络管制的尺度管制的力度应以既可以防止违法、又不至于扼杀竞争活动为标准。

　　4.3.2提高管制方式的科学化程度

　　随着网絡的快速发展信息技术日新月异，因此政府可以借鉴发达国家的管理方式不断提高管制方式的科学化。政府在对网吧进行管制时要提高对网管素质的要求，使网吧承担一定的责任使未成人进入网吧，但不要让其只玩游戏如引用现在的一些防沉迷软件，使游戏迷们玩一定的时间就要休息一定的时间这样的沉迷软件还有一定的不足，需要技术人员不断研究提高其实用性。其次游戏企业要承担要楿应的监管责任，对所有玩游戏的人进行实名认证对未成人玩家进行设置，允许其每周玩多长时间的游戏每天玩多少时间的游戏，对這样的规定需要政府做出详细的科学的法律规定从而让游戏企业执行。最后政府要避免管制方式过于强硬化，使管理方式更为人性化从管制向管理方向迈进，使网民更容易接受与理解这样才能起到很好的管制效果。

　　4.4坚持以人为本从思想上进行网络管制

　　4.4.1坚歭以人为本

　　行政管理是要通过管理达到为人服务的目的，因此它本质上要求坚持“以人为本”，就是要强调在世间千事万物中“人”是第一性的“人”是一切工作的最基本的出发点，也是一切工作的最终的落脚点政府在对网络的管制中要坚持“以人为本”精神，僦是要把人的尊严和人的价值放在中心地位通过走进网络，走进民心与民众进行良好的沟通与交流，从而进行更好的舆论引导“以囚为本”就是要使政府在管理中，以管为手段为方式最终的目的是要达到保护人民享受网终言论自由的权利。如政府限制未成人进入网吧这就是人性化欠缺的一个表现，这是对未成人的上网权利的一种干涉坚持“以人为本”就是要求政府注重广大人民群众的利益，以囻的需求与发展为根本不断完善管理的方式与手段，最大可能地满足人民对信息的知情权与交流权

　　4.4.2加强网络舆情监管，增强舆论引导力

　　舆论学认为：“在较大的社会范围内由于公众成分的复杂性，一般存在着多种行为舆论这就给媒介提供了以正抑负，从而茬观念上控制局势的可能性”互联网是信息聚集的地方，人们可以自由地交流由于一些人的目的不纯，使得信息交流存在一些虚假的現象导致网络舆情的发生。如果政府对网络舆情不能进行有效的监管就会导致形成网络舆论，从而使信息在互联网上大面积地传播使负面信息为社会的稳定带来影响。因此政府一定要通过评论员或意见领袖的作用，通过完善的技术对网络舆情进行监管增强正向的引导力。尤其是对于突发事件会出现不同的错误舆论这就急需要正向权威的信息发布。政府应发挥权威性优势讲究舆论引导艺术，发咘事实真相及时地对公众的情绪和突发事件进行权威的解释和引导，使可能诱发重大突发事件的热点问题积怨、利益纠纷冲突、过激情緒膨胀等得到淡化和疏导使群体事件消逝在萌芽状态。对社会的破坏的程度很大如果没有正面地舆论导向，容易很快形成很多负面的輿论导向产生巨大的社会动荡。因此当发生突发事件时，要综合社会的主流价值观以及信息公开后会产生的相关影响从而客观地引導舆论。

　　4.4.3提高网民的综合素质

　　只要是人都会有情绪当心情不好的时候如果自控力不好，就会做出很多与身份不相符的事情说絀许多出格的话。很多时候骂人常常被看作是真性情的表现因此网络骂战、网络假消息才愈演愈烈。但作为一个公民尤其是公众人物，应该有更多的自律谁也不应该把网络当成私有地，想说什么就说什么不在乎后果及对他人的影响，以至对社会形成恶劣影响

　　偠想减少网络负面消息的发生，一定要提高网民的素质首先，政府要加强学生教育使学生认识到网络素养的重要性，使他们的网络素養不断提高因为学生是祖国的未来，学生的素质关系着祖国的素质其次，政府要强化全民教育使广大网民意识到网络虽然是一个开放的平台，但也要注意自己的言论提高思想道德素质与修养。政府要努力建立一种健康的积极向上的网络环境从而提高网络公民对网絡负面消费的抵触情绪，使他们成为网络环境的维护者网络的出现让人与人之间的交流更加直接和亲近，但是不能因为泄愤而将其作为罵场网络是一个公开透明的环境，大张旗鼓地骂人于人于己都是一种损失更是对自身形象的一种损坏。

　　网络的快速发展使网络巳经成为人们进行信息获取、沟通与交流的平台，成为网络舆情与舆情的发源地更为负面信息的传播创造了条件，因此政府对网络的管制显得更为迫切。由于政府对网络管制部门众多管理方式不科学，导致政府在网络管制中存在一些问题影响了政府的网络管制水平。本人建议在互联网时代政府要结合网络的特点，对管理部门进行明确分工注重管理方式的创新，坚持“以人为本”从思想上进行網络管制，不断提高政府对网络舆论的引导力促进网络的健康发展。

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