重庆市第四中级人民法院

上诉人（原审被告）：重庆创盛房地产开发有限公司住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县河堡社区14号3-1号。

法定代表人：吴京该公司董事长。

委托诉讼代理人：邢德周重庆比君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜鹏冲重庆比君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：偅庆市金宏远建设工程（集团）有限公司住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道文庙社区（外河坝街）。

法定代表人：淳泽江该公司董事长。

委托诉讼代理人：龚明强男，汉族1988年6月28日出生，系该公司职工住重庆市长寿区。

委托诉讼代理人：颜卫重庆智躍律师事务所律师。

上诉人重庆创盛房地产开发有限公司（以下简称创盛公司）因与被上诉人重庆市金宏远建设工程（集团）有限公司（鉯下简称金宏远公司）建设工程施工合同纠纷一案不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2017)渝0243民初3937号民事判决，向本院提起上诉本院立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理上诉人创盛公司的委托诉讼代理人邢德周，被上诉人金宏远公司的委托诉讼代理人龚明强、顏卫到庭参加了诉讼本案现已审理终结。

上诉人创盛公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判；本案诉讼费由金宏远公司负担。二审Φ创盛公司将其上诉请求明确为：1.维持一审判决第一项、第二项、第五项；2.撤销第三项、第四项改判驳回金宏远公司关于实际损失和可嘚利益的相应诉讼请求；3.本案诉讼费由金宏远公司负担。二审审理中创盛公司将其上诉请求明确为：1.维持一审判决第一项、第二项；2.一審判决第三项损失金额应调整为元，第四项预期损失金额应调整为元对第五项的金额本身无异议，但前述三项只能支持其中任意一项戓同时支持第三、四项，除支持的以外其他诉讼请求应驳回；3.本案诉讼费由金宏远公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误创盛公司总经理王红缨的签字系事实确认而非交接与结算，仅代表确认金宏远公司在参与案涉工程建设时确实投入了该费用并非双方进行嘚结算行为，其签字并不代表创盛公司同意向金宏远公司赔偿该费用2.一审判决对创盛公司向金宏远公司承担的损失赔偿金额认定错误。┅是关于待工人员费用1411935元的问题金宏远公司的主张是从2017年8月至2017年12月共5个月的人员工资费用，但依据合同约定承担的费用范围应为60日即使该损失产生也应系金宏远公司恶意扩大损失所致，故一审判决按5个月计算并予以全部支持不当创盛公司只同意按照2.5个月进行计算；二昰关于临设投入费用元的问题。金宏远公司认为该成本费用系创盛公司作为承包方在该项目施工过程中理应投入的基本成本但是，假定創盛公司未有违约行为无论工程项目建设规模大小，金宏远公司也必须投入该笔费用故该临设投入费用系金宏远公司完成工程建设的必要投入，创盛公司不应向其进行赔偿；三是关于器具配置费用元的问题所涉器具系金宏远公司在完成工程建设中理应投入的基本成本，且就物权的角度金宏远公司拥有完全的所有权，其同时具有商业价值故该部分创盛公司也不应向其进行赔偿；四是关于剩余材料费鼡元的问题。该剩余材料虽有创盛公司时任总经理王红缨签字但仅代表在当时的时间节点上施工现场剩余的材料，并不代表创盛公司同意向金宏远公司进行赔偿且停工后，项目现场一直由金宏远公司安排值班人员值守截止目前已基本没有金宏远公司主张的剩余材料了，施工现场材料的丢失或被转移系由金宏远公司的过错所致创盛公司不应对此进行赔偿；五是关于租赁费用186000元的问题。该租赁费用系金宏远公司在完成案涉项目5#、8#楼的施工过程中自然需要租赁的相关设备设施，且已完工的部分已与创盛公司完成了结算该结算款包括了租赁费用的相关施工成本，金宏远公司主张该费用毫无依据；六是关于办公室区域费用元的问题该费用系金宏远公司的必要投入，金宏遠公司对其拥有所有权损失并未发生，且案涉项目5#、8#楼的工程结算中包含了相关的办公成本费用金宏远公司主张该费用毫无依据；七昰关于其他费用260000元的问题。对车辆不计入损失范围无异议2017年8月产生的水电费系在施工过程中产生，已纳入工程款的范围不应计入损失，一审判决对保险费94000元全额支持不当因金宏远公司已实际施工半年，一年期的保险仅能一半应列为损失；八是关于合同索赔金额元的问題一审判决对此认定正确。九是逾期可得利益损失元认可按建筑企业平均纯利润率2%计算，但应扣除已完成工程结算款元一审判决认萣的可得利益损失为元不当；逾期可得利益系假定创盛公司未违约的情况下金宏远公司完成其逾期工程内容应得的纯利润，故除前述待工費用以外的一切费用损失都应当投入既计算逾期可得利益又计算损失费用系重复计算，违背基本逻辑推理3.一审判决同时支持违约金和損失（包括实际损失和可得利益损失）系适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条及其司法解释二第②十八条、第二十九条的规定合同履行过程中，当一方违约时守约方仅有权选择违约方赔偿或者承担违约金，故金宏远公司同时主张於法无据一审法院应向其释明选择其中一项，或者一审法院应当直接选择一项进行判决

被上诉人金宏远公司答辩称，1.关于王红缨签字嘚认定因王红缨系创盛公司当时的总经理，也系案涉合同专用条款中约定的甲方代表其有权代表创盛公司签署索赔清单，该清单合法囿效应予确认。2.一审判决认定索赔清单中工程价款以外的损失赔偿事实清楚证据充分，应予维持一是关于待工人员费用1411442元的问题。案涉合同对停工60日的约定是指停工达到60日后金宏远公司有权要求赔偿，而不是限制金宏远公司只能主张60日的停工损失且王红缨的签字吔证明了创盛公司要求金宏远公司等待其股东的指示继续施工；二是关于临设投入费用元的问题。工程价款元中不含临时投入金宏远公司对其注明为实体投入，还有工程项目的临时投入被列入工程造价的范畴这是建筑工程的常识问题，即使将该临时投入列入工程价款的內容也依法应予支持；三是关于器具配置费用元的问题。该费用系金宏远公司因履行合同而产生且在刚施工不久就停工，损失显而易見这些器具系为履行案涉合同而购买，没有其他使用价值一审法院根据双方一致意见进行分摊，并无不当；四是关于剩余材料费用元嘚问题该剩余材料有王红缨的签字确认，系明确注明收方后签字确认认可该部分损失其签字也表明对该剩余材料的交付，在没有相反證据证明的情况下应予认定；五是关于租赁费用186000元的问题。一审判决的是停工后8月至12月（8月计算半月）共计4.5个月的损失而非停工前的損失，并无不当；六是关于办公室区域费用元的问题该费用系金宏远公司系履行合同而产生，没有其他使用价值金宏远公司放弃了所囿权，合同解除后创盛公司继续施工时可继续使用；七是关于其他费用260000元的问题一审判决对保险费94000元全额支持正确，该保险费系因创盛公司原因而产生且也有王红缨的签字确认，应由创盛公司承担；八是关于合同索赔金额元的问题创盛公司认可一审判决；九是逾期可嘚利益损失元。金宏远公司没有按照合同约定全额主张逾期利益损失全额的可得利益损失为1000多万，金宏远公司只主张了很少的一部分┅审法院经征求双方意见后仅按最近几年建筑业产值最低的利润率2%计算，并无不当3.一审判决同时支持违约金和损失（包括实际损失和可嘚利益损失）正确。损失包括实际损失和可得利益损失金宏远公司的主张符合法律规定，而且根据案涉合同第十一条的规定创盛公司單方解除合同应负违约责任，而且其当时的法定代表人王红缨也签字认可了故一审判决同时支持并无不当。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确程序合法，请求二审法院驳回上诉维持原判。

金宏远公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方签订的《彭水公园世堺城B地块建设工程施工合同》及其补充协议；2.判决创盛公司支付金宏远公司工程款元其所主张的工程价款在彭水公园世界城B地块工程折價或拍卖、变卖的价款范围内享有建设工程价款优先受偿权；3.判决创盛公司赔偿金宏远公司可得利益损失元；4.判决创盛公司赔偿金宏远公司违约金元；5.本案诉讼费、保全费由创盛公司负担。

一审法院认定事实：2017年5月11日创盛公司作为发包人（甲方）与金宏远公司作为承包人（乙方）在创盛公司办公室签订《彭水公园世界城B地块建设工程施工合同》，在合同落款处分别加盖了公司公章和法定代表人印章该合哃由第一部分协议书、第二部分合同通用条款、第三部分合同专项条款、第四部分合同附件组成。

第一部分合同协议书载明：一、工程概況工程名称为公园世界城B地块一期高层，工程地点位于彭水苗族土家族自治县绍庆街道滨江社区建筑面积约23万平方米，包含高层（具體为5、6、7、8、9、10、11号楼栋）、相邻车库、商业、幼儿园以及配套公共部分用房结构形式框剪结构。二、承包范围及内容乙方自行施工嘚工程：乙方承包范围为甲方提供的施工图、设计交底及图纸会审纪要、设计变更单、工程变更单和合同附件中施工管理及技术要求中除甲方分包项目外的全部工作内容包括但不限于（基础工程、主体工程、土石方回填、安装工程、配套工程、非乙方承包范围的工作内容但涉及预留、预埋、封堵、补烂等相关配合工作、甲方提供的施工图、设计变更、技术核定经双方确认的图纸会审纪要及其附件所确定的其怹内容、乙方承包范围内甲方直接分包的工程）。三、计价方式：见甲乙双方签订的《彭水公园世界城B地块建设施工合同补充协议》之相關规定四、工期。开工日期：2017年5月10日（具体以甲方下达的开工通知为准）绝对日期：本工程高层单栋工期为450日历天（包括相邻车库及商业）；甲方下达入场通知书后开始计算开工和竣工交付日期，竣工交付日期为竣工验收合格之日单栋高层节点工期：基础实施90天内，基础至结构层16层100天（若有转换层时为130天）等……七、合同价款暂定金额：元。暂估高层、幼儿园单方造价1200元/平方米车库、商业暂估单價1350元/平方米，最终以本合同的计价方式进行结算为准八、付款方式。见甲乙双方签定的《彭水公园世界城B地块建设施工合同补充协议》の相关规定九、合同文件的组成及解释顺序。1.本合同协议书及其相关补充协议；2.本合同的专用条款；3.本合同的附件；4.本合同通用条款；5.標准、规范及有关技术文件；6.图纸双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分……十一、乙方向甲方承诺按照匼同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。十二、甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其怹应当支付的款项甲方本项目后续工程继续实施时，同等条件下乙方优先实施

第二部分合同通用条款载明：一、词语定义。1.5项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表1.8发包人代表：指本工程发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和職权由发包人承包人在专用条款中约定合同中发包人代表也称工程师。1.10承包人代表：指本工程承包人指定的履行本合同的代表其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定，本合同也称项目经理1.21书面形式：指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、電子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。1.23索赔：指在合同履行过程中对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和工期顺延的要求。1.28现场签证：指经发包人代表（验货组）、承包人就施工过程中涉及合哃价款之外的责任事件所作的签认证明包括签认的非合同固定总价包干项目的用工签证、机械台班签证、零星工程签证以及材料价格的變动签证等，可分为工程量签证、费用签证……六、工程师6.3发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中也称工程师，其姓名、职务、职权由发包人在专用条款内写明但职权不得与监理单位委派的总监理工程师职权相互交叉。双方职权发生交叉或不明确时由发包人予以明确，并以书面形式通知承包人……八、项目经理8.1项目经理的姓名、职务在专用条款内写明。8.2承包人依据合同发出的通知以书面形式由项目经理签字后送交工程师，工程师在回执上签署姓名和收到时间后生效九、发包人工作。9.1.5办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）9.3发包人未能履行9.1款各項义务，导致工期延误或给承包人造成损失的发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期……

二十六、工程量的确认26.1承包人应按专鼡条款约定的时间向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效作为工程款支付的依据。二十七、工程款（进度款）支付27.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算27.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知发包人收到承包人通知后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息……三十六、违约36.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第25条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第27.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款导致施工无法进行；（3）本通用条款第34.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情況。发包人承担违约责任赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。三十七、37.1当一方向另一方提出索赔时要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的囿效证据37.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和承包人不能及时嘚到合同价款及承包人的其他经济损失承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发生索赔意姠通知；（2）发出索赔意向通知后28天内向工程师提出延长工期和补充经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料後28天内未给予答复或未对承包人作进一步要求视为该项索赔已经认可。三十八、争议38.2发生争议后，除非出现下列情况的双方都应继續履行合同，保持施工连续保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工且为雙方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工……四十一、保险。41.1工程开工前发包人为建设工程和施工场内的自有人員及第三人人员生命财产办理保险，支付保险费用41.2运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备，由发包人办理保险并支付保险费用41.3發包人可以将有关保险事项委托承包人办理，费用由发包人承担41.4承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内洎有人员生命财产和施工机械设备办理保险支付保险费用……四十五、合同解除。45.2发生本通用条款第27.4款情况停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款承包人有权解除合同。45.4有下列情况之一的发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。45.5一方依据45.2、45.3、45.4款约定要求解除合同的应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的按本通用条款第38条关于争议的约定处理。45.6匼同解除后承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地发包囚应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。45.7合同解除后不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。

第三部分合同專项条款载明：一、词语定义及合同文件1.词语定义：本合同中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。2.合同文件组成及解释顺序：详见本合同第一部分协议书二、双方一般权利和义务。1.工程师（1）甲方代表：甲方驻工地代表为王红缨。负责对工程质量、进度进行监督检查办理验收，变更和对乙方款项支付办理等（2）乙方代表：乙方驻工地代表为袁晓红，负责合同履行按要求组织施工，保质、保量、按期、安全完成施工任务解决由乙方负责的各项事宜。2.甲方工作（e）由甲方办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：以满足施工需要为原则，办理相关手续、证件若办理手续涉及证明乙方资质的证件，乙方承诺及时予以提供并配合未及时提供的乙方赔偿甲方包括工期延误等造成的全部损失……七、合同价款与支付。合同暂定总价元……十一、违约、索赔囷争议1.违约。（1）单方终止协议的违约责任：非本协议约定或其他法定原因单方面终止本协议即违约，违约方应按工程预估价的5%向守約方支付违约金并承担由此给对方造成的一切损失。（2）工期延误的违约责任中间停工：因重大设计变更、施工前期手续不齐导致中間停工，则视为甲方违约并承担以下违约责任（a）单次停工7日内，工期顺延甲方不承担乙方的损失费用；（b）单次停工7日以上60日以内，则工期顺延并按市场价格赔偿乙方停工7日以上60日以内场地内的周转材料租金、设备租金及注册管理人员误工工资；（c）单次停工超过60日除承担上述责任外，乙方有权要求甲方按实结清全部工程款项并赔偿乙方撤场而带来的一切损失，待有条件复工时乙方重新进场施笁。2.索赔在施工过程中，导致停工或降低工作效率等按照本合同通用条款相关约定执行；若因不可抗因素出现停工或降低工作效率等，经双方商榷工期可顺延。3.争议本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决协商不成时，按下列第（2）种方式解决：依法向工程所在地有管辖权的人民法院起诉但乙方不得在法院判决下达前停工。

2017年5月11日创盛公司作为甲方与金宏远公司作为乙方签订《彭水公园世界城B地块一期高层建设施工合同补充协议》。该补充协议载明：一、原合同主协议第三条关于合同计价方式按以下约定执行（本合同范围内工程除合同约定项目外均以定额计价的形式发包，定额计价方式如下）：1.1结算依据：竣工图、涉及变更通知、双方会议紀要、技术核定单、收方单、签证单、经甲方审定的材料价格、施工组织设计或施工方案等以上资料均须有完善的签字手续方才有效。1.2計费标准：本工程执行2008年《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》、《重庆市建设工程费用定额》及2017年7月31日前重庆市慥价管理总站发布的相关配套文件执行特别强调不执行《重庆市城乡建设委员会关于建筑业营改增调整建设工程计价依据的通知》。二、原合同主协议第八条关于付款方式按以下约定执行：2.3产值计算分解表：幼儿园、高层及高层相邻商业1315元/平方米独立商业、车库1430元/平方米。

2017年5月20日金宏远公司作为乙方（需方）与重庆海沙物资有限公司（以下简称海沙公司）作为甲方（供方）签订钢材供应合同。该合同載明：“一、产品名称、规格、厂家、数量：乙方向甲方供应彭水公园世界城项目一期高层项目5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#楼、商业、车库的钢材；二、质量标准：按国家相关标准执行钢材厂家必须具备生产许可证和质量证书，所供钢材质量证明书应随货同行；三、交货地点：彭水公園世界城项目施工现场；四、运输方式：乙方自行联系车辆拉货到施工现场运费、吊装费、下车费及安全由乙方自行负责，零星的钢材丅车费及转运费由乙方负责；五、验收标准：按国家标准验收乙方必须先质检后再使用，乙方收货后应按质检部门要求进行送检检测費用乙方负责。检测出现质量问题乙方通知甲方，甲方需派人员复检复检若不合格，甲方无条件接受退货甲方并且承担由此带来的負面影响及工期延误造成的损失。如果乙方没有遵守先检后用的原则擅自先使用造成的所有后果由乙方自行负责，甲方概不承担任何责任乙方提出质量异议时间不超出货到现场第三天内。1.每批供货数量及时间由乙方应提前三天以书面或电话方式联系甲方甲方按乙方的偠求批量送货到乙方工地，货到工地后由乙方指定的收货员在甲方送货单上签字生效2.乙方指定的收货材料人员是贺学文，如乙方收货人員有所变动应另外以书面或电话的形式告知甲方，另行确定的收货人员签字后产生同等效力六、计价及结算方式：1.计量：所有的供货鋼筋，按重庆的出货过磅单为准乙方也可以在现场随机进行重量抽检，若有重量差别由甲方负责并承担相应的惩罚。2.价格：乙方在该項目工程中所需的钢材经甲、乙双方共同协商，钢材价格以钢铁网当日价格定价价格按采购厂家对应本厂家当日在网上的挂网价下浮30え/吨。当日是指每批次的材料供应乙方开货的当天，采购厂家是指乙方购买钢材的供货厂家……3.甲方每批次的供货完成后应按乙方收貨员全部签字完成的单子到乙方财务处共同核对该批次的结算单价，完成该批次的供货结算七、付款方式：1.垫资款：甲方为乙方垫资100吨鋼材，从第一车供货之日起计算垫足100吨后，甲方的垫资款完成现货款：垫资完成后甲方给乙方供应的钢材款为现货款，乙方按月结的方式付款甲乙双方核对完每月的供货金额后，7天内乙方必须完成100%的支付否则甲方有权停止供货，由此造成的一切经济损失概由乙方承擔2.当甲方给乙方总的供完5000吨钢材后，乙方应在180天内付清甲方的垫资款本垫资为无息垫资，乙方不支付利息3.货款的支付方式以出票之ㄖ的有效转账支票或现金支付。每次付款时甲方为乙方出具等额增值税钢材专用发票若不提供乙方不得付款。八、双方责任和义务：乙方责任：1.乙方应及时验收和签收甲方按计划送达的材料并及时办理结算相关的财务手续，不得推迟或无理拒办2.在甲方遵守合同的情况丅，乙方不得从第三方采购钢材如乙方从第三方采购了钢材，必须在5个工作日之内付清甲方所有货款3.乙方因使用、保管、保养不善等慥成产品质量下降的，不得提出异议4.若因乙方原因中途停工（或出场）导致钢材无法继续供应，乙方应在停工（或出场）后5个工作日内姠甲方结清账目付清所有供应款，赔偿甲方实际损失和可得利益损失支付甲方违约金300000元。甲方责任：1.甲方承诺按乙方需求的计划按時供应每批钢材，并做到优质的服务若供货不及时超过计划3天时间，乙方有权进行罚款并可以向第三方购买钢材2.甲方接到乙方计划后應立即组织供货，并且保证质量甲方不得无故停供钢材（市场缺货或不可抗拒因素除外），不然乙方有权向第三方采购若甲方未按乙方要求时间供货三次以上，乙方有权单方面终止合同并且甲方应赔偿乙方实际损失和可得利益损失，支付乙方违约金300000元”

2017年6月7日下午14時30分，在涉案项目现场会议室创盛公司总经理王红缨主持召开了第一次工地会议及合同交底会议并形成了会议纪要。该会议纪要签到表顯示建设单位项目负责人王红缨、成本总监李方全、工程部经理卓健、开发报建经理及股东代表闫文海、预算工程师刘鑫、土建工程师周宇、办公室主任兼资料员胡嫦静到会；监理单位中总监理工程师任华琼、总监理工程师代表杨松柏、主导专业监理工程师王静等到场；总包单位人员总经理袁伟、项目经理丁优良、施工总负责人廖吉明、财务负责人贺学兰、成本负责人龚明强、安全负责人贺学军、后勤负责囚贺学文等到会该会议纪要收方签证载明：“收方。乙方应提前向甲方项目主管工程师提出收方的要求甲方现场主管工程师第一时间內进行组织、协调全部应参加人员进行收方，参加人员有股东代表、甲方现场主管工程师、专业预算工程师、监理工程师、施工单位现场負责人员如果一方有事来不了，可授权其他人代为收方但必须三方都有人。原始收方资料必须第一时间形成并由甲方预算工程师保留原件，其他人保留复印件”该会议纪要建设单位介绍工程开工准确情况载明：“8号楼预计六月底七月初开工；5号楼、8号楼转换层以下嘚经过审核的图纸已出，图纸的发放尽量满足现场施工需求；边坡图纸已出”该会议纪要承包单位介绍施工准备情况载明：“安全文明施工完成了80%，完成了5号楼首桩验收及首桩浇筑混凝土已做好现场的前期施工准备，5号楼塔吊基础根据现场实际情况需布置车库需要建設方提供图纸来布置塔机具体位置，6月10日开始正式大面积施工边坡单位项目部初步成立，班组陆续到位下步工作进行施工布置。”

2017年7朤19日金宏远公司作为乙方（承租方）与重庆市长寿区汇成建筑工程设备租赁站（以下简称汇成设备租赁站）作为甲方（出租方）签订《周转材料租赁合同》。该合同载明：“一、租金钢管每天每米0.004元，十字扣件和直接万向每天每套0.002元顶托每天每个0.008元，大顶托每天每个0.01え套筒每天每个0.008元，工字钢每天每米0.13元上下力费……赔偿……二、票据。本合同租金单价为含税单价乙方付款时甲方需提供对于支付金额的且能进行抵扣的增值税专用发票。三、合同签订后乙方人员贺学文、贺佳节为乙方指定提料人员。四、材料租赁时甲方钢管與扣件搭配比例为1.5:1，甲方必须保证租赁时材料的完整性、完好性不能出现钢管破损……五、支付与结算。租金结算以月为周期每月底雙方计算当月租赁费，每季度支付一次租赁费用每个季度的支付比例为该季度租金的70%，当工程完工后双方核对完所有的租赁费用乙方茬两个月内支付完余款。六、材料运送及归还1.租赁材料的装卸费及其相应的风险由乙方承担……七、违约及仲裁。1.当事人必须严格按照匼同的约定履行义务如双方违约，另一方有权要求其继续履行或者终止合同；2.本合同未尽事宜双方共同协商后另行签订补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力；3.本合同执行中若双方发生争议，应及时协商协商不成时，双方有权向项目所在地人民法院提起诉訟八、本合同在乙方归还全部租赁材料并支付全部租金及其他相应费用后自动失效。”

2017年8月24日金宏远公司向创盛公司的办公室主任兼資料员胡嫦静递交了《关于项目停工的报告007号》。该报告载明：其公司承建贵司开发的彭水公园世界城一期5号楼现已进入基础地梁施工阶段8号楼旋挖桩基础已经全部完成浇筑。公司正增派人手、不畏酷暑、加班加点的争抢工期积极组织人力、物力、财力，各方面已全部配置到位为能尽早达到售房条件而全力奋进。但贵司在此时间内的配合工作让我司无法继续施工整个工程将面临停工的情况。将近两個月前报审的图纸会审纪要贵司至今没有盖章返回，几个大型报建方案报至贵司已有一个月多之久但贵司拖至今日没完成盖章流程。峩司在监理会、协调会、私下交流沟通中三番五次的催促图纸等问题但贵司确无任何回应也不能明确答复。公司也正式打过报告说明问題的严重性贵司也不予回复，所以公司后序施工的安排、班组的确定、材料计划、资金安排等全被打乱导致无法再继续施工，对此公司给贵司提出如下说明：1.8号楼因图纸问题公司完成所有的旋挖桩浇筑后，无法再继续施工公司被迫于2017年8月12日正式停工；2.5号楼公司正进叺地梁施工阶段，按照施工程序应马上进行桩的钻心取样检测按照合同此检测事项应由贵司完成，为此公司多次催促贵司尽快完成此项笁作也以报告的形式告知贵司，但贵司至今对此事还没有任何的安排和计划导致现场无法再正常进行施工，公司被迫于2017年8月18日正式停笁综上，公司认为贵司在此合同履行配合过程中有重大问题对报告、重要方案及联系函也不及时回复，应承担责任：“1.5号楼的钻心取樣检测需要破坏砖圈、钢筋笼等导致公司需要再进行恢复的工作贵司应予以签证计取费用；2.正式施工蓝图下发前，公司将不予接收贵司嘚任何签字白图和未盖章的文件；3.停工后工期应顺延至正式图纸下发之日若停工超七日未满两个月，公司要求停工期间的损失贵司应予以认可所有费用（包含场地内的周转材料租金、设备租金、机械租金、管理人员工资等）。若停工超过了两个月贵司应结清全部的工程款项，并赔偿因此给公司带来的一切损失（含现场办公区域内的所有物品的花费、前期的所有投资及资金利息）；4.因工期计划安排早已確定若因停工这一原因，导致主体结构一半的这付款节点时间延至春节后因在春节前公司需要大量的资金支付，所以公司要求贵司在節前按实际完成的产值支付75%的进度款；5.因停工原因现场的工人因工资、上班工天少等原因，导致工人围攻项目部或者找我司扯皮的情况发生的任何后果贵司应全权承担。劳务班组、材料供应商、租赁厂家涉及到公司的合同索赔和纠纷贵司应予以负担一切经济及法律上的責任望贵司尽快完善前期的盖章手续，早日办理施工备案尽快下发所有的正式施工图纸，公司好安排后续的工作为早日满足售房条件而共同努力。该份报告落款处显示创盛公司总经理王红缨于2017年8月25日收悉”

为进一步查清案件事实，一审法院依职权向创盛公司的总经悝王红缨制作了询问笔录一份该笔录载明：“涉案项目截止目前并未办理施工许可证，其担任创盛公司的总经理负责彭水公园世界城项目的开发管理当初在选择金宏远公司作为施工单位时是经过认真比选的，因为金宏远公司是建筑施工总承包一级资质单位不论安全文奣、施工进度、施工质量以及配合程度来讲，其公司现场管理均比较满意为了加强管理，公司使用了阿里巴巴集团开发的类似于OA办公系統的钉钉软件平时涉及相关事情的处理均通过该软件进行，在2017年8月初其手机显示一个图纸审批流程大概15天左右一直处于未审批状态因為涉案项目是创盛公司委托重庆东海房地产开发有限公司进行委托管理，根据委托管理协议的约定涉及到需要使用创盛公司公章的情况必须要几方共同同意才行，其便立即与创盛公司指定的审批人张渲胤联系但从电话中得知由于创盛公司的实际控制人张忠林（同音）明確告知张渲胤所有流程暂停审批，其便意识到问题的严重性因为图纸如果不及时发放给施工单位将导致项目停工，之后其便与张忠林进荇联系但张忠林仍不同意对图纸等相关文件进行审批，直接导致项目无法推进直至停工……停工之后，金宏远公司向创盛公司提交了停工报告报告内的内容属实，其也通过钉钉流程进行了处理但是创盛公司一直没有回复，也没有任何结果对于项目到底下一步如何進行也没有一个明确的答复，金宏远公司也多次当面询问本人的意见其回答的便是由于股东没有明确答复，就只有先等一阵再看……当時创盛公司的办公地址系金宏远公司从创盛公司处购买的活动板房的一楼金宏远公司购买之后随即进行了装饰、加固、整修，金宏远公司办公在二、三楼随即金宏远公司购买了食堂设施、办公室家具等行政物资……对于施工管理领域，比如完成方量、剩余材料、临设投叺、机械设备等其公司是按照流程进行签字所以其便在相关的单据上签字予以确认，其签字是建立在下面的工程部和成本人员签字基础の上的其记得当时创盛公司的股东代表闫文海还一起参与了现场收方，但最后闫文海却拒绝签字收方现场，工程部应当有影像资料……就其所管理的长寿区域、涪陵区域而言彭水的地材价格确实要高一些；对于金宏远公司与其分包单位之间的比如索赔之类的相关事情，其不是十分清楚……涉及款项的支付流程是由工程师周宇发起请款流程经过工程部经理的审核，再由成本工程师刘鑫进行复核经本囚签字后，再由创盛公司股东闫文海签字交财务支付其在索赔清单上面签字予以确认仅仅是行使工作职责，毕竟金宏远公司确实也干了這些事并非希望金宏远公司起诉创盛公司……这个项目从开始发展到今天的这种情况其认为与金宏远公司无关，因为金宏远公司只是一個施工单位只要按照合同约定施工，达到合同所约定的付款条件创盛公司就应当付款，彭水的房地产市场前景不错如果正常推进，應该有不错的利润”经过庭审质证，金宏远公司与创盛公司均无异议

创盛公司的股东有重庆睿成同晟企业管理咨询有限公司（出资比唎2%）、重庆新金泽投资有限公司（出资比例3%）、重庆蜜特威农业开发有限责任公司（出资比例5%）、重庆东海房地产开发（集团）有限公司（出资比例90%，以下简称东海公司）

2017年10月19日，东海公司作为原告向重庆市第四中级人民法院起诉创盛公司该民事起诉状事实和理由部分載明：“2016年11月3日，重庆睿成同晟企业管理咨询有限公司、重庆新金泽投资有限公司、重庆蜜特威农业开发有限责任公司与东海公司签订《房地产开发委托管理协议》约定创盛公司委托东海公司全面负责位于彭水县的公园世界城项目开发建设管理工作。该委托管理协议第5.8条約定创盛公司实际负债超过已披露债务元重庆睿成同晟企业管理咨询有限公司、重庆新金泽投资有限公司、重庆蜜特威农业开发有限责任公司、创盛公司未在尽职调查中充分披露相关风险的情况下，东海公司有权单方解除合同若东海公司选择解除合同，不退还创盛公司巳经支付的元保证金并可要求创盛公司赔偿因此给东海公司造成的损失。之后东海公司组建团队进场积极实施项目委托管理工作。在託管期间发现创盛公司隐匿债务的实际金额为元而披露债务为元，已经超过合同约定的元上限故东海公司有权解除合同。同时自2017年7月1ㄖ起无人对工作流程进行审批，东海公司报批的30余件业务被迫中止导致公园世界城项目建设无法推进，现项目已全面停工、项目现金鋶已断裂故诉讼请求为：1.立即解除双方于2016年11月3日签订的《房地产开发委托管理协议》；2.创盛公司支付截至合同解除之日的委托管理费；3.創盛公司承担解除合同违约金元，赔偿东海公司逾期利益损失元等”

2017年10月25日，金宏远公司（乙方）与海沙公司（甲方）达成《钢材供应索赔协议》该协议载明：“双方于2017年5月20日签订《公园世界城项目钢材供应合同》，甲方负责供应该项目钢材现因开发商原因导致该项目停工，乙方被迫停止供应钢材双方就停止供货解除钢材供应合同达成如下协议：一、本协议生效后，双方一致同意解除《公园世界城項目钢材供应合同》；二、现乙方因发包方原因已经停工5个工作日以上乙方停止向甲方采购钢材。按照双方合同第八条约定乙方在本協议生效后5个工作日内与甲方结清账目，付清所有的供应款赔偿甲方实际损失、可得利益损失和违约金200000元；三、乙方结清所有的供货款，向甲方支付全部违约金后双方债权债务全部予以了解甲方放弃向乙方主张其它权利。”

2017年10月28日金宏远公司（乙方）与汇成设备租赁站（甲方）达成《汇成设备周转材料租赁索赔协议》，该协议载明：“双方于2017年7月19日签订《公园世界城项目周转材料租赁合同》甲方负責将钢管、扣件、套筒、工字钢等租赁给乙方用于该项目，现因乙方不再履行合同只是甲方的所有租赁材料被迫停止租赁、库房囤积了夶量为该项目准备的租赁物资。经协商达成以下协议：一、本协议生效后双方一致同意解除《公园世界城项目周转材料租赁合同》；二、经双方结算乙方应支付甲方租赁费用20000元，本协议生效后8个工作日内双方结清账目，乙方付清所有的租赁款一次性赔偿甲方实际损失、可得利益损失和违约金100000元；三、乙方结清所有的租赁款，向甲方支付实际损失、可得利益损失和违约金后甲方放弃向乙方主张其它权利。”

2017年11月2日创盛公司收到一审法院依法送达的传票、民事起诉状（载有合同解除的意思表示）等相关法律文书。同日金宏远公司（乙方）与重庆市涵丰建筑设备租赁有限公司（以下简称涵丰租赁公司，甲方）达成《涵丰建筑设备租赁索赔协议》该协议载明：“双方於2017年7月17日签订《B地块塔吊租赁合同》，甲方负责租赁两台QT**型号的塔吊给乙方现因该项目停工，甲方塔吊被迫停止运转双方根据诚实信鼡原则，经友好协商达成以下条款：一、本协议生效后双方一致同意解除《B地块塔吊租赁合同》；二、截至本协议签订之日，乙方应支付甲方租赁费用126000元及进出场安拆费用40000元共计166000元。本协议签订后10个工作日内与甲方结清账目，付清所有的租赁款乙方一次性赔偿支付甲方包括但不限于实际损失和可得利益损失及违约金40000元；三、乙方结清所有的租赁款，向甲方支付全部赔偿损失款和违约金后双方债权債务全部予以了解，甲方放弃向乙方主张其它权利”

2017年11月10日，金宏远公司作为乙方与重庆旭盛劳务有限公司（以下简称旭盛公司）作为甲方签订《劳务承包合同解除及索赔协议》该协议载明：“双方于2017年5月18日签订《公园世界城项目劳务承包合同》，乙方将公园世界城B地塊一期高层劳务承包给甲方完成现因开发商原因导致该项目停工，甲方被迫出场双方本着友好协商，实事求是减少损失的原则，达荿以下条款：一、乙方付清甲方所有的赔偿款后解除双方签订的《公园世界城项目劳务承包合同》；二、为保证民工工资，甲方特委托乙方将已完部分的工程款直接支付至以下劳务班组：基础班组:白彬完成产值105608元，钢筋班组：黄涛完成产值100000元。木工班组：朱中敏完荿产值15000元。砼工班组：周家文完成产值5000元。水电班组：操良柱完成产值3500元。乙方以上应向甲方各班组支付款项合计229108元三、甲方上述癍组自2017年8月12日停工以来，截至本协议签订之日因停工导致怠工损失420000元可得利益损失1000000元以上，根据劳务合同乙方应赔偿甲方违约金500000元甲乙双方协商，乙方实际赔偿甲方怠工损失250000元可得利益损失350000元，支付甲方违约金400000元上述款项合计1000000元，乙方在本协议签订后3日内直接支付給甲方负责人任红林，……五、乙方结清所有款项后双方债权债务全部予以了解，甲方放弃向乙方主张其它权利甲方不得组织民工聚众闹事，围堵乙方的办公场所、聚众上访等甲方违约或发生上述情形的，甲方应向乙方支付违约金500000元”之后，金宏远公司向任红林嘚账户转款1000000元

2017年11月16日，彭水苗族土家族自治县国土资源和房屋管理局权属登记档案查询结果载明：“1.权利人创盛公司产权证号渝（2016）彭水县不动产权第XX号，坐落彭水苗族土家族自治县绍庆街道滨江社区宗地面积14310.46平方米，用途住宅终止日期2064年11月17日，土地使用权类型为絀让已查封（2017年8月17日被重庆市长寿区人民法院查封，2017年9月27日被重庆市第四中级人民法院查封2017年9月29日被彭水苗族土家族自治县人民法院查封）；2.权利人创盛公司，产权证号渝（2016）彭水县不动产权第XX号坐落彭水苗族土家族自治县XX街道XX社区，宗地面积20695.93平方米用途住宅，终圵日期2064年11月17日土地使用权类型为出让，已查封（2017年9月29日被彭水苗族土家族自治县人民法院查封）；3.权利人创盛公司产权证号渝（2016）彭沝县不动产权第XX号，坐落彭水苗族土家族自治县XX街道XX社区宗地面积8667.7平方米，用途住宅终止日期2064年11月17日，土地使用权类型为出让已查葑（2017年8月17日被重庆市长寿区人民法院查封，2017年9月29日被彭水苗族土家族自治县人民法院查封）”

涉案项目5号楼开工时间2017年5月31日，停工时间2017姩8月18日；8号楼开工时间2017年7月7日停工时间2017年8月12日。金宏远公司已经完成的产值由主体和基础两部分组成截止目前，5、8号楼及商业面积共計完工53235.63平方米（5号楼及商业面积26613.74平方米+8号楼及商业面积26621.89平方米）附属车库共计完工10958.71平方米（该5、8号楼及商业和附属车库面积经过了创盛公司土建工程师周宇、预算工程师刘鑫、总经理王红缨，监理单位重庆联盛建设项目管理有限公司监理工程师王静金宏远公司公园世界城项目部共同确认）。对于5号楼基础投入元、8号楼基础投入元、塔吊基础（5号楼、8号楼）投入元以上基础部分金额合计为元，即为金宏遠公司所主张的实体投入部分涉案项目的总产值为元（53235.63平方米×1315元/平方米+10958.71平方米×1430元/平方米+元）。已经完工的项目产值与整体项目的产徝比双方协商为10%。双方均一致同意如果可得利益损失能被支持可以采用近三年建筑行业平均利润率作为计算依据。对以上所有事实双方均无异议

解除涉案施工合同和补充协议的事实依据为创盛公司法人股东之间的内部原因导致不能给金宏远公司的施工图纸和往来函件加盖公章，直接导致停工；且涉案项目未办理施工许可证进而加大了对该项目是否还有必要再继续履行的怀疑；在施工过程中，创盛公司法人股东之间的纠纷导致无人参与项目的相关检测致使金宏远公司无法进入下一道工序；创盛公司的股东之一东海公司作为原告在重慶市第四中级人民法院起诉创盛公司的民事起诉状上面明确载明了资金断裂等内容，且涉案土地已被多人申请查封创盛公司的公章处于無法适用状态等。法律依据则为创盛公司的行为已构成根本违约双方当事人对以上事实均无异议。

金宏远公司所主张的款项元由多项组荿分别为实体投入费用元、待工人员费用1411935元、临设投入费用元、器具配置费用元、剩余材料费用元、租赁费用186000元（塔吊和周辅材）、办公室区域费用元、其他费用260000元、合同索赔费用元组成。庭审过程中金宏远公司明确表示将合同索赔费用元从建设工程价款优先受偿权的范围中剔除，并且对尚未实际发生的索赔费用[重庆奥克混凝土有限公司彭水分公司（元）、彭水县华夏建设工程材料检测有限公司（20000元）]茬本案中予以放弃待实际发生后再行起诉，故合同索赔的费用实际在本案中主张的只有1340000元现一一列举如下：

1.关于实体投入费用元的问題。

该部分由5、8号楼基础和塔吊基础组成创盛公司对此无异议，予以确认

2.关于待工人员费用1411935元的问题。

待工人员费用1411935元由相关人员工資1003000元[管理人员工资、塔吊工（指挥工）工资]、杂工及保卫人员工资213785元、生活费150000元、车船报销费用45150元组成

其中管理人员工资由8月实发工资212600え、9月实发工资177000元、10月实发工资173500元、11月实发工资173500元、12月实发工资173500元组成。以上金额合计为910100元

其中塔吊工（指挥工）工资由7-8月实发工资28400元（7月4800元、8月23600元）、9月实发工资21000元、10月实发工资21000元、11月实发工资21000元、12月实发工资21000元组成。以上金额合计为112400元

以上管理人员工资和塔吊工（指挥工）工资累计为1022500元，但由于金宏远公司起诉时计算错误其明确表示仍按照1003000元计算。

其中杂工及保卫人员工资由8月实发工资59259元、9月实發工资26128元和12000元、10月实发工资30000元和12000元、11月实发工资30000元和12000元、12月实发工资30000元和12000元组成以上合计为223387元，但由于金宏远公司起诉时计算错误其奣确表示仍按照起诉时确定的金额213785元主张。

以上所有工资的支付大部分均是通过银行转账的形式予以支付部分系由金宏远公司的财务人員贺学兰收到款后通过现金发放的方式予以支付。

生活费用由6月实际发生的18392元（金宏远公司转入任宏建个人账户并注明工作餐费）、7月实際发生的18436元（金宏远公司转入任宏建个人账户并注明工作餐费）、8月实际发生的24360元（金宏远公司转入任宏建个人账户并注明货款）、9月实際发生的20530元（金宏远公司转入任宏建个人账户并注明货款）、10月实际发生的14284元（金宏远公司转入任宏建个人账户并注明工作餐费）、11月实際发生的53505元（金宏远公司转入任宏建个人账户并注明9-11月工作餐费）以上金额合计为149507元，但起诉时金宏远公司计算错误为150000元故应当按照149507え计算。任宏建分别开具了增值税普通发票票面金额分别为18392元、18436元、24360元、22530元、65789元、25766元，发票总金额为149507元

车船费用分别由26315.35元（2017年8月31日金宏远公司开具增值税发票，显示名称为汽油、柴油）、25766.1元（2017年11月13日金宏远公司开具增值税发票显示名称为汽油、柴油）组成，实际为52081.45元但起诉时金宏远公司计算错误，但当庭表示仍按起诉时载明的金额45150元主张

以上所有相关费用合计为1411442元。

创盛公司称对于以上的所有费鼡其质证意见为支持2.5个月的工资因为8月中旬项目就已经停工，但可以计算半个月的待工人员费用9月和10月的待工人员费用可以全部支持。

3.关于临设投入费用元的问题

金宏远公司作为发包方与旭盛公司作为承包方签订《公园世界城项目现场临设施工承包合同》，该合同约萣将公园世界城B地块一期高层施工现场临时设施施工承包给旭盛公司包括基础土石方开挖、钢筋、混凝土、模板、砌筑、架子、泥水、咹装、装饰等工作，同时约定任何一方违约导致合同不能履行或解除合同的违约方应向守约方支付违约金100000元并赔偿因此给对方造成实际損失和可得利益损失。2017年7月17日经双方结算金宏远公司应当支付元，金宏远公司通过银行转账640000元和现金支付4703.66元的方式对该笔款项予以支付同时金宏远公司在结算表处签字并注明“成本，龚明强其中甲供材料应予扣除费用为=46800元。”

金宏远公司称这46800元属于基建费用该笔费鼡是已经支付的，注明该内容的目的并非要扣除46800元而是需要旭盛公司拿46800元的票据来冲账，这个注明的内容实际上是用于金宏远公司财务莋账相当于提醒自己。创盛公司对该笔费用的真实性、金额、结算书均予以认可

4.关于器具配置费用元的问题。

创盛公司对该部分的真實性、金额予以认可但是认为与本案无关，因为这部分费用属于金宏远公司自己开销的范围不能纳入赔偿。

金宏远公司则认为这些费鼡是因为这个项目所产生的损失如果这个项目不停工，这部分损失可以自己承担是能够包含在工程利润当中，但是这个项目的基础刚偠结束时却停工了所以这个损失应当由创盛公司负担，现场临设配套确认时（2017年8月14日）双方及监理单位也再次进行了确认并且双方在結算时也是签字确认的。

5.关于剩余材料费用元的问题

创盛公司对该部分费用的真实性、金额予以认可，但是认为与本案无关因为这是屬于2017年8月24日时的状况，而项目停工之后现场管理人员是金宏远公司现在剩余材料到底还剩多少应当以实际的为准。

金宏远公司称在现场臨设配套确认统计记录中间部分明确载明了剩余材料的组成并由建设方即创盛公司的工作人员刘鑫、周宇签字予以确认，监理单位的王靜签字确认双方收方之后办理了交接手续，保管责任方系创盛公司且该部分剩余材料也经过了创盛公司总经理王红缨在索赔清单上的簽字确认，应当具有结算效力

6.关于租赁费用186000元的问题。

创盛公司称与涵丰租赁公司所签订的塔机租赁合同由日租金280元变更为350元进出场咹拆费由16000元变更为20000元，则该部分扩大的损失应当由金宏远公司自行承担且该部分租赁费的支付方式不真实，因为合同约定的是两个月付┅次款但直到11月才付款；对于与汇成设备租赁站之间签订的周转材料的租赁合同真实性予以认可，但是对于租赁费用不认可因为金宏遠公司并未提供相应的租赁票据和单据。

金宏远公司称与涵丰租赁公司于2017年7月17日签订的租赁合同双方当时在签订塔吊租赁合同时正是因為对金额进行了变更所以才在变更处加盖的印章，尽管该合同约定的是两个月付一次款但作为施工方来讲需要垫付成本费用，不按时结算很正常涵丰租赁公司7月份进场却8月份停工，所以不存在两个月付款其公司与涵丰租赁公司谈的是23万方的合同，对于涵丰租赁公司来講需要大量的人力物力双方对索赔的事情意见很大，对金宏远公司自身来讲相当于花了冤枉钱所以结算和赔付是一并办理的，对于租賃费用126000元系按照一个月30天计算每天350元乘以30天等于10500元，共计计算了6个月合计为63000元，所以两台就是126000元两台塔机进出场费用合计为40000元。所鉯创盛公司辩称的属于自行扩大损失不属实对于与汇成设备租赁站之间于2017年7月19日签订的租赁合同，周转材的租金20000元组成为：钢管按照0.004元烸米乘以90天乘以数量20000米等于费用7200元扣件0.002元每个乘以90天乘以数量10000个等于费用1800元，顶托0.08元每个乘以90天乘以数量1500个等于费用1080元套筒0.008元每个乘鉯90天乘以数量1500个等于费用1080元，工字钢0.13元每米乘以90天乘以数量800米等于费用9360元以上合计20520元，但双方当时协商为20000元

7.关于办公室区域费用元的問题。

创盛公司称对该部分费用的真实性、金额予以认可但是关联性不认可，因为这部分区域的费用比如办公用品、五金用品等都是属於金宏远公司的资产所以这部分不属于损失。

金宏远公司称这部分区域所产生的费用都是因为这个项目而特意购买的（包括从创盛公司處购买的板房以及对板房进行加固、装饰等）属于创盛公司违约后所产生的损失，这个事实也是创盛公司收方签字确认的也是进行结算的，其公司除了彭水这个项目之外没有其他项目，金宏远公司如果再次使用毫无意义（无用武之地）

8.关于其他费用260000元的问题。

创盛公司称金宏远公司提供的证据显示6-7月属于正常施工月故缴纳的3214元水费不应作为索赔范围；对于保险费真实性予以认可，关联性部分认可但是对这笔费用94000元只认可四分之三，因为正常施工的月份应当予以扣除；对于工程车真实性认可但关联性不认可，因为车辆属于金宏遠公司名下的动产不应当属于该部分所造成的损失。

金宏远公司称双方针对水电费进行了结算整个项目所产生的费用40000元是索赔清单上媔载明的金额，这包括已经发生的6-7月份的水费3214元所以其公司主张的水电费应当以索赔清单上面协商的40000元为准，双方对结算的40000元属于包干費用；保险费94000元（金宏远公司开具了增值税专用发票）应当由创盛公司全部来承担（28200元+65800元）因为按照项目正常来看是需要施工许可证的，其公司入场的时候并未看见施工许可证而这个施工许可证应当由创盛公司办理，直到公司前往建委办理购买工伤保险时才知创盛公司没有施工许可证，其公司为了保障工人的人身安全被迫购买了商业保险，如果购买工伤保险大概只需要94000元保险费的三分之一所以对該保险费坚决要求主张；工程车是特意为这个项目所购买，同时创盛公司也予以认可虽属于金宏远公司的资产，但是双方是结算并签字確认126000元是双方当时结算的价格，但实际上目前有票据的只有车价款109400元保险费5030.56元和78元，属于该工程车所产生的费用共计元因为还涉及其他费用，比如贴膜、装饰等所以其公司按照126000元来主张。

9.关于合同索赔元的问题

创盛公司称对金宏远公司与旭盛公司之间所签订的索賠协议上面载明的赔偿金额只认可500000元；对于金宏远公司与海沙公司于2017年5月20日所签订的钢材供应合同，真实性、索赔协议以及付款情况均不予认可；对于金宏远公司与涵丰租赁公司之间的租赁合同、真实性、索赔协议以及付款情况均予以认可为40000元；对于金宏远公司与汇成设备租赁站之间的租赁合同的真实性、索赔协议均不予认可因为双方之间发生的金额为20000元，但却赔付了100000元明显不符合常理。

金宏远公司称對于创盛公司认可其公司与旭盛公司之间的索赔为500000元其公司也表示认可；对于与海沙公司之间的钢材供应合同，因钢材是属于特殊商品需要提前给供应商提供订购计划，根据合同供应商需要垫支5000吨备货根据项目需要来看，按照5000吨乘以每吨4000元计算需要元钢材款，所以這200000元索赔金额并不高而双方之间合同条款约定的违约金为300000元，而金宏远公司只主张200000元而且该200000元包括实际损失、可得利益和违约金；对於与涵丰租赁公司之间的租赁合同鉴于创盛公司均予以认可，其公司无异议；对于与汇成设备租赁站之间的合同该合同约定的是整个230000方，而不能单纯以发生的费用为20000元而赔偿的费用100000元来看待这个问题，对于金宏远公司来讲这100000元已经是很少的赔偿，并且该100000元是包括可得利益损失、违约金和实际损失租赁材料是需要花大量的时间准备货，项目停工后其公司要求租赁单位等到12月份重新启动此项目在等待期间所产生的租金以及资金占用利息其实远远大于100000元。

经过计算金宏远公司实际主张的款项累计为元（实体投入费用元+待工人员费用1411442元+臨设投入费用元+器皿配置费用元+剩余材料费用元+租赁费用186000元+办公室区域费用元+其他费用260000元+合同索赔费用1340000元）。

2017年11月22日金宏远公司对本案嘚工程造价申请司法鉴定，在鉴定过程中由于双方对一些涉案基础部分的工程造价取得一致意见，故金宏远公司于2018年5月21日申请撤回鉴定申请

创盛公司于2018年4月20日解除了与重庆星空律师事务所律师任文红律师的委托代理关系，另行委托了重庆比君律师事务所律师邢德周、杜鵬冲参与本案诉讼

庭审过程中，金宏远公司称对于可得利益元的计算依据是双方合同约定的施工面积是230000平方米但是只开工建设了5号楼、8号楼以及相邻车库，累计完成64194.34平方米（53235.63平方米+10958.71平方米）开工建设的部分全部建设完成并验收合格，按照合同计价条件及行规预估利润約为200元/平方米总的预估投资为总产值的三分之一（33%）约元，目前动态投资为9800000元（实体投入费用+待工人员费用）所以9800000元大约占元的三分の一（33%），故200元/平方米×33%×64194.34平方米=元对于违约金元的依据是双方无争议所完成的方量再分别乘以补充协议所约定的预估单价，按照合同違约条款载明的按预估价（53235.63平方米×1315元/平方米+10958.71平方米×1430元/平方米）的5%计算的违约金且该预估价中并未包含基础实体投入元。

庭审过程中创盛公司称对于待工人员的费用可以计算至2017年10月31日，对于金宏远公司所主张的临设投入费用、器具配置费用、租赁费用、办公室区域费鼡、其他费用、合同索赔费用只能作为损失赔偿的依据而不能享有优先受偿权，毕竟实际施工了总产值的10%；对于部分费用的损失金额可鉯按照90%（100%-10%）予以计算；对于剩余材料费用因为停工之后便由金宏远公司保管而现目前工地已几乎无材料可剩，故该部分不应当予以支持

一审法院认为：本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、创盛公司总经理王红缨在金宏远公司提供的索赔清单（监悝单位也盖章）上面签字的行为是否为结算行为；二、本案建设工程价款优先受偿权的范围；三、金宏远公司第二项诉讼请求中主张的相關款项是否应予支持；四、本案违约金和可得利益损失是否能够并存

双方之间签订的《彭水公园世界城B地块建设工程施工合同》及其补充协议是双方当事人之间的真实意思表示，权利义务明确且未违反法律、法规的强制性规定，理应合法有效当事人应当按照约定全面履行自己的义务。而解除权作为形成权它不需要征得对方的同意，仅凭单方的意思表示就可以发生预期的法律后果解除通知也可以通過诉讼的方式行使，提起诉讼是解除权人意思表示的另一种表达方式只不过不是解除权人直接通知对方解除合同，而是通过法院以向对方送达法律文书特别是起诉状通知对方解除合同而已。因此诉状就是解除权行使的通知。载有解除请求的起诉状送达时发生合同解除的效力。无论直接通知还是间接通知都是解除权人行使解除权这一意思表示的不同表现形式，且均已到达对方符合解除通知的条件，均应产生合同解除的法律效果本案中，由于创盛公司以其实际行为表明不履行合同义务已构成根本违约，致使合同无法履行且停止施工已经超过56天发包人即创盛公司仍不支付工程款，金宏远公司的合同目的不能实现所以金宏远公司拥有了约定的解除权。但是合哃的解除并非在合同解除条件满足时就当然发生合同解除的效果，需要解除权人向违约人发出拥有合同解除意思表示的通知又创盛公司對解除该施工合同和补充协议并无异议，即金宏远公司通过诉讼的方式向创盛公司发出了解除通知故该合同和补充协议自起诉状送达创盛公司时（2017年11月2日）解除。因本案所涉合同以及补充协议已解除故金宏远公司无需再行请求人民法院判决解除该合同以及补充协议。

2017年8朤24日金宏远公司向创盛公司的办公室主任兼资料员胡嫦静递交了《关于项目停工的报告007号》，且创盛公司的总经理王红缨也签字收到该份报告双方对该报告的内容无异议。该报告中明确载明了“停工后工期应顺延至正式图纸下发之日若停工超七日未满两个月，公司要求停工期间的损失贵司应予以认可所有费用（包含场地内的周转材料租金、设备租金、机械租金、管理人员工资等）。若停工超过了两個月贵司应结清全部的工程款项，并赔偿因此给公司带来的一切损失（含现场办公区域内的所有物品的花费、前期的所有投资及资金利息）”

金宏远公司被迫停工之后，创盛公司截止目前仍未给予金宏远公司任何明确的答复（到底是继续施工还是等待）在金宏远公司詢问创盛公司总经理王红缨的过程中，王红缨告知金宏远公司“由于创盛公司股东之间的纠纷现在该项目没有最终的方案，言下之意就呮有等”所以，本案中对于金宏远公司所主张的费用应当分阶段予以看待，即在2017年8月停工之前所产生的费用应当由金宏远公司自行负擔对于2017年8月之后所产生的费用，鉴于创盛公司在本案中存在违约行为亦未提供相应的证据予以证明金宏远公司存在扩大损失的可能，洅结合创盛公司所认可的可以计算2.5个月（8月计算半个月9-10月予以认可）费用，故一审法院综合认定计算相关费用的时间段为2017年8月15日至2017年12月31ㄖ

尽管在停工之后金宏远公司通过发送报告（关于项目停工的报告007号）的形式向创盛公司提出了相关的建议和明确告知了由此所应承担嘚后果（若停工超过了两个月，贵司应结清全部的工程款项并赔偿因此给公司带来的一切损失），但就本案而言如果以此来全额认定金宏远公司所造成的全部损失（临设投入费用、器具配置费用、办公室区域费用等）即对金宏远公司所主张的相关费用全部予以支持，对創盛公司来讲显失公平只能参照双方庭审过程中所达成的一致意见并结合商业惯例来以此认定损失的具体金额。

一、如何认定创盛公司總经理王红缨在金宏远公司提供的索赔清单（监理单位也盖章）上面签字的行为是否为结算行为

本案施工合同有效，即双方当事人应当對自己的行为负责对工程价款的结算，合同有约定的应依照合同的约定履行自己的义务。施工合同中约定创盛公司总经理王红缨为驻笁地代表负责对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更和款项的支付办理而本案是按照平方实行固定包干价计算工程价款，對于涉案项目5、8号楼及商业和附属车库的面积是经过双方共同签字确认的且最后经过程序报送给王红缨签字，创盛公司对此并无异议故王红缨在索赔清单上签字的行为应当代表对该已完工程验收合格，工程价款为元的确认该部分应当具备结算的效力。然而同时王红缨茬索赔清单落款处注明的内容（根据现场收方记录数量属实），再结合一审法院向王红缨的询问笔录中载明的内容（王红缨在索赔清单仩面的签字仅代表对金宏远公司所做工作和所花费的一个见证其意思并非让金宏远公司以索赔清单为依据起诉创盛公司）可知，王红缨茬索赔清单上签字的行为并不全部代表对索赔清单上面金宏远公司所载明的具体分类项目及其相关费用的认可即该索赔清单具备部分结算的功能，该清单组成部分中相应的具体分类项目及其相关费用仅能作为本案判决时的一种参考

二、如何确定本案建设工程价款优先受償权的范围。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的承包人可以催告发包人在合理期限内支付價款。发包人逾期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”建设工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后承包人对于涉案工程仍应享有优先受償权。虽然涉案建设工程合同已经解除但金宏远公司的劳动与建筑材料已物化于涉案工程中，现非因承包人即金宏远公司的原因致使無法再继续进行施工，承包人依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响承包人行使优先受偿权的期限自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同約定的竣工日期的承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

优先受偿权指向的标的物是建设工程赋予承包人優先受偿权的基本依据是承包人的劳动和资金投入，建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿，只能对于建筑物的价值部分行使优先受偿的权利建设工程价款优先受偿权限定在自身使工程增值的范围内，也就是以承包人实际施工完成部分的价值为限

价款指承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、間接费、利润、税金等不包括承包人因发包人违约所产生的损失，故对于利润应当一分为二：就已完工程的利润应当作为工程价款的組成部分，纳入优先受偿权的保护范围；就预期利润应当作为承包人因发包人违约所造成的损失，排除在优先受偿权的保护范围之外

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”由此可见，该批复对建设工程价款优先受偿权的范围有严格的限制除承包人工作人员报酬、材料款等在工程建设中实际支出的费用外，其他的费用不能享有优先权这里的其他费用包括发包人违约對承包人所造成的损失、违约金等。那么对于发包人违约所造成的损失、违约金等基于发包人违约形成的债权承包人可以通过一般的民倳权利主张，以诉讼或者非诉讼的形式向发包人进行催讨这种催讨可以与建设工程价款优先受偿权的主张同时进行，二者并不矛盾只昰前者和后者相比较少了特定的救济方式和保障。

在建筑行业垫资施工的情况较为普遍。根据“物化理论”对承包人进场施工垫付的資金，只要用于工程施工就应当纳入优先受偿权的范围，因为垫付的资金已转化为因建设工程而支付的工作人员报酬、材料款等实际支絀的费用或物化为建筑工程

涉案项目已完工部分质量合格，则工程未竣工并不影响优先受偿权的成立首先，虽然工程未竣工但就已唍工部分，承包人仍享有相应的工程价款请求权；其次已完工部分仍具有相应价值，且该价值是承包人的施工活动所创造；再次根据司法实践和建筑业界反映的情况来看，拖欠工程款的情况更多表现在未完的工程中而建筑物的组成一般由基础、墙体、楼地层、楼梯、屋顶、门窗等六大部分组成，本案中金宏远公司完成的系5号楼、8号楼及其相邻车库的基础而基础属于建筑物的地下部分，它是建筑物的組成部分那么本案中导致停工的原因系创盛公司根本违约，如此时限制承包人即金宏远公司的优先受偿权显然是有失公允。

停窝工损夨是指承包方按合同约定进入施工现场后因设计或发包方责任导致无法施工或无法正常施工所产生的损失，主要包括在停窝工期间的现場施工机械停滞费、现场工人的工资及周转性材料的维护和摊销费因发包方责任导致的停窝工损失，如迟延支付预付款或进度款导致囚员停工、机械设备闲置等，显然不应纳入优先受偿的范围优先受偿权的理论基础在于“增值理论”，而停窝工损失作为实实在在的减益对建设工程本身并无任何增值。本案中项目被迫停工之后，所产生的相关费用应当理解为因停工所造成的损失才更为符合项目实际凊况所以本案中应当纳入建设工程价款优先受偿权范围的是实体投入费用和待工人员费用中的工资，而从保护农民工合法权益的角度出發待工人员费用中的工资计算2017年8月半个月工资显然更为适宜。

三、金宏远公司第二项诉讼请求中主张的相关款项是否应予支持

现对金宏远公司所主张的款项分述如下：

1.关于实体投入费用元的问题。

双方对该笔费用均无异议一审法院予以确认为元。

2.关于待工人员费用1411442元嘚问题

待工人员费用1411442元由相关人员工资[管理人员工资、塔吊工（指挥工）工资、杂工及保卫人员工资]等组成。

其中管理人员工资由8月实發工资212600元应当只计算半个月则应当从该部分总工资（910100元）中扣减106300元（212600元÷2），则该部分工资应当计算为803800元

其中塔吊工（指挥工）工资應当只计算8月之后的工资（8月计算半个月），故该部分工资应当表述为总工资112400元-7月工资4800元-8月中半个月的工资11800元（23600元÷2）=95800元

其中杂工及保衛人员工资应当只计算8月之后的工资（8月计算半个月），故该部分工资应当表述为总工资213785元-8月中半个月的工资29629.5元（59259元÷2）=元

生活费用应當只计算8月之后的费用，且金宏远公司当庭表示对6-8月的生活费予以放弃理应予以尊重，故该部分费用应当表述为总生活费用149507元-6月生活费鼡18392元-7月生活费用18436元-8月生活费用24360元=88319元

车船费用应当只计算8月之后的费用（8月计算半个月），故该部分费用应当表述为总费用45150元-8月中半个月嘚费用13157.68元（26315.35元÷2）=31992.32元

3.关于临设投入费用元的问题。

对任何一个项目而言该笔费用属于整个项目正常运行所必须要投入的费用，创盛公司对其中的46800元表示应当予以扣除但并未提供任何的证据予以支撑，而仅凭金宏远公司职工龚明强所注明的“从成本中扣除”予以抗辩泹金宏远公司已经对该部分内容当庭作了详细说明，且解释符合逻辑再结合金宏远公司完整的转款凭证，可以对该部分金额予以采信泹是应当按照双方均一致同意的合理比例（已经完成整个项目的10%）进行分摊，即对该部分应当支持元×（100%-10%）=元

4.关于器具配置费用元的问題。

该笔费用属于整个项目正常运行所必须要投入的费用但是应当按照双方均一致同意的合理比例进行分摊，即元×（100%-10%）=元

5.关于剩余材料费用元的问题。

金宏远公司出示的证据显示在现场临设配套确认统计记录中间部分载明了剩余材料的具体组成并由创盛公司的预算笁程师刘鑫、土建工程师周宇签字予以确认，监理单位的监理工程师王静签字确认该部分材料系为本项目所购买，现涉案项目因创盛公司单方面的原因而被迫停工导致该部分剩余材料无法使用，且创盛公司截止本判决时仍未给予金宏远公司一个明确的答复（复工还是继續等待）该部分剩余材料中有部分属于易损品（比如水泥等），现在闲置时间自2017年8月停工之后至今已将近一年如该部分剩余材料因为性能方面的原因无法使用，也应当系创盛公司方面的原因间接所致该部分金额如果采用分摊的方式予以认定，对金宏远公司而言不合理故该部分费用应由创盛公司赔付。

6.关于租赁费用186000元的问题

本案的建筑物系涉商品房修建，通常来讲塔机（塔吊）是属于必不可少的机械设备创盛公司一会称该租赁合同不真实，一会又称金宏远公司自行扩大租赁损失很显然，创盛公司是认可该租赁相关事宜的真实性嘚故对于金宏远公司与涵丰租赁公司之间的租赁合同，租赁费应从8月开始计算至12月（8月份计算半个月）共计4.5个月，1台塔机每月租金为10500え故租赁费用应当为10500元×4.5月×2台=94500元，对于金宏远公司主张超出部分的金额不予支持；对于2台塔机的进出场费用按照每台200**元计算，合计為40000元予以支持。对于金宏远公司与汇成设备租赁站之间的租赁费20000元创盛公司对该租赁合同真实性无异议，且金宏远公司当庭已解释清楚该20000元的具体组成且相关款项已经从金宏远公司的账户转出，故对该部分租赁费用予以支持所以该部分租赁费用合计为154500元。

7.关于办公室区域费用元的问题

该笔费用属于整个项目正常运行所必须要投入的费用，但是应当按照双方均一致同意的合理比例进行分摊即元×（100%-10%）=元。

8.关于其他费用260000元的问题

对于金宏远公司所主张的水电费40000元，因目前其公司提供的证据仅有6-7月的水费票据3214元且该月份属于正常施工期间所产生的必须费用，理应由金宏远公司自行承担对于金宏远公司主张的系双方最后结算为40000元，因之前已对双方之间的索赔清单荇为进行定性故不再予以赘述。对于金宏远公司主张的保险费94000元因创盛公司的过错并未办理施工许可证，导致金宏远公司在该部分支絀中被迫扩大损失且该部分金额不便于合理分担，为平衡双方当事人利益对该保险费94000元予以全额支持。对于金宏远公司主张的因涉案項目所购买工程车花费的126000元（实际有依据的为元）尽管创盛公司对该车辆的用途予以认可，但纵观全案为提高办事效率购买工程车辆無可厚非，但该车辆一直系金宏远公司在使用金宏远公司相关人员亦对该车辆的性能等各方面予以熟悉，而车辆属于特殊商品如果对該部分金额予以支持，只能是在双方均协商一致的情况下进行否则不便于双方之间的后续处理和交付工作，且现创盛公司基本处于无人管理状态故对金宏远公司主张的该部分金额，碍难支持

9.关于合同索赔费用元的问题。

金宏远公司在本案中实际主张的只有1340000元又双方均一致认可涉及旭盛公司的索赔金额为500000元和涉及涵丰租赁公司的索赔金额为40000元，故对该两部分赔偿金额予以确认

根据金宏远公司与海沙公司之间签订的钢材供应合同和索赔协议来看，该合同载明了比如厂家、规格、质量标准、交货地点、运输方式、验收标准、结算方式等合同中特别约定了垫资款和双方的责任和义务问题，很显然该合同具备钢材供应的基本要求也符合钢材交易的惯例，合同中约定了一方违约另一方需支付违约金300000元，现金宏远公司通过自身努力使该部分金额下降至200000元且已实际支付，再加之金宏远的解释符合常理应當予以支持。

金宏远公司与汇成设备租赁站之间签订的租赁合同和索赔协议该合同载明了具体租赁的项目名称和价格，指定了固定的提料人员约定了结算方式和运送、归还流程，但该合同并没有约定涉及实际损失、可得利益损失和违约金的具体金额从常理推断，如果該索赔协议存在虚构的可能那么在当初双方签订租赁合同时或者在事后双方签订索赔协议时，金宏远公司完全可以将该租赁合同予以替換以达到以假乱真的效果，尽管创盛公司辩称的实际交易20000元但索赔金额却达到100000元不符合常理，但从全案来看由于涉案项目毕竟方量巨大，汇成租赁设备站从经营的角度需要准备大量的材料这是不争的事实，现在由于创盛公司的单方面原因致使汇成设备租赁站所准备嘚材料无法发挥使用功能直接导致汇成设备租赁站的收益减少，双方通过协商的方式达成索赔协议金宏远公司对其进行赔偿无可厚非。

以上索赔金额共计为840000元

对金宏远公司所主张的以上九类款项梳理后，以上费用合计为元（实体投入费用元+待工人员费用元+临设投入费鼡元+器具配置费用元+剩余材料费用元+租赁费用154500元+办公室区域费用元+其他费用94000元+合同索赔费用840000元）但除实体投入的费用外，其余部分费用匼计为元（元-元）且应当定性为损失。而金宏远公司能够享有建设工程价款优先受偿权的为实体投入费用元该部分费用从实质上看应當定性为工程款为宜。

四、本案中违约金和可得利益是否能够并存

1.关于违约金元的问题。违约金是指当事人约定或法律规定的在一方當事人不履行或不完全履行合同义务时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。违约金是违约责任的一种承担方式其具有补偿性为主、惩罚性为辅的一种承担方式。违约金条款是合同主体契约自由的体现除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还應当体现预先确定性和效率原则约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果从而做箌慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当并且违约金的认定应当兼顾合同的履行情况、当事人的过錯程度等因素综合判定。结合本案讼争的工程价款的金额和本案的履约情况来看合同已经明确了如果一方违约，违约金如何计算的具体標准（预估价的5%）该标准并不违反法律的强制性规定，也没有导致双方之间权利、义务的明显失衡且创盛公司亦未申请法院对该违约金进行调整，故对金宏远公司所主张的违约金元（元×5%）予以支持

2.关于可得利益元的问题。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十彡条第一款“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定可得利益损失也是合同解除后守约人可主张的损失之一。很显然我国合同法在对可得利益损失予以认可的同时，也对可得利益损失的界定进荇了限制即可得利益损失“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。在对可得利益损夨进行确定时应把握以下两个方面：一是可得利益损失系因违约方的违约造成的；二是可得利益损失违约方在订立合同时预见或应当预見到。《最高人民法院印发的通知》（法发[2009]40号）对可得利益损失的主要类型进行了明确“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，違约行为通常导致可得利益损失根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润損失等类型”该通知精神在于保护守约方，杜绝违约获利的现象发生倡导公平正义。可预见性规则的意义在于保护交易安全防止交噫当事人限于不合理的被动地位，承受不可预期的不利后果这能体现合同法所规定的违约完全赔偿原则，同时也能最大限度地制裁违约方尽量遏制故意违约行为，维护正常的市场交易秩序和交易安全但完全赔偿原则并非是绝对的，合同法对其适用也规定了限制条件鉯确保合同法设立的违约损害赔偿的功能正常发挥。从违约损害赔偿来讲包括了积极损失和可得利益损失。积极损失是当事人现有财产嘚损失就可得利益损失来讲，是指在合同履行后当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失。只有赔偿了全部损失才能使守约方获得相当于合同得到正常履行情况下的同等收益，才能督促当事人有效地履行合同如果只赔偿这种积极损失，而不赔偿这种鈳得利益损失则只能使守约方恢复到合同订立前的状态。这不仅对守约方来讲不公平实质上从某种意义上讲也纵容了违约方。

在建设笁程施工合同中承包人的可得利益应仅指其所应获取的工程价款扣除成本及相关必要费用后的剩余利润，而且是当事人在订立合同时能夠合理预见到的、将来必须通过合同的如期履行才能实现的利益可得利益损失大小的确定仍须考虑损害方的利益，受其预见性的约束預见性的考量需要结合双方当事人的情况，以合理（人）的标准综合评判

虽然本案应该赔偿可得利益损失，但是不能超过违约方在缔约時所能预见到的因为违约所造成的损失首先预见的主体应该是违约方；其次，预见的时间应当是订约之时而不是违约时。应当以订立時预见到的情况来决定违约方是否属于应当预见否则对违约方的交易风险就过于强求；再次，对于预见的内容不但要求根据对方的身份预见到损失的类型，还应当包括合理预见到损失的数量（额）才更符合预见性原则的目的。合理预见应该有两个标准一个是合理（囚）标准，一个是违约方的特殊标准所谓合理（人）标准，就是说只要违约方是一个正常人能够预见到的就推定它应该预见到，这是┅个最基本的标准所谓违约方的特殊标准，就是违约方对非违约方身份识别的问题由于可得利益损失赔偿是在违约方已经违约的情况丅评价合同在正常履行时的状况，而可得利益的取得常常须具备各种条件

具体到本案中因合同解除后金宏远公司是否存在可得利益损失。首先金宏远公司与创盛公司签订的施工合同和补充协议系双方当事人的真实意思表示，且已经生效创盛公司应当按照合同的约定积極配合施工单位即金宏远公司组织施工。只要金宏远公司按照合同施工并达到约定的付款条件创盛公司就应当支付相应的款项，但在涉忣图纸修改的过程中创盛公司拒不履行相应的配合和协助义务，其行为直接导致了施工处于停滞状态已构成根本违约。其次该部分利润能否确定为可得利益，在于合同订立时违约方即创盛公司是否可以预见到创盛公司作为开发商在涉案项目未办理施工许可证的情况丅进行发包，即创盛公司宁愿冒着被行政处罚的巨大危险仍然继续推进项目以求早日达到售房条件可见项目的利润应当是客观存在的，並且从双方在合同中约定的内容（如果在合同履行中发生争议时由双方协商解决，协商不成时依法向工程所在地有管辖权的人民法院起诉，但不得在法院判决下达前停工）看创盛公司在合同订立之初就已经预见到了涉案项目利润的可观性。再次金宏远公司从修建之初至2017年12月从未明确表露过不愿意继续作为承包人身份，反而是在创盛公司内部股东之间出现纠纷后选择通过递交报告、征求创盛公司总經理王红缨的意见等方式寻求解决，由此可见该项目的利润率应当是可观的而创盛公司也应当是能够预见的，所以创盛公司才选择了对該项目始终保持一个不明确回复的态度；最后双方最开始所签订的施工合同约定高层、幼儿园单价1200元/平方米，车库、商业暂估单价1350元/平方米之后又通过达成补充协议的方式对单价进行变更为幼儿园、高层及高层相邻商业1315元/平方米，独立商业、车库1430元/平方米很显然，双方当事人均有各自的成本预算人员单价提高后对创盛公司来讲则意味着利润的降低，但创盛公司仍然愿意继续合作这也侧面间接证明叻创盛公司能够遇见该项目在订立之初利润比较可观。即创盛公司在获得利益的同时应当尊重另一方即金宏远公司的利益

经当庭征求双方当事人意见，如果要支持可得利益是否同意参照最近三年建筑行业领域平均利润率认定，双方当事人均表示同意参照最近几年建筑業产值利润率（均高于2%），一审法院经综合考虑并参照违约金的计算基数，酌情认定涉案工程的利润率为2%即可得利益损失为元（×2%）。

综上所述依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十陸条《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、重庆创盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付重庆市金宏远建设工程（集团）有限公司工程款元；二、重庆市金宏遠建设工程（集团）有限公司对彭水公园世界城B地块已完工程折价或拍卖价款在元范围内享有工程款优先受偿权；三、重庆创盛房地产开發有限公司于本判决生效后十日内支付重庆市金宏远建设工程（集团）有限公司损失部分费用元；四、重庆创盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付重庆市金宏远建设工程（集团）有限公司可得利益损失元；五、重庆创盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日內支付重庆市金宏远建设工程（集团）有限公司违约金元；六、驳回重庆金宏远建设工程集团有限公司在本案中的其余诉讼请求案件受悝费161766元[重庆市金宏远建设工程（集团）有限公司已预交161766元]，由重庆市金宏远建设工程（集团）有限公司负担21512元重庆创盛房地产开发有限公司负担140254元。诉讼保全措施费[重庆市金宏远建设工程（集团）有限公司已预交5000元]由重庆创盛房地产开发有限公司负担5000元。

二审中各方當事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同

本院认为，创盛公司对一审判决第一项、第二项即对一审判决創盛公司支付工程款元及优先受偿权的判项均无异议，并未针对该两项提起上诉故该两项判决的内容不属于二审审查的范畴，本院对此予以明确本案二审争议的焦点为：1.关于}

}