原标题：张谷：商法这只寄居蟹

本文来源：《东方法学》

——兼论商法的独立性及其特点

【作者】 张谷，1968年出生于江苏海门现任浙江大学光华法学院教授，法学博士

商法的独立性问题历史地分为商人法的独立性和商业法的独立性问题。商业法的独立性包括外在（形式方面）的独立性和内在（内容和精神方面）的独立性形式上的独立性虽可以作为商法内在自足的外在证明，但不能等同于商法的内在自足性本身；法典化也不是商法借鉯表现自我的唯一工具正确看待商法的存在，必须调整视角商业法的内在独立性问题，既是涉及民商关系的重大理论问题也是欧陆嘚历史遗留问题，更是关系到法律适用的实践性问题“民法是一般法，商法是特别法特别法优先于一般法适用”，这种模式不仅不科學而且常常将法律的内容问题与法律的适用范围问题混淆。商法和民法的规范交集是有限的主要体现在契约和动产法律领域。商法不僅需要作为法律调整手段的自治更需要规范创制（法律渊源、法律创制）上的自治，与夫争议解决机制上的自治这种自治精神的不同說明商法对民法规范的适用是自主的、有选择的，而不是他律的、被迫的因此商法的独立性，并不是与民法毫不相干的、绝缘般的独立而是像寄居蟹与空螺壳的关系，既有共享的空间相互的利用，看似一体实际上是两个不同的个体。

最近的一百年可谓是中国社会ゑ剧变化的百年，求新求变不啻是这百年的主旋律作为适应并力图反映社会变迁的法律体系和法律制度，其变化自然也是波诡云谲恰姒城头变换的大王旗。在这种变迁的过程中商法和商法学的命运同样是变幻不定。

与罗马法、教会法一起作为大陆法系三大历史渊源の一的商法，曾经以商人法这样的形式存在过并且渗入到抵制罗马法的英国。[1]14世纪西方民族国家开始形成。17世纪以后随着商人法的囻族化国家化，在英国商法（商业法）是否存在就成了问题。在欧陆由于19世纪中叶兴起的私法统一思潮的冲击，商法（商业法）相对於民法能否独立自主地存在也成了问题商法是否将继续存在下去？商法将向何处去更是一个剪不断理还乱的问题，它也在时时刻刻地拷问着中国商法学界

名不正，则言不顺对于商法学界而言，商法的独立性是首要的问题在我看来，宽泛的商法独立性问题可以历史哋分成两个不同的问题：商人法的独立性和商业法的独立性

（一）商人法的独立性问题

中国古代自然不存在独立的商法。同样古希腊囚也不知商法为何物，罗马法也只是分为市民法和万民法[2]不存在独立的商法。

11世纪末至12世纪初欧洲在经历了漫长的纯地方性贸易阶段後，十字军东征、佛兰德地区毛纺业的发展使商运航海业分别在地中海及北欧重新起飞意大利与佛兰德的陆上通道开设后，各地商人在沿线的交易会上定期汇集具有专门意义的集市贸易[3]重新产生。在商业复兴的同时作为封建社会的异物的商人阶级在政治、法律上提出叻自治的要求。

政治上的自治集中体现在城市性质的变化方面：依靠土地为生的世俗的城堡与教会的城市，成为商人和商品经过或寄寓嘚地方进而出现许多自治的行政共同体的城市，[4]如商人共和国、行政官城市、自治市等这对于满足和保障商人对自由的渴求来说，无疑是必要的而利用政权的分化，建立自治的法律则可以满足商人的其他需求。因为商人们的活动不能由地方习惯来调整因为这些习慣没有提供交易中所需要的大量规则，而仅适合于调整生活于封闭的村社中和以传统方式生活的人们之间的关系[5]于是地中海沿岸实行行會制下的商人法Lex

这个时期的商人法是商人为调整他们自己的商业事务而创造的、与政治当局相脱离的、独立的司法制度：它有自己的规则囷习惯，有自己的法庭和法官制度有自己的审判和强制执行程序，并有自己的法律主体它不属于民事、刑事或教会司法等官方制度的┅部分。[6]商人法技术性强极为灵活。由于集市法的统一性、海事惯例的普遍性、专门的商事法庭以及公证人的各项活动等原因[7]商人法始终得以保持其统一性和国际性。当时欧陆的法律状况是：除去宗教界的普通法——教会法之外还有封建法、庄园法、商人法等构成所謂的世俗法；与此同时，罗马法只是在欧洲的大学里得到保存和传播[8]因此，可以说商人法是以商人基尔特的规则和商业惯例为表现形式嘚世俗的阶级法

商人法的独立性，本身是历史事实问题已成为过去完成式，人们对此不存在争议它与后来的私法二元论中的商业法獨立性问题，发生的历史时期不同参照系不同，背景不同问题意识也不同。不过商人法的独立性和商业法的独立性两者之间并非毫無关联。实际上正是法国大革命倡导的公民平等和工商业自由原则，结束了商人法的商人阶级职业特权法的历史催生了调整商事活动嘚商业法的新历程。[9]

（二）商业法的独立性问题

严格意义上的商法独立性问题指的就是商业法[10]的独立性问题（本文正是在这种意义上来使用商法独立性的概念的，但特别说明的除外）商法的独立性问题，长久以来不时地被人们拿出来讨论我国也不例外。好像商法倘不能独立商法学就势必会被取消似的，还有人为此极力呼唤商法典的制定以便为商法和商法学的独立奠定规范上的基础。

笔者以为首先，商法的独立性指的是商法能否于民法之外形式上独立、内容上自主自足、精神实质迥异地存在，[11]因此专门的商法典之存在，充其量只能证明商法在形式上有可能独立存在（即商法的形式上的独立性或曰外在独立性），至于能否证明商法在内容上、基本特征上也可鉯舍民法而自主自足尚有未足。此时重要的是要追问：在有商法典的国家，商法与民法是一种什么样的关系（即商法内容上、精神实質上的独立性或日内在独立性）？换言之商法典的存在可以作为商法内在自足的外在证明，但不能等同于商法的内在自足性本身其佽，商法的独立性和商法学的独立性是两个相关却不相同的问题前者要回答的是在某个既有的法律体系中，私法是否有必要——无论是形式还是内容——分为民法和商法两个部分，即通常所谓的私法一元论还是二元论的问题后者要解决的是以法律体系中的商事法律规范为对象的法学知识体系的教学安排问题。以下先探讨商法形式上的独立性问题再探讨商法内容上的独立性问题。

商法的形式上的独立性商法的形式上的独立性问题并非是普适性的问题，相反只是对于特定历史时期、特定地域的特定法律体系才偶然发生的问题，因而受到诸多方面因素的制约

商法的形式上的独立性，作为一个历史范畴首先是商法民族化（国内法化）的产物。商法的民族化过程同时吔是商人法的独立性逐步消亡的过程国家法取代商人习惯法在商法渊源中的中心地位，商事审判由于民族国家运动的兴起而国家化了囻事诉讼程序渗透到商事法院的诉讼程序中，独立的商事审判概念慢慢消失商法的民族化，在法国是出于国家对于立法权分散的政治斗爭的绝对需要经济上国家干涉商业的柯尔贝（colberr）主义的需要，在德国则是出于结束分裂状态实现政治统一的需要其次，商法的独立性哃时也是法典化的产物由于法国、德国或迟或早地选择了法典化作为商法的民族化的工具，[12]才最终导致了民法典和商法典并存的私法二え格局的形成再次，随着法典化运动的展开法国民法典或德国民法典在欧洲、拉丁美洲和亚洲很多国家被作为楷模而被普遍效仿，作為民法模式继受的一种伴生现象法国商法典或德国商法典也搭上了顺风车，一路凯歌尽管如此，法国商法典与法国民法典不可相提并論：起草匆忙杂乱无章，一经生效就显出其过时与不全面缺乏预见性和灵感。相反对于使商法成为一部特殊法（商事契约理论）、使商人成为一种法律可疑分子（破产者）的一部分却大加发挥，把商业经营圈定在一个法律隔离体内更是其致命伤。[13]Tallon也批评道：法国民法典立足于新的基本原理无愧为当代的杰作，而商法却是从以前的模式中获得动力更多地受到传统的束缚。商法典使用的语言古风淳嘫（而司汤达则一直把民法典奉为写作的大师）其结构也未深思熟虑。[14]

如果仅仅因为法典化的结果我们就贸然地认为，商法形式上的獨立性是大势所趋对此业已在世界范围内达成了共识，则为时尚早Leon Lacour曾经承认：“虽然源于拉丁文化的国家，如德国、奥地利、日本等均有商法典，但某些国家如英国和瑞士却没有民法和商法的区分”。[15]这实际上在暗示：商法形式上的独立性作为商法民族化和私法法典化共同作用的产物，确是事实但更值得注意的是，商法形式上的独立性并不是商法民族化和私法法典化的必然产物更不是商法民族化的必然产物。前者可以瑞士债务法为例而意大利和荷兰的改宗（即放弃原本采取的民商二元体制，转而采取私法一体主义）则更加表明商法形式上的独立性与法典化工具之间并没有必然联系：因为商法法典化之结果，可以表现为独立于民法典的商法典也可以表现為扬弃以后的（aufgehoben）民法典。至于商法形式上的独立性并不是商法民族化的必然产物则可以英国为例。

商法的民族化在英国有其独一无二嘚特征它最终使得商人法在英国完全销声匿迹。中世纪的英国海事法院（maritime coups）、集市和自治城市法院（coups of the Fairsand Boroughs）[16]、特定的贸易中心城市法院（coupsof the staple）[17]、高等海事法院（Highcourt of Admiralty）以及其他的商事法院在处理纠纷时，所依据的不是本国法而是以商人法典和商人习惯法为基础的各民族共同法（general law of nations），[18]商法在英国的民族化一定程度上可以说是普通法法院觊觎于商事法院的管辖权的结果，而争夺战主要是在普通法法院和高等海事法院之间发生的民族化的过程经历了两个阶段：首先，将商事法庭合并于皇家法庭或者限制前者的管辖权；其次，使法律本身归于一统商人同样受普通法支配。15世纪集市法院的发展受到阻碍。16世纪地方海事法院在和高等海事法院的斗争中败北。1606年sir Edward coke担任皇家民事法庭大法官（chief justice of common pleas）后，通过签发禁审令（Prohibitions）和大胆地采用拟制等方式[19]成功地将高等海事法院的管辖权限制在实际发生于公海的民事案件方面，如海上碰撞、海上救助、捕获等[20]

coke有关，因为他对普通法和普通法法院爱之深从而对其对手商事法院恨之切；那么，第二个阶段则应歸功于Holt和Martsfield大法官17世纪后，普通法法院在处理商人之间纠纷时虽也不得不痛苦地采用一些商人法的规则，但这种姿态上的调整是逐步完荿的由此形成了大量的判例法规则。要将这些分散的规则熔铸成条理一贯的整体殊非易事。Holt勋爵在流通票据、寄托[21]和代理方面发其端而其他的工作主要是由Mansfield勋爵总其成。他不仅是杰出的普通法学者而且外国法的知识渊博，对商人世界的方法和惯例具有深刻的洞察力；他不仅在审理案件时动用包括有丰富经验的商人在内的特别陪审团，对他们的意见给予重视而且私下也经常邀请商人共进晚餐，以發展出更加清晰、便于理解的商业实践正因为其卓越的贡献，使得商人法完全被普通法所吸收[22]所以Mansfield应该说是英国商法之父。[23]

在英国商法已被普通法系所吸收，以致两者的界限难以分辨而且英国的法律家几乎从不在乎这种区分。虽然如此但在英国并没有因为不存在莋为商法独立自主的外在标志的商法典，使得商法和商法学也一同销声匿迹[24]相反，19世纪以来在部分地替代大陆法系法典的体系化和可接近性的功能方面，在跟进商业实践和司法实践从而对商法各主要部分原则的发展和纯化方面，有一系列英国杰出的商法学家的著作可鉯提及：买卖法方面有Benjamin、Blackburn、Story和Chalmers；在汇票法方面，Byles的讨论详尽；在公司法方面Palmer、Grower的著作成为实务工作者必备的工具书；在商法的教科书戓专著方面，Charlesworth、smith和Goods的著作俨然成为经典即使以chadesworth的商法第10版（由sclamitthoff和David A·Godwin Sarre主编）和第15版（由Paul Dobson和Schmitthoff主编）对照，我们不难发现商法学者的著作的演进丝毫没有因为缺乏独立自主的商法典而受到任何影响，勿宁说更加自由

Charlesworth的商法第10版包括：代理与合伙，货物买卖与租买垄断与限淛性贸易做法，流通票据商业担保，保险陆上、海上和航空运输，破产仲裁。Charlesworth的商法第15版包括：契约（相关的冲突法也涉及）雇傭、代理与合伙，货物买卖、租买与消费信贷国际贸易（包括国际货物买卖、国际贸易融资），竞争流通票据，商业担保保险，陆仩、海上和航空运输商业秘密、专利、商标与版权，破产仲裁。

英国的例子已经表明：商法和商法学的独立存在完全可以不依附于形式上独立的商法典。而那些原本采取民商分立后来转向民商合一的国家的例子，则从另一个方向加强了上述结论的合理性众所周知，意大利在1942年的民法中实现了私法一体化；而且与其前驱瑞士相比，在范围上更广泛在程度上更加彻底：因为它不仅在第四编债法的各种契约中实现了民事契约和商事契约（如运送、代理商契约、结算账户、银行契约、保险等）的统一整合，而且在第五编中将那些与企業有关的劳动关系、工业产权、竞争以及企业集中的问题与企业的组织形式一并处理。然而在意大利的法学教育中，如罗马一大的法學院（La Sapienza）其民法的教学和商法的教学，在教学课程设置、教学人员分工乃至教材的使用上都是截然分开的

商法学的独立性与商法典的獨立性相关但不相同，这一论断同样适用于民商分立的国家诚然，在民商分立的国家商法学通常须以商法典的内容为中心，但商法学嘚研究范围也不再局限于商法典本身这一方面是因为商法典之外存在着特别商法（spezifisches Handelsrecht）。大量的单行法规构成了小型的专门法典商法典洎身的内容则所剩无几。例如调整商业公司的法律的独立存在就是一种极为普遍的现象。商法典与其说是调整商事关系的法律渊源不洳说仅仅是一种象征而已。[25]非特此也商法典之外的特别商法还分散寄生于其他部门法中。例如在德国分期付款法（AbzG）第8条，交易所法（BorsG）第53条民事诉讼条例（ZPO）第29条第2款、第38条第1款、第1027条第2款，以及民法施行法第24条等等都表现为对商人的特别规定，因而也都归属于商法盖就规范在体系上的归属而言，其法定的位置并非决定性的[26]而另一方面，夹杂在商法典中的有些规定从体系上却不属于商法而應该属于其他的法律领域。如德国商法典第59—83条针对商业职员的雇佣关系之规范较少商法的意味，而属于劳动法的性质[27]

即使假定商法昰截然不同于民法的法律部门，法典化也不是商法借以表现自我的惟一工具首先，法典化的优势部分地可以经由非法典化的其他的方式獲得仅就规范性而言，不成文法或成文的单行法只要内容合理，配合和谐实际上并不逊色于法典法。的确法典对于大陆法学家乃昰家常便饭。法典化可以用来服务于各种不同的目的：统一改良（甚至革命），体系化简单化，或者增强可接近性相对于判例法而訁，法典化具有的体系化和可接近性的优势尤其值得重视。[28]不过同样不容忽视的是，法典化所具备的这些优势至少可以由教科书[29]、百科全书、期刊文献来完成。其次非法典化可能更切合于商法的特性。商业活动具有演进性、创新性商法规则比民法规则更容易老化，商法法典化的结果要么是很快就过时，要么是被众多的单行法架空更何况，商法规则更多地表现为习惯法、单行法无法归纳出像囻法那样的少数几条统领性的原则，这些事实着实给法典化带来了不少难题也是商法典彼此之间差异甚巨的原因。[30]与法典化相比教科書等法学文献在达成商法规范体系化和可接近性任务的同时，因为它们不像法典那样有规范性——当然这本身也是法学文献的劣势——從而不必让人勉为其难，究心于必须成一家之言（定于一尊）之苦再有，独立的商法典并不会使得国际层面的法律统一更加便利[31]国际層面的法律统一首先出自商法领域，很多国家参与其中然而，有趣的是这些国家有的是民商合一的，有的则是民商分立的民商分立鈈一定就是促进派，民商合一也不一定就是反对派总之，商法学界大可不必有非典吾命休矣之慨

商法学的独立，可以与形式意义上的商法——商法典相分离但无论如何，不能与实质意义上的商法——商事规范相分离离开了商事规范的客观存在这一基础，连自身的研究对象都不存在学科本身自然无从谈起。这种最基本的要件或限制是任何人的主观努力，包括教育主管当局的善良愿望都无法改变嘚。

商法内容和精神实质上的独立性诚然，商法学的独立性并不取决于商法是否采取商法典这样一种独立于民法典的外在表现形式在囻商分立的国家，商法学的研究范围也不再局限于商法典本身但是商法学的独立性必然依附于实质意义上的商法，只不过后者可能以单荇法、习惯法或惯例等形式加以表现甚至以更加广泛的民法典的组成部分的形式加以表现。既然商法学的独立性及其研究范围与实质意义的商法相关，因此人们有理由追问：商法真的存在吗？商法和民法是什么关系商法的调整对象是什么？

商法是否真的存在这个問题主要发生在普通法系国家。对于一些大陆法系国家包括中国，由于采取的是民商统一论学者一般也认为再强为划分民商，殊无必偠不过，如何看待商法的存在首先有个视角的问题。英国也有学者表示支持商法存在说其典型的说法：[32]

如果我们所说的商法是指相對自足的、商事交易特有的原则与规则的浑然一体，那么我们只能说英国并不存在这样的商法因为，影响商业交易的法既不是一件无缝嘚天衣也不是一组拼图玩具。对此只要我们仔细琢磨，再加上有某种运气便可以将全部的片段严丝合缝地拼接在一起，组成一个和諧的整体更确切地说，它是由一部部五花八门的成文法和一堆无序的、摇摆不定的判例法层状结构的集合但是，如果我们把商法看作昰反映商人共同体的需求和惯例的法律的整体那么商法在英国的确存在，而且枝繁叶茂它还不断地适应着新的商业流程、新的手段和噺的需求。

是的即使在采取民商划一的大陆法系国家，在形式上的商法典缺位的情况下如果我们再以民法典为参照，要求商法必须像囻法一样体现为少数统一的原则——既能够以有限的原则统辖千差万别的商业交易，做到以简驭繁又能够以之与其他类别的契约划清堺限，这是不公平的因为至少不能指望民商划一的民法典将纳入其中的商法成分归还；同时民法面对的人类基本需求，较诸商法面对的商业世界的需求变数要小得多；更何况在民法领域探索上，人类智力的投入要大得多智力投入的历史也长得多。而实际上如果能够囸视这样的事实——国家法的中心地位，正随着所谓的超国家法或亚国家法的增长而削弱；近代民法上主体统一的神话已经破灭（想一想勞动者、消费者的法律吧）；民法数量有限的原则如所有权绝对、私法自治等，在身份法领域内便遭遇了困难；而民法之所以能够依靠這少数几条原则在财产法领域内一马平川多少也和表示主义在私法自治中抬头、加强动的交易安全的保护有关，而这恰恰应归功于民法嘚商法化——那么以民法的标准来决定商法是存在还是灭亡（这根本上只是幻想），这种要求就不仅仅是不公平的还会被人们斥之为昰在恩将仇报。在这种意义上那种认为民商合一也许会在形式上实现私法统一，但在实践中未必能够如愿以偿的论断的确是有事实根據的。[33]

在民商分立国家关于商法和民法的关系，一种代表性的看法是：作为私法商法密切地接近民法（Naehe zum buergerlichen Recht）。不管是选择客体体系还昰选择主体体系，对于商法而言仅仅是合目的性的立法选择问题，与权利享有上的人人平等原则（der Grundsatz der Gleichheit slier Rechtsgenossen）无关[34]商法是特别私法（Sonderprivatrecht），其适鼡优先于民法如同德国商法施行法（EGHGB）第2条所言，对于商事惟于商法典无规定时或者商法典另有规定时，民法典始得适用因此，在實践中商法规范很少能够独立地适用。例如在适用德国商法典第348条之前，必须检查是否存在有效的违约金条款而对此要依据民法来判断。类似的当保证人责任的其他要件依BGB加以澄清，然后才谈得上保证人的先诉抗辩权是否按照HGB第349条丧失的问题[35]可以说，几乎任何一起商事案件都可能涉及民法规定的适用。[36]

商法与民法如此接近势必引发一个问题，即商法这样的法律领域在立法上和科学上其独立洎主的合理性究竟何在？对于这样的理论问题学者见解歧异，有些甚至形同水火

例如法国学者认为，商法与民法不同之处在于商法偏重于商业精神方面，并对之善加保护商事交易是经常性的和重复进行的，大部分的商业契约要借助于信用有些制度（如交易所、银荇、大运输企业）是由商人习惯所创立，其发展端赖交易的重要性[37]民法重视不动产，债和契约仅为财产的取得方式商法则把所有权、財产服从于商事交易；民法逐个论述具体契约，商法将这些契约作为更加复杂机制中的部件使用框架合同、格式合同；商法更注重表示主义、交易安全等等。[38]由于法国商法典以商事交易为中心因此学者认为商行为与民事行为的区分有诸多实益：商行为所生相关争议属于商事法院（le tribunaux de commerce）的管辖范围；民法原则上只接受书面证据，而商事中所有的证明方法均可采用；商行为之重复进行，于构成某人之职业时即为其人打上商人的烙印；资本的法定或约定利率因民事、商事而不同；商事质押的设立和实现，受不同于民法的更有利的规则支配；仲裁条款在民事契约中无甚价值在商事契约中则颇具价值。[39]

在德国Endeman曾经指出，任何一项媒介商业行为无论其发生于何地、发生于何囚间，都是商业行为人们无法创设一种专门的商事买卖，而只能为这种一般性私法契约类型创设一些特殊结构假如我们设想一部崇尚朂自由的契约理论的民法，那么商法除了对一些技术称呼作出说明，除了规定一些由商业本质所决定的补充性规范以外别无所能。[40]但昰Goldschmidt却对此有所保留他认为商法是产生新的法律原则的领域，这些原则在短时间内驻足于商法领域然后遵循一个历史的发展进程，融入箌民法中去在此意义上，商法是民法的源泉民法可以从商法中汲取新鲜的力量和新颖的思想。[41]

的确后来的德国商法典终于没有能够給出某种区别于民法的主导性原则或者核心标准，只是将大量商法规范归结为与商人（Kaufmann）概念的单纯形式上的联系但理论界对于商法内茬独立性的思考并未终结。学者Heck曾尝试着将商法概括为调整大批量从事的法律行为的法律（als Recht des rechtsgeschaeftliche Massenbetriebs）Canaris教授认为Heck的观点虽揭示了部分真相，但不足以成为商法的核心标准因为有时候，商法的规定也在大宗交易之外生效例如艺术品商人之间购买绘画或雕塑，虽非大批量流转仍囿HGB第377条之适用；相反，有些时候虽有大宗交易，却不属于商法如工厂的劳动契约。Canaris认为商法的自足性问题和商法法典化问题是相互汾离的。一部特别的法典之编纂并不足以成为某法律领域在立法上和科学上独立自主的正当理由，因为不是每部法律都对应于一个独特嘚法律学科在有商法典的国家，独立自主的合理性问题转化为对法典化的质疑即法典编纂本身是否具有内在合理性。对此他认为，商法典可以理解为是关于民法上各种主旋律的变奏的汇集（als

隔岸观火的英国学者则认为在英国，既无民法典亦无商法典，两者合一还昰分立的问题留给民法学者（civilians）去争论吧[43]表面上，我们似乎也可以用同样轻松的语调来打发反正中国至少目前与英国一样，既没有民法典也没有商法典，何必成吃萝卜淡操心但仔细想来，老大的中国其成文法的传统古今绵延，目前一般的见解又希望尽快制订一部Φ华人民共和国民法典而民商关系问题届时将是无法回避的问题，加之商法学界主张制订商法典者也不在少数打发的态度自然行不通。不过民商关系问题要辨析清楚，殊非易易

必须旗帜鲜明地指出，商法的内在合理性与商法典的内在合理性不是同一个问题的确，囿的学者鉴于民商合一国家也存在商法这一事实又不愿触及商法独立性的前提下，只好将民法商法的关系问题转化为商法典的内在合悝性问题。那么如何看待商法典编纂的内在合理性问题呢？

Canaris教授认为基于以下两种事实——鉴于其对交易的谙熟和经验，人们有可能提高对商人的要求；商业交往在更高程度上依赖于灵活性、快捷性、简便性和法的确定性[44]商法规范的确具有一些频繁再现的特征，例如商法比民法更慷慨地承认私法自治空间的扩张（Erweiterungen des Spielraums der und—obliegenheiten）；又如商法常为法律发展导夫先路，对法律统一不乏助益。[45]虽然商法的上述特征充其量只是商法作为独立法律学科的没有说服力的基础，因为商法的内容与民法的内容并不是截然不同的商法典毋宁理解为民法各种主旋律之变奏曲。[46]例如商业登记与民法上的社团登记和财产权登记相类似后两种登记依德民第68条或第1412条同样属于消极登记（negativer Publizitaet，只是缺乏1969姩导人的德商第15条第3款之积极登记positiven Publizitaet）商号权在本质上仍是名称权，对商号的保护并不比德民第12条更优越经理权和代办权在法解释学上歸属于代理法，不过是委托代理权的特殊类型（besondereArt der Vollmacht）[47]商法典第346条意义上的商业习惯理论（die Lehre won den Verkehrssitten）相比，也没有提供任何有价值的区别交互计算（往来账户）本质上是民法现象，只是为商业交易的特殊性所松散地覆盖着德国商法典第366条可以毫无困难地与商人资格相分离，纳入箌改良后的、更为灵活的善意取得的民法规则里面：它不仅仅以占有为基础而且还须以职业性角色（der beruflichen Funktion）这样的合理的表象事实（natuerlichenScheintatbestaenden）为基礎。至于行纪、运输和仓储的规定原本刚好可以置于民法典的各种之债当中特别是就德国商法典的这些相关规范的适用而言，有无商人資格实际上无关紧要。[48]今天由商法调整的许多问题都能够也都应该由民法来调整因为把这些问题限制在商人或企业的范围内是不合理嘚。[49]

如果把上述观点解读为对商法独立性的否认那就大错特错了。Canaris教授的观点在我看来，与其说是倾向于商法取消论不如说只是揭礻了民商合一，或者说是大规模的商法民法化[50]的可能性因为现有的对商法特征的概括，缺乏充分的说服力这只能说明人类理智的局限，而不能成为否认商法的借口说不清的东西，毕竟还是个东西我们从不会因为无法完成对人类自身的概念化把握，而否认自己的存在但我们也绝不会放弃描述或分类的尝试。此外商法的许多内容与民法的内容本质相同，这只是表明的确有一种潜在的可能：将相同或類似的规范从双轨制改为单轨制而这也许恰恰从另一方向上说明，原本只是满足商业生活的规范随着商业生活对民事生活的侵蚀，使後者一定程度上呈现出与前者的相似性而两者对于此等规范的依赖性和可能的反叛性，却并不相同还有一个更为有力的证据在于，Canafis教授自己从未来法律改革的角度（de Unternehmen）时他还提醒人们不要因此而遮蔽了另一种改革的愿望，即一系列商法规范是否完全不需要从商法典中汾离出来纳入到民法中去？[51]最后即使Canafis自己出尔反尔，站出来声援商法取消论那也是不能成立的。因为他提及的商业登记、商号权、經理权、代办权、商业习惯、交互计算、善意取得等等都只不过是实际上被各种专门的单行法架空以后的德国商法典中的内容。而商法典的内在合理性不同于商法的内在合理性。后者关系到商法的内在独立性而前者只关系到商法的外在独立性。对商法典采取取消论與笔者在前面阐述反对商法典编纂的观点，正好吻合

的确，相当数量的商法规范有可能剥离出来安插到民法典中。但同样确定无疑的昰商法和民法的规范交集是有限的。一个显而易见的事实是一方面，民法中涉及自然人、亲属、继承的规范基本上对于商业生活，意义不大[52]另一方面，企业的组织形式、企业集中和集团化、企业间的一体化契约或协作化契约结构（如啤酒合同、加油站合同、连锁合哃、商业特许经营）、商号、营业资产、商业上的各类中间人、专利商标、商业秘密、技术秘密、航空器或大型设备的融资租赁、破产和偅整等与此有关的规范，基本上和民事生活较为疏离真正的规范交集主要体现在契约和动产法律领域。[53]

同样是契约仍然可以发现有些种类的契约纯粹是商法所特有的，——它们或者构成企业的业务活动如承揽契约（广告契约、演出契约、工程契约、清洁或维修契约）；或者与企业经营方式有关，如企业租赁、商业特许、一体化的分包、合资企业一方出资人承包经营、表决权协议、表决权信托等；或鍺是特别经营活动领域产生的特殊契约如经销契约、保险契约——有些则是民商共用的契约。即便是后者用之于民，用之于商也不盡相同。如买卖契约对于民事主体，更多的是满足日常生活的手段而对于商业主体，则更多的是其业务的构成部分；同样是买卖契约在买卖的标的物和买卖价金的对流中，商业主体间往往在支付环节构造出更为复杂的结构如跨国交易时的信用证、保付代理，国内交噫中的银行结算而民事主体间多为现金支付；同样是买卖契约，商业上诞生许多特别的方式：或与价格确定或支付方式有关如分期付款销售、附择定权的买卖，或与契约谈判有关如供应合同、按商品目录销售、实验买卖、标卖，或与交货方式有关如期货买卖、直销，或与买方转售时的附加义务有关如专营销售、寄售、凭交货通知销售，或与交易条件有关的海运销售如C．I．F和F．O．B．条件下的起点銷售，指定船上销售和按装船销售条件下的终点销售事实证明，商法和民法的规范交集的有限性不仅表现出民法和商法在内容上的和洏不同，而且也决定了商法内容进入民法典是不能够毫无节制的对此，有必要重温一下Max

罗马法也并不是资本主义发展的十全十美的基础事实上，现代资本主义的一切特有的制度都不是归根于罗马法无论出自私人债务或战争贷款的有息债券制度都起源于中世纪的法律，洏在中世纪的法律中德意志的法律观念也起了作用。同样股票也起源于中世纪或现代的法律，在古代法律中还是陌生的汇票也是这樣；阿拉伯法、意大利法、德意志法和英国法都有助于汇票的发展。商业公司也是中世纪的产物只有委托事业在古代是流行的。抵押連同注册的保障、信托书以及代理权等也都起源于中世纪而不能追溯到古代。仅仅就它建立了形式化的法律思想这种意义来说接受罗马法是具有决定性的。[54]

在契约法和动产法领域内如果人们试图将民商的有限交集完全彻底地统合起来，在大陆法系国家可能还会面临着民法模式选择上的困难以及立法技术和商业实践需要之间的紧张关系。所谓民法模式选择是指在有限交集的范围内，民法为了协调与商法的关系采取分立还是合一模式，以及在分立或合一模式的前提下在民法内容上采取怎样的进一步的立法策略。例如在分立模式下鈳以是民简商繁，或是民繁商简；在合一模式下可以民主商次，或是商主民次如果强调大规模进行民法商法化或民商合一，合理的选擇只能使民繁商简或是商主民次。因为民简商繁或者民主商次都不符合统合目的的逻辑要求，而民繁商也繁的模式更是抵触了原始嘚目的。选择民繁商简或是商主民次这样的模式势必要求立法者对于商业实践具备较高的认知度，对于商业的发展具备充分的前瞻性

Endeman設想的所谓崇尚最自由的契约理论的民法，实际上触及到商法被民法化的立法技术上的困难其中最主要的立法技术上的困难，是因为大陸法系承继了罗马法的有名契约的惯用法对于争议契约，在内容解释上倾向于定性操作先行而定性时习惯于套用有名契约。有名契约淛度固然有利于降低解释契约的成本但容易忽视当事人的真实意愿，违背契约自由理念加之国家法中心观念导致对习惯法的轻视，以忣一般法和特别法的法律适用原则的滥用；法律职业化难以担负起造就熟悉商业实践的法官的重任；如果司法者业务素质欠佳或是屈从于哋方利益这种有名契约制度，甚至会变成其上下其手的工具从而牺牲了商业交易的安全。普通法系采用以双务契约为典型的统一的契約法不甚看中契约的性质，而是注重当事人的实际约定换言之，法官时常要问的不是两造订立的是什么性质的契约，而是当事人双方通过契约约定的权利义务是什么这使得法官对于案件事实更为注意。普通法对于诚信原则的拒绝或有节制的承认能够有效控制法官為当事人拟制权利义务的发生几率。这或许部分地解释了普通法对商人习惯法吸收得更为彻底的原因

尽管上述的困难可以部分地克服，洳此一来商法的内容固然可以堂而皇之地进入民法的框架内，从而呈现出商法的民法化另一方面，作为回报商法的方法则会冲击民法方法。作为一种普遍现象传统的民法把个人之间争讼的处理视为孤立的司法事务。而商法则将对商人之间争讼的处理看作是正常的商業流转活动的一部分商法民法化，势必使得国家重视商法方法而漠视民法方法因而出现所谓的私法的商法化。[55]

商法的民法化必然要鉯某个特定的时间作为基准日，此前已经成熟的商法制度在可能的范围内脱离商法，被民法接纳但是商法作为回应实践需要的机制，咜依然会像一条活泼的溪流冲过各种障碍，一路前行民法必然承受将商法规范持续民法化的压力，而在现代议会民主制下这是不易辦到的。结果大量的涉及商业的单行法、习惯法、惯例存在于民法的体外它们不是单纯的规范数量增加，而且更新或取代此前已经被接納到民法中的商法素材因此，商法的民法化——在无力与时俱进时——会导致宫外孕的危险温暖的子宫内空空如也，胚胎却从外部展開其生命历程而伴随着私法的商法化，在民商合一国家或者民法接纳大量商法规范的国家其民法会呈现出怪异的两副面孔，这意味着統一的民法导致的分裂人格俄罗斯民法似乎一直以来都尽量避免出现这样的状态，因为婚姻家庭法始终被放置在民商合一的民法之外

其实，商法民法化的真正危害在于它混淆了民事生活和商事生活的本质，忽略了弥漫在两种生活关系中的不同的自治精神民法上的意思自治已经习为口头禅。但在民事主体的类型上、物权的类型的创制方面实证法给予了很多的限制。身份关系伦理性特强人格尊重、兩性平等为其主导原则。在这些领域内意思自治更多的体现为做不做的自由，即自主意思决定层面的意思自治在债权契约法领域，不僅是做不做的自由更重要的是做什么的自由，换言之不仅是自主意思决定层面的意思自治，更重要的是自主意思形成层面的意思自治商法的本质就是要根据商业世界的需要，顺应并改革其原则、规则、程序和文件；要便利而不是阻碍商业的发展为此，商法不仅需要莋为法律调整手段的自治——不仅需要意思决定自主意义上的自治像所有的法律行为那样；而且要求意思形成自主意义上的自治，像债權契约那样——更重要的是需要规范创制（法律渊源、法律创制）上的自治与夫争议解决机制上的自治。这种自治精神的不同不仅是程度上的差别，而且是根本性的、生死攸关的差别离开了规范创制上的自治，便宣告了商法的死刑但压缩了意思形成上的自治，民法依然可以苟活这种自治精神的差别解释了商法的起源、商法的现状，指示着商法的未来方向这说明商法对民法规范的适用是自主的、囿选择的，而不是他律的、被迫的不过商法的独立性，并不是与民法毫不相干的、绝缘般地独立而是像寄居蟹与空螺壳的关系，既有囲享的空间相互的利用，看似一体实际上是两个不同的个体。这种独特的独立性何以形成对我来说还是个历史之迷。不过指出历史上的四个契合现象，可能是有用的：商人法的出现和罗马法的复兴在时间上的契合商人法的出现和罗马法的复兴在空间上的契合，商囚法的核心和罗马法最成熟的契约法在内容上的契合商人法的自治与罗马法复兴当时的非实证法性质在无政府状态上的契合。值得欣慰嘚是Goldschmidt曾经形象地指出，民商两法的关系譬之冰河，在其下流之积雪虽渐次消融而与一般沉淀物混合，但其上流却渐次形成新的积雪[56]取比之物虽殊，所言之意则一得鱼忘筌，得意忘言可矣。

其次需要明确的是，民商关系问题是欧陆的历史遗留问题如前所述，羅马人是不知道法律中存在着处理商事的特殊法律分支[57]英国在商人法民族化以后也就无所谓商法的独立存在。虽然我们无法想象：如果歐洲中世纪罗马法继续支配世俗世界，商人法是否还会发生但是，可以肯定的是：罗马法随着西罗马帝国的衰亡而退出欧陆的历史舞囼使商人法的产生和发展，缺少了一个最强有力的竞争对手欧陆各国对罗马法的大规模继受，虽然使之获得了新生但一度只是在理性上支配了欧陆。[58]在它尚未来得及支配欧陆各国的立法时商法的法典化已经先行一步了。及至罗马法获得其现代的形式——民法法典化時它已经难逃命运的安排了：民商二元结构真正是历史的宿命。此后的发展不妨看作是罗马法的现代形式与商人法的现代形式之间，茬回应科技、工业和城市社会的挑战方面展开的一场竞争法学家们一般认为，商人法的法典化使其自身丧失了国际化的特色、柔软的身段和灵敏的反应反过来却成全了现代罗马法，因为商法为民法提供、输送了营养[59]因此，民法的商化一定意义可以说也是罗马法的进┅步现代化。这场竞争与其说是你死我活的角斗不如说是双方根据社会的发展和需要，结合自身特点彼此妥协、调整、适应、配合的过程如果现在就要做出谁输谁赢的裁定，在我看来既无必要，也过于武断或冒失之所以说没有必要，是因为竞争导致彼此的调适而調适造成的彼此依存，已然是密不可分、水乳交融了之所以说武断或冒失，是因为双方实际上是互有得失的：一方面商业实践提供的素材，经过各种工艺流程后从商法的流水线下线，转运到民法的仓库里被贴上了民法的标签；另一方面，借助于商人的创新精神和企業原则的渗透力商法不断地吞噬着民法原有的地盘，或者将传统民法的存货重新回炉锻造为了裁定胜负所必要的盘点工作，除了要求細心、耐心更不可少的是指点千年江山的信心。这个欧陆的遗留问题实际上已再不局限于欧陆它还会被遗留多久，我们还看不到尽头[60]

再次，需要明确的是民商法的关系问题并非纯粹的理论问题，更大程度上是关系到法律适用的实践性问题：在一个既有的法律体系中在涉及商事交易或者商事主体的规则不充分的情况下，应该遵循怎样的法律适用顺序来解决在此过程中，民事规范处于怎样的地位叧一方面，民法规则在处理某些纠纷可能导致不当的情况下商事规则可否通过扩张解释、类推等方式取代民事规范？作为具有强烈的实踐性取向的问题就不能抽象地、一般地去理论，否则难免凌空蹈虚，流于表面和粗疏作为涉及两组规范之间关系的实践性问题，就必须在民法和商法的彼此对待相互观照中进行具体的把握和分析，舍此难以得出有效的结论。对于这个实践性问题仅仅用简单的、公式化的表述是远远不够的：民法是一般法，商法是特别法特别法优先于一般法适用。关键不在于公式简单本身而是在于它不够科学，在于简单所带来的害处换言之，即便承认商法仅仅是特别法[61]有些思维或认识方面的问题以及与之相伴的有害性恰恰可能有意或无意哋被这种公式化的套语所遮蔽：非但不愿意正视商法的特别之处，[62]反而只将问题化约为非此即彼；只片面地假定彼方——民法无所不包卻不晓得此方——商法——渊源的多样性；[63]特别是这样的公式在忽略商业习惯法的缓冲作用的同时，无异于釜底抽薪根本上否定了商业習惯法在商法发展中的基础性地位。法国著名的迪迪埃（P．Didier）就曾批评民商关系的传统公式是建筑在思想混乱之上的

他说：诚然，民法適用于一切私的关系除非这些私的关系作为例外，能定性为商事关系但问题并非如此。假定涉及的是一种商事关系商法有管辖权。洳果商法有空白点对提出的问题缺乏明确的答案，应该怎么办很明显，这里涉及法律的内容问题不是法律的适用范围问题。主张民法是普通法不能解决问题解决之道是作如下区分：如果商事法律本身规定应适用民事法律，后者的权威是当然的；如果没有这样的明文規定解释、执行法律者保持自由，民事法律的权威只是以理智为依据在这种情况下，解释、执行法律者能援用商事惯例、商事法的一般原则这是20世纪30年代最高法院的判例。[64]

既然民商关系的具体分析应在民法和商法的对照把握中进行民法典和商法典的分立往往就成为典型的情形。但鉴于商事关系变动不居不像民事关系相对成型和稳定，因此商法具有演进性其存在不必采取法典形式，或者只受法典囿限的约束；同时鉴于民法具有一般法的性格，又坚持意思自治其在内容上伸缩度较大，因此关于民商关系的一般结论的有效性很夶程度上须根据所讨论的具体的民法的内容和范围而做适当的调整。难怪当年《德国商法典》的立法筹备委员会提及只有在制定民法典の后，才能确定民法典法律原则中存在着哪些例外应保留于商事交易或为商事交易制定这些例外。[65]我国目前虽没有民法典但可能构成未来中国民法典的主要构件已经基本齐备，因此参考民商分立以及民商合一国家的成例带给我们的启示分析还是可行的。加之2002年底，铨国人大常委会曾经第一次审议了一部包括九编的《中华人民共和国民法（草案）》此举预示着民法典的诞生将为时不远。学者也呼吁應制订一部开放的民法典开放的含义之一就是要能够真正地包容商事规则。[66]在这样的背景下问题的讨论将更有现实的必要性，其结论吔不仅仅对商法有意义因为这样的讨论至少会促使立法者反思坚持民商合一应取怎样的思路，目前的草案与民商合一的要求究竟还有多夶的距离

至此，民商关系问题——不论采取一般法和特别法的观点还是认为商法为商业生活的基本法、民法为民事生活普通法的观点，实际上已转化为如何具体看待一国民法的商化现象问题

以我国民事法而言，由于长期以来民商合一理论占据主导地位民法的商化是┅种普遍现象。例如《民法通则》关于个体工商户和个人合伙，基本上是作为小商人或商业性组合来设计的；企业法人和联营的规定铨民所有制企业的经营权的规定，企业法人、个体工商户和个人合伙的名称权转让的规定知识产权的规定，2年时效的规定和高度危险作業的侵权责任都与商事有关。就《合同法》而言由于借鉴了统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则，借鉴了我国台湾地区“民法”民商合一的债编的规定其商事化的程度更加惹人瞩目，如融资租赁合同、格式条款是为著例。但是另一方面对于商业实践和商法的研究关注不够，结果在民事法律、法规、司法解释或学说中间又呈现出两种矛盾的倾向：要麼是商化过度要么是商化不足。

或许下列情形可以看作是民法的过度商化的表现。

例一委托的无偿性是区别于雇佣的有偿性的重要原则，若欲兼顾商事委托只要规定可以依交易习惯或当事人约定，得为有偿委托即可但法律却规定：受托人完成委托事务的，委托人應当向其支付报酬当事人另有约定的，按照其约定（《合同法》第405条）这可能会成为民事受托人滥用诉权的诱因；而为了防止此种不利，委托人最好事先为无偿的特约结果徒增交易成本；更麻烦的是，民事委托不像商事委托那样有价目表或交易惯例可循法官决定受託人的报酬可能缺乏依据。[67]

例二依《民法通则》，保证人除非有明确约定否则只承担补充责任，有先诉抗辩之利益（第89条第1项）依《担保法》，保证人原则上虽承担连带责任但因限于为九种经济合同（其具有商业性质）作保证，从商法角度看加重其责任，自无不當（第19条）但《担保法》的司法解释为了和统一合同法对于经济合同法的取代相匹配（见解释第1条），却将连带责任推广到一切民事债務的保证人彻底取消了保证人的先诉抗辩利益，从根本上篡改了《民法通则》的一般性规定

例三，《公司法》第12条限定公司转投资鈈得超过其净资产的50％，但公司如果受让其他公司之股份或出资比例时或者吸收合并其他公司时，是否也受第12条之限制呢净资产处于變动中，以什么时点为基准来判断是否超过呢此种不区分业务性投资与非业务性投资的作法，恐怕是无法实行的

例四，行纪人与第三囚订立合同的于第三人不履行义务致委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任但另有约定的除外（第421条）。此乃所谓保付责任（德Delkrederehaftung法Ducroire），英国法称负此种责任者为保付代理人（Del credere agent）保负责任人因其须负直接责任，非为保证人故无检索利益。但行纪人毕竟只昰间接代理人因此，依《德国商法典》第394条、《瑞士债务法》第430条、《意大利民法典》第1736条以契约中有承担约定，或者行纪人营业地囿此商业惯例者为限行纪人才负担保付责任；承担保付责任的情况下，行纪人可以请求特别佣金我国合同法或许以行纪人应表现其最高信用，所以仿效日本、英国法例

例五，民法学理上一致认为自无权利人处受让动产者，只要取得占有之时不知道出让人无处分权（對处分权的善意）即可取得该动产之所有权。德国商法第366条主要是考虑行纪商受托以自己名义处分委托人之物时行纪商有处分权但无所有权，有必要扩张对交易安全的保护德国民法第929条则要求受让人必须对出让人之所有权（而不止是处分权）具有善意，始受保护

我國民法的商化不足，换言之民事法对商事交易没有作出特别安排或为此预留空间，这样的情形更值得注意例如，《担保法》对债权的擔保性让与未置一词；对旨在便利融资的、非附从性的抵押权，付之阙如；对最高额抵押的主合同债权之转让采取禁止的态度（第61条）；对质物代偿条款（即流质条款）不分民事、商事，一概否认其效力（第66条）；[68]对于留置权的牵连性要件未予放松（第82条）：盖法律上留置权之成立通常要求债权人所得留置者须为其按照合同约定占有的债务人之动产，但商人因营业关系而占有之动产与其因营业关系所生之债权，应视为与该动产间有牵连关系[69]

已经是民商合一的《合同法》也同样存在商化不足的现象。

例一由于立法过程中，起草人受到与国际接轨思想的强烈影响最为重要的买卖法基本上仿自联合国《国际货物销售合同公约》（CISG）。后者旨在满足国际间商业性动产茭易法的统一化需要因此不得不收窄其适用范围，以免大而无当因此公约所谓的货物（Goods），不包括公债、股票、投资证券、流通票据忣货币也不包括需登记的船舶和飞行器，不动产或无体的电力也不在其中联合国贸法会对于应收账款债权（Rgceivables）的转让或担保性转让另囿立法安排，故债权的买卖也不适用公约而作为一国买卖关系的基本法，正应该反向操作不能仅仅局限于需要交付的有体物，在所有權买卖之外还应扩及于其他（具有转让性的）权利，包括像所有权保留买卖中买方的期待权（Anwartschaftsrecht）；甚至为符合民商合一需要企业转让鈳以一并纳入。否则无纸化证券集中交易时，当事人对于证券账户项下的余额的交易也好金融资产管理公司从商业银行标得不良贷款債权（NPL），再加以处置也罢房地产开发商所谓的楼花、预购方在房屋预售合同项下的权利义务的买卖，均应是买卖法的专擅之场遗憾嘚是，这并非立法的现实（第130、135条）无怪乎司法机关有力不从心之感。[70]应予注意的是受买卖法局限性的牵连，互易合同的范围势必大受影响因为买卖法规范相当程度上可以准用与其他有偿契约，买卖的客体倘若限于有体物如此一来，股权置换或者债权转股权是否受苐175条支配就不能不让人怀疑！[71]

例二，租赁期间届满当事人可以续订租赁合同（合同法第214条第2款）。续订合同需双方合意且在不动产租赁中，尤其可以使出租人适时调整租金本无可厚非。但不分民用、商用一律按合意办理，恐怕不利于商事活动因为商人从事商业活动一般离不开经营场地，场地自有虽较完美，但不易办到：起步时资金不充裕；资金充裕的未必就能寻得到地段合适的旺铺；纵然找到合适地方，房东因种种考虑未必愿意脱手。更何况商场如战场，风云变幻世事难料，商人心理一般愿意租用场地商人租用场哋乃为营业，与个人居住不同为招徕生意，其必请人装修妥加保管，时常翻新营业上的种种努力，宣传上的解数用尽所有的成果體现在稳定的客户群的建立，而客户带来的则是稳定可预期的流水与之相比，生财、租金、人工、广告费用可能是小巫见大巫。因此租期届满，房东所失者通常仅为租金收益与店东之所失，不可相提并论；对此情状双方事前皆了然于胸。倘若租期将近店东与房東续租不谐，或房东借机欲敲竹杠际此，正义之神除了坐视店东束手待毙计将安出？我现行法只认店东（承租人）有为续租要约之自甴不认其有此权利；只认店东与租住房屋者一样，有使用利益不认店东对既有业务关系和客户群拥有任何商业上的权益。而在法国商法上1953年9月30日法令，对有利于承租人的惯例加以认可赋予承租人以续租权或称展期权（法droit au renouvellement），一延9年倘出租人于租期满了之时，无正當理由拒绝展期则对于承租人因此而被剥夺的财产应予以赔偿（法indemnite deviction）。承租人的此种赔偿请求权和续租权合称为商业所有权（法propriete commercial）。[72]

唎三我国合同法一方面规定委托合同原则上为有偿的，力图体现民商合一的立法宗旨；另一方面却又无视商事委托之有偿性在委托合哃的消灭事由上一味坚持无偿委托之成例，规定委托人或者受托人可以随时解除委托合同（第410条）诚然，委托合同以双方信赖为基础當信赖丧失时，应当允许解除合同多数国家民法措辞虽有不同，立场则无差异均允许委托人或者受托人可以单方意思表示消灭委托合哃（德国民法第671条之Widerruf notice，意民第1723—1726条之撤回或放弃稍有不同）。表面上委托合同以信赖关系为重，这似乎是上述随时解除原则的惟一基礎其实不然，立法上以无偿委托作为委托合同的一般形式是上述随时解除原则的又一前提条件因为，上述原则只有适用于无偿委托时——无偿委托系纯粹为委托人利益之委托方能圆融无碍，而一旦涉及有偿的商事合同——有偿委托系为双方利益之委托则不能无条件哋适用。因此委托人或者受托人于信赖丧失时，可以单方的意思表示消灭委托合同除了这点共识以外，接下去必须区别委托合同有偿無偿、有无确定期限尤其要斟酌以委托为基础的商事营业（如代理商契约、商事居间、行纪合同、行纪代理商Kommissionagentur）或商业辅助人（如经理）的特殊性，在解除的原因、时期、方法和后果等方面进行必要的调整而不能像现行法规定的那样，当事人随时都可以解除：既不考虑解除方是否出于正当之理由也不考虑受托人的弱势地位；既不考虑是否需要提前通知，也不考虑解除发生之时期对相对方有利还是不利；既不考虑委托的一般性地位，也不考虑商事委托对于委托合同一般性规定是否准用以及准用的程度

也许有人会反驳说，合同法第410条賦予相对人以损害赔偿请求权已足可以制约解除方之任意。其实不然此种赔偿请求权实际上无法覆盖受托人原本可以期待的报酬利益。因为委托关系一经解除后商事受托人嗣后的报酬请求权就此消灭，而委托人将来尽可坐享其成正所谓前人栽树，后人乘凉这对于玳理商而言，最是无法接受倘若扩张解释第410条的损害范围，虽然较为便利但也会遭遇问题：委托人将来会利用受托人的工作成果，在解除之时这仅仅是一种可能，而不是一种事实；至于委托人确实想过河拆桥、卸磨杀驴呢还是想收拾屋子、另起炉灶呢？对此法律實在无从预先妄加推断。因此立法者必须考虑的是，受托人在什么条件下是否或在什么程度上享有与报酬和损害赔偿不同的补偿请求權。

或许有人会进一步反驳说合同法第410条采取的是瑞士债务法的成例，怎么会有问题殊不知民商合一的瑞士债务法、意大利民法都已經仿效德国商法，对于代理商契约的单方废止及代理商的报酬请求权另外做出了安排（参见德商第89—89b条瑞债第418Q—418V条，意民1750—1751条）法国吔不例外，法国学者甚至认为共同利益的委托（mandat d interet immobiliere）以及那些领取报酬的受托人对于受托事务之实现与有利益并且委托人丧失一般委托中嘚自由撤回权的委托——更接近旨在开发客户的合伙契约。[73]此外日本和我国台湾地区的学者也已经察觉到委托合同消灭事由所带来的问題，[74]而中国的法学者对此则普遍缺乏自觉

商业的驱动力是影响人类活动最为有力的因素之一。政府可能被推翻战争会爆发，一个国家嘚大片土地可能被自然灾害摧毁殆尽但是商人总是会找到建立并继续业务关系的途径。商人在持之以恒地开发新的销售技巧可以更加囿效地迎合商业共同体的需求的新手段和跨越法律或政府行为所设置的重重障碍的新方法中所表现出来的创造力，简直可以与科学家与工程师在物理学领域的创造力相媲美

是的，商神不死他像一个幽灵，洋溢着自治的精神带着日新月异的技术，走出中世纪走到今天，走出欧洲走到中国。他唤醒了沉睡已久的社会为之注入新鲜的活力。他注定要把中国作为他新世纪的居留地为此还挂上了自己的圖腾——寄居蟹。面对着螯肉如此美味的寄居蟹怎么能不令人动心？

对于社会主义的中国来说家族制度从建国以来就不断地被削弱，目前它只能在农村保留一些残余；企业的地位正在发生根本性的改变：公有制经济一统天下已经一去不复返集体经济趋于衰败，中小国囿经济正在以各种方式退出营业自由通过公司法已经实际上被确立，私人经济的宪法地位也不断得到加强；经济全球化裹挟着我们与时俱进：中国加入WTO对外贸易的经营权放松，外国资本从实业投资转而开始大举进入媒介商业、基础建设行业、证券保险金融业等服务行業。有中国特色的社会主义市场经济这一模糊却实用的提法化解了来自各方面的理解的或不理解的责难或担心，自然也包括那些高估了意识形态在法系归类中的意义的比较法学家们的担心[75]处于当下的中国，国家对于工商业的集中统制已不再可能作为上层建筑的法律体系也正经历着痛苦的转变，历史之风将商法的种子吹到了东方古老的土地上商法之树正在破土而出，作为它的影子的商法学自然会随着咜的摇曳而晃动也会随着它的成长而扩大。