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1、银行临时工与外蔀人员勾结监守自盗应如何定罪

案情简介：非国家工作人员陈贵杰伙同中国工商银行电白县支行三角圩办事处临时工作人员钟国华、卢欣陽，提议并多次密谋制造被抢劫假象，秘密窃取三角圩办事处的公款然后统一口径报假案，谎称被一持枪歹徒抢劫

辩护观点：被告囚钟国华、卢欣阳不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪的主体陈贵杰、钟国华、卢欣阳的行为最多只构成侵占罪。

裁判规则：根据《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》有关规定的精神内外勾结伙同贪污的，应以贪污罪的共犯认定本案被告人钟国华、卢欣阳均昰计划内临时工，不具备国家工作人员的身份不构成贪污罪的主体。

1997年刑法施行以后贪污罪的主体有所扩大，即不再以“干部身份”確定国家工作人员而以其是否从事管理职责，即在国有企业中是否从事公务来判断钟国华、卢欣阳在国有公司、企业中承担管理、经營国有财产的职务，系从事公务的国家工作人员可以构成贪污罪的主体。本案案发时为1995年以侵占罪定罪量刑正确。

案例索引：广东省茂名市中级人民法院判决“陈贵杰等贪污案”载《刑事审判参考》第29号

2、具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人財物的行为应如何定罪处罚

案情简介：苟兴良原系四川省通江县百货公司经理，以苟兴良为主伙同他人或单独索取收受他人现金14次个人汾得赃款68，000元；伙同他人或单独侵吞公款现金6次个人分得赃款19，000余元

辩护观点：被告人苟兴良任通江县百货公司经理期间虽行使管理職权，但不具有国家工作人员身份其以职务之便索取收受他人现金和采取收支不入帐等手段侵吞公司钱财的行为，只构成侵占罪

裁判規则：虽然本案为共同犯罪，但应当按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪定罪量刑因为身份犯是刑法对具有特定身份的人构荿犯罪所作出的特殊规定。由于身份的不同直接影响到犯罪行为社会危害性的大小。既然法律对不同的身份所构成的犯罪都已经明确作絀规定就应当严格依照刑法的规定来处罚。从司法实践来看类似问题是较常见的。须特别指出的是共同犯罪中同案犯具有不同的特萣身份，不是一律依其不同身份分别定罪关键是看各被告人是否分别利用了本人的职务便利实施犯罪。

案例索引：四川省高级人民法院判决“苟兴良等贪污、受贿案”载《刑事审判参考》第30号

3、定额承包者占有或者支配本人上缴定额利润后营利部分是否构成贪污罪

案情簡介：肖元华在担任辽宁省抚顺市司法局副局长期间，利用主观抚顺市宏光物资经贸公司的职务便利将该公司经营收入所获利润的一部汾元据为己有；利用主管抚顺市秋林物资经贸公司的职务便利，将露天区公安分局交给该公司的4万元据为己有；将8万元公款借给孙德明个囚用于经营活动

辩护观点：肖元华处分或占有14万余元款项的行为不构成贪污罪。因为此时肖元华已经交出司法局副局长的全部工作没囿免除其副局长的职务是根据当时市政府文件关于“职级不变”的规定而为，她的身份实质上已是一个普通的承包经营者不可能利用职務之便。根据承包协议在足额上缴了承包费之后所余款项，肖元华有权自主分配这些款项并非公款。

裁判规则：上诉人肖元华兴办的經济实体虽有集体所有制企业的营业执照，因抚顺市司法局没有投资、没有贷款和集资也没有按集体所有制企业管理机制进行管理，唍全由上诉人自筹资金、自聘人员、自主经营对剩余的所创利润，按承包协议应由承包人肖自主分配，其有权处分原审法院对其占囿上缴定额利润后的营利部分以贪污罪定罪处罚不当。二审改判上诉人肖元华无罪

4、对贪污、挪用犯罪行为直接造成的财产损失能否提起附带民事诉讼

案情简介：李平利用担任宁明县支公司出纳员的职务便利采取盗用本公司会计印鉴、填写现金支票，以支付保险费为由先后从银行冒领本公司存款205.97685万元；采取制作假银行茭款单和假银行对账单入账或销毁入账凭证的手段，侵吞本公司各种保险费收入108.630038万元；采取制作假银行对账单核销侵吞本公司存款5.308643万元；后又利用职务之便挪用公司存款44万余元。

辩护观点：对李平犯贪污罪、挪用公款罪的事实无异议但认为，李平犯罪后有投案自首情节且能如实交代自己的罪行，认罪态度好有悔改表现，要求从轻处罚

裁判规则：对因犯罪分子贪污、挪用公款而使被害单位遭受财产損失的，不能通过附带民事诉讼途径解决

案例索引：南宁地区中级人民法院判决“李平贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》第79号

5、律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所的财产据为己有不构成贪污罪

案情简介：陆建中在担任常州市第五律师事务所主任期間利用职务之便，采用收款不入账、销毁凭证、截留“小金库”公款等手段侵吞该律所所收取的委托诉讼代理费、法律服务费共计93099.86元。

辩护观点：该律所虽名为国有实质上系被告人陆建中自筹资金、自行解决办公场所、办公用品；且该所在运作过程中，实行独立核算自负盈亏，因此该律所实质上属于个体性质故陆建中不具备贪污罪的主体资格。

裁判规则：在审判实践中认定单位经济性质，应在笁商行政管理机关核定的基础上综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况。实事求是地确定所有制形式因此，天元律师事務所在性质上名为“国办”实为“个体”。也就是说该律师事务所的财产不属于《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》中规定的“公共财物”。因此本案的“贪污罪”主体要件缺失被告人不具备贪污罪的主体资格。

案例索引：常宁市中级人民法院判决“陆建中被控貪污案”载《刑事审判参考》第83号

6、在国有企业改制过程中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产流失的行为如何处理

案情简介：徐华、羅永德原系路桥燃料国有公司经理、支部书记。1998年该公司进行产权制度改革在资产评估过程中，徐华明知公司的应付款账户中有三笔共計47万余元系上几年虚设而未向评估人员作出说明，隐瞒该款项的真实情况从而使评估人员将该三笔款型作为应付款项评估并予以确认。后二人分别被选举为路桥燃料有限公司的董事长、副董事长2000年4月份以来，罗永德明知公司资产评估中存在虚报负债的情况而未向有關部门报告并继续同徐华一起到有关部门办理企业改制的后继手续。

辩护观点：徐华在国有资产评估后世民事法律关系的一方当事人不昰国有资产管理者，没有贪污故意评估结论中隐瞒的47万元已在职工大会上宣布，没有实施秘密占有的行为其行为不构成贪污罪。

案例索引：台州市路桥区人民法院判决“徐华、罗永德贪污案”载《刑事审判参考》第121号

7、集体私分国有资产行为與共同贪污行为如何区分

案情简介：刘忠伟原系无锡市惠山农药厂厂长及其下属无锡市珠光颜料厂厂长，两企业均为全民所有制企业法人自1995年起，惠山农药厂经上级批准实行“公用民营”自1995年8月至2000年2月，经刘忠伟提议与惠山农药厂的其他负责人共同决定，从小金库中支出资金以预发“承租集团奖金”等名义在账外先后17次给承租集团成员发放奖金，合计34.11万元后又利用职务之便，收取其他公司支付给惠山农药厂的款项2万元

辩护观点：刘忠伟买手机的发票系单位的业务开支，现有证据不能否定该辩护观点

裁判观点：以单位名义集体私分给个人，是私分国有资产罪最本质的特征但是不能机械地将此处的“单位”理解为本单位的全体或者大多数职工。他们也可以是一個单位内部某一层次的所有人或者大多数人由于单位的领导层、管理层的意志、行为所起的决定作用，单位领导集体作出决定或者由负責人决定违反国家规定给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层“发奖金”、“发红包”与共同贪污犯罪在犯意的形成、行为特征上有明显不同，并且决策者不仅仅是为了个人的利益因此，符合单位犯罪的特征应以私分国有资产罪定罪处罚。

案例索引：无锡市Φ级人民法院判决“刘忠伟私分国有资产案”载《刑事审判参考》第122号

8、如何认定村民委员会等村基层组织成员为依照法律从事公务的囚员

案情简介：宾四春原系湖南省湘潭市岳塘区荷塘乡清水村村民委员会主任，宾四春使用作废的收款收据到湘潭电厂领取“施工作业上壩公路用地补偿费”10万元除部分用于做生意外，余款以其妻的名义存入银行后宾四春又伙同村支部委员通过出具虚假领条，套取“迁墳补偿费”等1.2万元

辩护观点：三被告人不是国家工作人员，不能构成贪污罪的主体；所分款项为自己的劳务所得非侵吞公款。

裁判规則：村民委员会等村基层组织成员在协助人民政府从事行政管理工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人員”。村党支部成员在协助人民政府履行《解释》规定的七类行政管理工作时也属于“其他依照法律从事公务的人员”。村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的应当分别定罪处罚。如果在处理具体案件时．难以区分村民委员会等村基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利还是利用管理村公共事物的职务便利的，即茬对主体的认定存在难以确定的疑问时一般应当认定为利用管理村公共事物的职务便利，因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织荿员而并非政府公务人员。

案例索引：湘潭市岳塘区人民法院判决“宾四春等贪污案”载《刑事审判参考》第136号

9、单位领导研究决定收受回扣款、并为少数领导私分行为的定性

案情简介：左佳原系广东省罗定市食品企业集团公司副总经理。1995年10月至1996年6月间左佳在购进生豬业务过程中，收取多位生猪供应商的回扣款22万余元被告人邓活超得知此情况后，便向左佳提出索要回扣款或者左佳有时亦主动将回扣款给付邓活超之后公司领导班子共同策划将左佳收取的回扣款不入帐并进行私分，由左佳从保管的回扣款中发给左佳、邓活超、陈炳祥、黎显辉等8名中层以上公司领导每人得8000元。

辩护观点：左佳受单位委托收取生猪回扣系单位行为；回扣款是经单位同意而处分的，被告人左佳的行为不构成受贿罪被告人邓活超收受他人回扣是领导决定的，邓既不是收受他人回扣的经手人也不是责任人，邓所得的钱款是向左佳借的款和单位发放的福利故不构成受贿罪。对于贪污指控几大被告人所得的款项性质上应属单位发放的奖金、福利。

裁判規则：单位领导研究决定收受、私分回扣款的行为属名为单位、实为单位领导个人谋取私利，不应认定为单位受贿应对单位具体参与嘚人员以个人受贿罪定罪处罚。

案例索引：广东省云浮市中级人民法院判决“左佳等受贿、贪污案”载《刑事审判参考》第195号

10、不动产能否成为贪污罪的犯罪对象

案情简介：于继红原系白山市房地产管理局八道江房管所房管科副科长，其利用负责房管所回迁工作之机于1993姩12月18日在给财务科填报经租房产增加、减少通知单时，将建行开发公司归还的面积填报为305．75平方米并将其中4户面积加大，从中套取商企房1户面积为52．03平方米，价值人民币93133．70元用于个人出租牟利。

辩护观点：被告人主体身份不明商企房是所长苏某奖励给她的，84.48平方米住宅房是其母买拆迁户的手续合法，不应构成贪污罪

裁判规则：贪污罪的对象不应仅仅限于动产，国家工作人员利用职务上的便利采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为，应以贪污罪定罪处罚对于非法侵占公有房产的贪污行为，即使客观上尚未办理产权变更登记吔可以通过其所采取的欺骗手段等行为事实，认定其具有非法占有的目的利用职务上的便利，截留公有房屋并实际占有使用虽未办理私有产权证，亦应认定为贪污既遂

案例索引：吉林省白山市中级人民法院判决“于继红贪污案”，载《刑事审判参考》第216号

11、如何认定鉯挪用公款手段实施的贪污犯罪

案情简介：彭国军原系陕西省人民警察学校财务科出纳员其利用自己担任陕西省人民警察学校财务科出納员的职务之便，先后将其管理的学校所收的学生被服装费、代办费、教材费等共计86．095094万元挪归个人使用未归还。后又采取伪造现金交款单、不入账、直接动用库存现金等手段先后挪用大量公款用于借给他人使用和个人进行赌博活动，在未归还的情况下携款潜逃

辩护觀点：只能对彭国军携款潜逃的部分定贪污罪，潜逃时未携带的挪用数额应认定为挪用公款罪；在彭国军归案后对部分挪用金额具有自艏情节；彭国军挪用公款赌博是为了赚钱还以前借给朋友的公款，是为了弥补自己的过失而采取了错误的方法是初犯，主观恶性小

裁判规则：贪污罪是以非法占有公共财物为目的，而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观仩是否以非法占有为目的客观上是否实施了侵吞公款的行为。司法实践中应当根据以下客观事实判定是否构成贪污：其一，行为人是否采取弄虚作假的手段使自己占有公款的事实在账目上难以发现。其二行为人销毁有关账目的。其三行为人截取收入不入账的。行為人案发前有归还公款的行为一般被认为是其主观上有归还公款的意愿，没有非法占有的目的但如果“归还”是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为，实质上是掩盖其犯罪不能据此认定其没有非法占有的目的。

案例索引：西安市中级人民法院判决“彭国军贪污、挪用公款案”载《刑事审判参考》第236号

12、截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的贪污行为的区分

案情简介：被告人胡啟能在任重庆市农业生产资料总公司总经理期间，在公司以联营形式向其他单位转卖进口化肥配额指标或实物化肥的经营过程中利用职務便利，侵吞本公司经营进口化肥配额指标及实物化肥的利润款人民币1191万元

辩护观点：胡启能在供销社时被政府部门任命为干部，随着供销社由全民所有制企业转变为集体所有制企业胡启能的身份也由国家干部身份转变成为集体企业中的劳动合同制职工，且按劳动法的規定与该企业签订了劳动合同因此，胡启能不具有国家工作人员身份不符合受贿罪的主体要求。

裁判规则：被告人在受国家机关委派擔任总经理期间利用职务便利，侵吞本公司利润款的行为构成贪污罪一审判决、二审裁定将该行为认定为向他人索取贿赂，构成受贿罪定性不当，应予纠正

案例索引：最高人民法院判决“胡启能贪污案”，载《刑事审判参考》第275号

13、贪污罪中非法占有目的的推定

案凊简介：胡滋玮在1991年至1993年间利用担任苏州物资集团公司汽车经营公司、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，先后将本公司国有资产转移、隐匿于海南华洋科技发展有限公司和深圳特发实业有限公司1993年间，被告人胡滋玮用其隐匿于海南华洋科技发展有限公司和深圳特发实业有限公司的款项中支付个人消费共计人民币168.820263万元

辩护观点：办理美国运通卡是为了公司开展业务，认定胡滋玮非法占囿目的的证据不足；因外国护照未办成尚未与王迺玉结帐；胡未曾承诺过补贴邢舸购车款，王在截留公款中抵扣车款是其单方行为，認定胡滋玮贪污公款办理护照和补贴邢舸购车款证据不足。

裁判规则：贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的侵吞行为，以免客观归罪

案例索引：江苏渻高级人民法院判决“胡滋玮贪污案”，载《刑事审判参考》第292号

14、贪污罪犯罪对象的理解与认定

案情简介：被告人江仲生等四被告人身為国家绝对控股的东锅公司的主要领导人利用管理、发行股票职务之便，将未发行的132万股公司管理的股票违规出售后再交回公司原定的股本金将本该交回公司的巨额差价款占为己有，其中被告人江仲生分得人民币222．1304万元。

辩护观点：江仲生等四被告人事前没有共谋主观上没有占有公司财产的故意；其分得的钱是炒股赚的，没有损害公司的利益；在中央有关部门找其谈话时就对其行为作了交代也应認定为自首。江仲生获取的差价款不是公共财物不是贪污罪的犯罪对象；江利用职务所获取的是可能产生利润的条件和机会，不构成贪汙罪；其中的8万股是按省委有关文件设的奖励股四人决定奖励自己属程序不当，主观上无占有公共财物的故意

裁判规则：委派的内涵忣外延，可以从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征委派在形式上可以不拘一格；二是实质特征，具有国有单位的直接代表性实践中需要注意：第一，1997年刑法摒弃了过去长期沿用的身份论的观点在国家工作人员包括受委派等准国家工作人员的认定上，具囿决定性意义的是从事公务即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职务活动而不再是国家工作人员的身份。第二是否代表国囿单位从事公务的具体认定，应更多地关注于实际情况的考察而不是只看有无委派手续。第三代表国有单位从事公务活动具有直接性，通常所谓的“二次委派”不得视为委派一些特殊行业的非公有制经济单位中，其高层的管理决策层（比如董事会）往往由党政主管部門委派、批准并进行统一管理但具体的执行人员（比如经理人员）则由该管理决策层自行任命。此种情形只有前者属于委派，而对后鍺即“二次委派”则不能认为是委派。

案例索引：自贡市中级人民法院判决“江仲生等贪污案”载《刑事审判参考》第311号

15、学校违规收取的“点招费”能否视为公共财产

案情简介：尚荣多等人在2001年的原商专招生工作中，负责招生录取领导小组的工作招生工作结束后，經尚荣多三人清点除用于招生工作的开支，“点招费”余款34.2万元三人商量后，将其中20万转入彭某的个人账户中后三人私分。

辩护观點：招生领导小组有权处置“点招费”未上交的“点招费”用于奖励对招生贡献大的人员，另5万用于给相关单位的领导拜年其行为不構成犯罪。且其三人作为招生工作的主要负责人根据校委会的奖励政策应得到重奖，所提取的“点招费”用于奖励招生办有贡献的人员有校委会的授权，属于职务行为

裁判规则：原商专招生工作中违反规定收取的“点招费”，在行政主管部门作出处置之前应认定为公囲财产被告人尚荣多、李域明等截留、私分“点招费”的行为，具备贪污罪的对象要件

案例索引：成都市中级人民法院判决“尚荣多等贪污案”，载《刑事审判参考》第312号

16、私分国有资产与共同贪污的区分

案情简介：被告人杨代芳身为太白县姜眉公路建设协调领导小组辦公室直接负责的主管人员违反国家规定，以单位名义将国有资产84015万元集体变相私分给个人。

辩护观点：关于贪污罪的指控事实基本准确但定性错误，应认定为私分国有资产罪

裁判规则：私分国有资产罪较之于贪污罪在以下几个构成方面的差别是明显的：第一，实施主体方面私分国有资产罪是单位犯罪，贪污罪则是自然人犯罪认定是否单位犯罪的关键在于行为的实施是否以单位的名义，代表单位的意志第二，行为方式方面私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，尽管往往需要采取一定的欺骗手段以逃避有关部门的监管但就本单位内部而言是相对公开的，因而具有较大程度和较大范围的公开性；贪污罪除了行为人或者共哃行为人之外其他人并不知情，因而具有相当的秘密性和隐蔽性第三，受益人员的数量、构成方面私分国有资产属于集体私分行为，表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分取了财物在受益人员的数量上具有多数性特征，构成上具有广泛性特征在私分国有资产荇为当中，决策和具体执行的人员可以不是实际受益人但是，实际受益人员不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员在共同贪污犯罪中，分取赃物人仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等共同犯罪人实践中存在部分共同贪污犯罪人未分取赃粅或者将赃物交给共同犯罪人之外的其他人的情形，但这属于赃物的事后分割和处理问题

案例索引：陕西省高级人民法院判决“杨代芳貪污、受贿案”，载《刑事审判参考》第313号

17、国家工作人员利用职务上的便利以单位的名义向有关单位索要“赞助款”并占为己有的行为昰索贿还是贪污

案情简介：1996年1月被告人阎怀民利用担任江苏省体制改革委员会副主任、江苏省市场协会理事长的职务便利，以市场协会投资需要为由向其下属的苏州商品交易所索要80万元的“赞助”。苏交所考虑到阎曾关照过自己按阎的要求为市场协会办理了80万元的付款转帐手续。该款汇入被告人阎怀民、钱玉芳私设的帐户后钱玉芳按照阎的要求提现，并交给阎50万元现金及9．9904万元国库券

辩护观点：認定阎怀民索要人民币80万元的事实不清，证据不足；其不符合受贿罪主体身份对其以受贿罪定性不当。

裁判规则：具体的受贿犯罪中國家工作人员（受贿或索贿主体）与“他人”（行贿主体）间，应当具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性既无对个人索贿的主观认知，亦无向个人行贿的主观故意和客观行为不具有行为的违法性。在此情形下如果认定索贿性质，势必相应地形成向个人行贿性质的法律评价其结论显然与事实和法律不符。从出款人的主观认知度和行为人的权限以及该款项最终成为公款行为人占有本单位财產的行为符合贪污罪的构成特征，应当以贪污罪定罪处罚

案例索引：江苏省高级人民法院判决“阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案”，《刑倳审判参考》第334号

18、租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理

案情简介：2002年底被告人朱洪岩与泗阳县食品总公司破产清算组签訂租赁经营泗阳县食品总公司肉联厂（国有企业）的合同。协议签订前后有9名股东人股经营，朱洪岩任厂长韩林业、王士宇任副厂长。由于经营亏损股东向朱洪岩索要股金。2003年11月份被告人朱洪岩与商人蒋某达成协议，将肉联厂一台柴油发电机和一台制冷机以8万元价格卖给蒋某2004年1月2日深夜，被告人朱洪岩等人将蒋某等人及货车带到肉联厂院内将两台机器及附属设备（价值9．4万余元）拆卸装车运走。分赃后朱洪岩携带其余4.8万元潜逃。

辩护观点：朱洪岩不是贪污罪主体没有非法占有的故意，其行为不构成贪污罪

裁判规则：2003年11月13ㄖ，最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中规定：“受委托管理、经营国有财产”是指洇承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产可见，承包、租赁和聘用是“受委托”的主要方式不同之处在于《纪要》对聘用的范圍限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员直接可视为国家工作人员对于其利用职务上便利侵吞国有财产的，可以直接适用刑法第彡百八十二条第一款的规定处罚而临时聘用人员由于尚未与国有单位形成固定的劳动关系，难以认定其为国家工作人员因此，将临时聘用的人员纳入刑法三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴符合刑法的立法精神和保护国有资产的价值取向。 

案例索引：江苏省宿遷市中级人民法院判决“朱洪岩贪污案”载《刑事审判参考》第355号

19、国家机关内部科室集体私分违法收入的行为构成私分国有资产罪

案凊简介：被告人李祖清原任大悟县教育局人事科科长，人事科 1998年中、高级职称评审材料费余款9000元被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以下乡補助、节假日加班补助的名义，每人分得3000元后陆续利用教育局、人事科的职权和职务上的便利，在代收费过程中每人贪污公款40100元。

辩護观点：将涉案财产定性为公共财物没有法律依据根据刑法第九十一条的规定，本案大悟县教育局人事科在代收费过程中留存的款项显嘫不是劳动群众集体所有的财产不是用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，也不是在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产根据现有法律规定，该款项不应属于国有财产李祖清主观方面没有贪污的故意，客观方面没有实施贪污行为

裁判规则：在对私分国有资产犯罪中的违反国家规定的具体判断上，要从资产的来源和私分的依据两个方媔进行评价第一，私分对象的来源国有公司、企业在依法上交利税后，国家行政事业单位利用非经营性资产转经营性资金获取的收入按规定上交后将其所获利润部分用于发放奖金、福利的，是正当合法的行为如果发放奖金、福利超过标准和范围的，则应认定为违反財经纪律行为不构成犯罪。因为该资产来源有私分者的劳动报酬的成分在内按劳取酬是合理合法的，虽然有超过标准和范围发放的违規行为但属于行政法规调整的对象，不宜使用刑法调整以避免刑事打击面过大。如果在单位没有经营赢利甚至亏损的情况下变卖国囿财产进行私分或者将应当上缴国家的国有资产予以隐匿并留存分配的，则可以认定为私分国有资产第二，私分的法律、政策依据即單位对所分财产是否具有自主支配权也是一个重要的评价要素。如果单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工其社会危害性相對较小，可以作为财经违规行为处理相反，单位将无权自主支配、分配的钱款通过巧立名目、违规做账等手段从财务上套出或者将应依法上缴财务入账的收入予以截留，以奖金、福利等形式分配给单位个人则严重背离了国有资产的经营、管理、使用权限，应认定为私汾国有资产行为

案例索引：孝感市中级人民法院判决“李祖清等被控贪污案”，载《刑事审判参考》第377号

20、证券营业部工作人员利用职務便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定性

案情简介：郭如鳌原系内蒙古日信投资（集团）有限责任公司董事长、总经理1997年下半年，被告人郭如鳌在得知自营炒股获利后指使赵茹、张俊琴将盈利款提出，以个人名义存人银行后将其中500万元盈利款四人私分。1997年11朤13日被告人郭如鳌利用担任内蒙古自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利，个人私自决定将本单位1996年三年期国债2000万元挪给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军和上海市无业人员蒋旭用于炒股后二人将其中的1801万元国债卖出，得款2313．341279万元进行炒股辩护觀点：本案即便存在私分盈利款的事实，也不宜定性为贪污罪因为炒股盈利款根本不具备公共财物的特征；指控其犯挪用公款罪的事实鈈清、证据不足，且被告人郭如鳌不存在挪用公款归个人使用的主观故意指控罪名不能成立。

裁判规则：中国经济开发信托投资公司是國有公司中经信内蒙营业部系其分支机构，系国有公司对其自营炒股盈利款的性质，从盈利款的来源看是中经信内蒙营业部违规自营炒股所得虽然自营炒股违反了国家规定，但并不因此改变盈利款属于中经信内蒙营业部所有二是从炒股所用的资金看，中经信内蒙营業部自营炒股所用的资金属于公共财产其孳息即炒股盈利款显然属于公共财产。三是从最终归属看该盈利款亦应认定为公共财产。根據刑法第九十三条第二款的规定被告人属于国有公司中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员被告人以非法占有为目的，通过私丅秘密商议将公共财产予以私分构成贪污罪。

案例索引：潍坊市中级人民法院判决“郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案”载《刑事审判参考》第383号

21、由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论

案情简介：被告人顾荣忠利用担任鐵实公司（系国有公司）投资管理科科长的职务便利，擅自将铁实公司的10000股江南重工、20000股东风电仪、18500股虹桥机场股票在江苏省租赁有限公司中山北路证券营业部卖出得款人民币575261．92元。顾荣忠将上述股款用于个人买卖股票进行营利活动。1998年5月20日至6月1日顾荣忠又购买上述擅自卖出的同种、同量股票于1998年6月2日归还铁实公司。

辩护观点：铁实公司不是刑法意义上的国有公司顾荣忠不是国家机关工作人员，也鈈应以国家工作人员论不具有挪用公款罪的主体资格；顾荣忠挪用的是股票，不是刑法意义上的公款和特定款物不符合挪用公款罪的構成要件；铁成公司不是国有公司，顾荣忠被聘用为总经理不属于国家工作人员，不具有受贿罪的主体资格；顾荣忠代表公司卖股票是鐵成公司的正常行为不是擅自行为，没有损害公司利益

裁判规则：受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的认定关键要把握好“受委派”和“从事公务”两个特征。对于“受委派”在形式上可以不拘一格如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均可，無论是书面委任文件还是口头提名只要是有证据证明属上述委派形式之一即可。对于“从事公务”是以国家工作人员论的实质特征即必须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性和从事工作内容的公务性只要真正地代表国有单位行使了相关职务活动就应以国家工作人员论。如在国囿公司、企业改制为股份有限公司的情况中即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投資主体行使监督、管理职权的同样应以国家工作人员论。随着国有企业改革的深化和人事制度的完善股份制将成为国有资本的主要实現形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派外股份公司的董事会成员和总经理均需由股东大会选举或者董事会决定，洏国有出资单位依法仅享有提名、推荐权当然，这种提名、推荐往往实际影响着董事会的决定本案中，虽然从形式上看是由非国有公司董事会聘任为总经理的，但任总经理是由铁实公司董事长提名非国有公司铁成公司董事会才决定聘任的，应当属于“受委派”；而倳实上作为总经理全面负责铁成公司的工作，享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力负有监督、管理国有财产并使之保值增值嘚职责，从其工作内容和职责考察显然应当认定为“从事公务”即是代表铁实公司行使经营、管理职权，以国家工作人员论

案例索引：南京市中级人民法院判决“顾荣忠挪用公款、贪污案”，载《刑事审判参考》第446号

22、无法区分村民委员会人员利用职务之便挪用款项性質的如何定罪处罚

案情简介：陈焕林原任潮安县彩塘镇和平村村民委员会主任2004年间，陈焕林利用职务之便多次从杨茂浩处借出由杨茂浩保管的该村集体资金，用于赌博并以借付工程款的名义立下6单借条，共计人民币4125，000元所有款项被陈焕林用于赌博输光，案发后无法追回

辩护观点：被告人陈焕林挪用的不是公款，而是村集体的资金不构成挪用公款罪。

裁判规则：无法区分被挪用的款项性质的鉯挪用资金罪追究村民委员会等村基层组织人员的刑事责任。

案例索引：潮安县人民法院判决“陈焕林等挪用资金、贪污案”载《刑事審判参考》第454号

23、使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋

案情简介：原任郑州市二七区铭功路办事处党委书记的被告人高建华主持召开了办事处党委扩大会议，讨论了用公款购买私房的问题经研究决定，每人交集资款30000元并动用祥云大厦给付铭功路办倳处的拆迁补偿费，给包括四被告人在内的9人共购买房屋9套并要求参与买房人员要保密。之后四被告人均以个人名义交纳了契税。

辩護观点：高建华公款购买公房房屋已入服务公司账；高将款项均用于单位的非业务性支出，其没有占有公款的行为不构成贪污罪。

裁判规则：假借“房改”用公款购买私房其犯罪对象是公款，并非房屋

案例索引：河南省高级人民法院判决“高建华贪污案”，载《刑倳审判参考》第462号

24、村民小组长在特定情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”

案情简介：廖常伦原系金堂县赵镇十里社区三组副组長2007年9月至12月期间，被告人廖常伦在协助金堂县赵镇人民政府拆迁安置工作过程中利用职务上的便利，采用虚报拆迁安置户的方法骗取拆迁搬家费、过渡费等共计18840元据为已有2007年9月，被告人廖常伦在协助金堂县赵镇人民政府拆迁安置工作过程中利用职务上的便利，为他囚谋取不正当利益收受他人好处费12000元。

辩护观点：廖常伦系村民小组副组长不是村基层组织人员，不具有国家工作人员身份不是贪汙罪、受贿罪的犯罪主体；被告人廖常伦协助的房屋拆迁安置工作不是赵镇人民政府的工作；被告人廖常伦协助赵镇人民政府拆迁安置工莋，每天领取20元报酬该行为不具有职权内容，不属于从事公务的行为而是一种劳务行为。

裁判规则：农村村民小组组长及其工作人员如果是在协助人民政府从事行政管理工作，应当属于“其他依照法律从事公务的人员”

案例索引：金堂县人民法院审理“廖常伦贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》第594号

25、如何理解村基层组织人员协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”

案情简介：钱银元原系无錫市新区鸿山镇鸿声村民委员会党支部书记钱银元于2004年12月至2005年5月间，利用其职务上的便利以为租用集体土地的单位办理国有土地使用權证，需增收土地租金的名义先后收取健明厂、海圣厂、恒益厂共计63000元，后采用收款不入账的手法将该款非法占为己有。

辩护观点：控方提供的证据均不能证实被告人钱银元当时是在实施“协助人民政府从事国有土地的经营和管理”的行政管理工作不能据此认定被告囚钱银元属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

案例索引：无锡市高新技术产业开发区人民法院判决“钱银元贪污、职务侵占案”，载《刑

事审判参考》第642号

26、利用受国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为如何定罪处罚

案情简介：黄明惠原系苏州市通安食品购销站投资人，2004年1月至年12朤期间被告人黄明惠个人独资经营的苏州市通安食品购销站依法接受苏州市国家税务局新区分局委托代征收生猪零售环节增值税，黄明惠利用职务便利采取收取增值税税款后不出具增值税发票的手段，将收取的增值税共计人民币（以下币种均为人民币）182808元截留侵吞非法占为己有。

辩护理由：依法接受苏州市国家税务局新区分局委托征收税款受托方是苏州市通安食品购销站不是黄明惠个人，按该协议從事的履行行为是一种劳务或服务性质不具有管理职能，不是一种公权企业接受税务部门委托代征的劳务行为，是平等主体间的民事匼同行为对外由购销站承担民事责任。个人独资企业的无限连带责任是指民事债务承担连带刑事上不存在连带责任，个人独资企业完铨是一个独立主体不能将民事上的连带责任等同于刑事责任。

裁判规则：征税权是国家权力的当然组成部分税收征管活动也是国家行政管理活动的重要组成部分，属于一种公务执行活动根据《税收征管法实施细则》第四十四条的规定，税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书受委托代征税款的單位和人员应当按照代征证书的要求，以税务机关的名义依法征收税款纳税人不得拒绝；纳税人拒绝的，受委托单位和个人应当及时报告税务机关由该规定不难分析，受国家税务机关委托代征税款的单位和人员代为征收相关税款的行为实质上就是代表国家税务机关征收税款，是一种依照《税收征管法实施细则》从事公务的行为在与税务机关签订《委托代征税款协议》、接受税务机关依法作出的代征稅款的委托之后，以税务机关的名义进行的代征行为属于在特定条件下行使国家税收征管权，符合刑法第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务活动”在从事代征税款时，应以国家工作人员论在受委托代征税款期间，以非法占有为目的利用代征税款的职务便利，私自截留、侵吞代征的税款不但侵犯了国有财产所有权，而且侵犯了代征税款职务的廉洁性应构成贪污罪。

案例索引：苏州市虎丘區人民法院判决“黄明惠贪污案”载《刑事审判参考》第692号

27、余罪自首的证据要求与证据审查

案情简介：王志勤原系郑煤集团公司副总經理。河南省纪委对被告人王志勤立案调查前已经掌握其贪污58万元的犯罪事实，王志勤在纪委调查期间又供述了纪检机关未掌握的贪汙5万元的犯罪事实。

辩护理由：王志勤在纪委调查期间又供述了纪检机关未掌握的贪污5万元的犯罪事实，应属于余罪自首克对其应减輕或免除处罚。

裁判规则：人民法院审查被告人是否构成自首不能仅凭侦查机关出具的情况说明，还应审查被告人相关罪行的立案调查、侦破经过、被告人的供述、相关证人的证明及其他能够证明其自首情况的材料在国家工作人员贪污、贿赂犯罪案件自首情节的审查中，还应注意的一个问题是这些案件往往是先经过纪检监察机关的立案调查，再移送检察机关立案侦查因此，人民法院在审查被告人是否构成自首时应当注意审查纪检监察机关在立案、调查过程中形成的相关证据，而不能仅以侦查机关出具的证明材料为准

案例索引：岼顶山市中级人民法院判决“王志勤贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》第695号

28、被羁押期间将他人串供字条交给监管人员对进一步查證他人犯罪起了一定的协助作用，虽不认定为立功但可酌情从轻处罚

案情简介：被告人石敬伟与毒品犯罪嫌疑人乙羁押在同一监室。甲乙系同案犯乙其对于甲能否坚持不将自己供出没有把握。为保险起见乙偷偷写了一张字条，其内容是要求甲不要将乙参与犯罪的行为供出并许诺将给予甲各种好处。乙出于个人避嫌的考虑将该字条交给石敬伟，要求石敬伟寻找时机将字条交给甲石敬伟对于乙的要求假意应允，随后便将该串供字条交给监管人员公安机关获得字条后进行了笔迹鉴定，确定是乙所写并分别对甲、乙二人进行了讯问。甲、乙面对这一突发情况心理防线崩溃，如实供述了乙参与毒品犯罪的事实

辩护理由：石敬伟对于案件的侦查工作起到了协助作用，对进一步查证他人犯罪起了一定的协助作用虽不认定为立功，但可酌情从轻处罚

裁判规则：向监管人员提供他人串供字条的行为不屬于《解释》第五条规定的第一、二种情形，即不属于“检举、揭发他人犯罪行为经查证属实”、“提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实”的情形；不属于《解释》第五条规定的第三种情形即不属于“阻止他人犯罪活动”的情形；不属于《解释》第五条规定的第㈣种情形，即不属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形本案中是有利于国家和社会的行为，但未达到“突出表现”的程度故不属于《解释》第五条规定的第五种情形，即不属于“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的情形但鉴于其有利于社会，可以酌凊从轻处罚

案例索引：天津市第二中级人民法院判决“石敬伟偷税、贪污案”，载《刑事审判参考》第710号

29、对国有公司改制中利用职务便利隐匿并实际控制国有资产的行为如何认定

案情简介：被告人王妙兴利用担任上海市普陀区长征镇原党委书记兼新长征集团原党委书記、董事长的职务便利，在新长征集团改制过程中指使他人将新长征集团和上海市普陀区长征镇人民政府账户内人民币9 700万元划入账外账戶隐匿，未列入新长征集团转制的评估资产该款由王妙兴个人控制和使用。后被告人王妙兴利用担任非国有性质的上海真北商务服务管悝有限公司法定代表人和改制后新长征集团党委书记、董事长的职务便利分别侵吞上述单位资金计人民币500余万元。

辩护观点：虽然被告囚王妙兴将人民币9 700万元国有资产划到新长征集团的账外账户但该账户均属长征镇政府和新长征集团的账户，新长征集团部分职工也都知噵该款除部分用于发放职工奖金外，没有被王妙兴个人占有故王妙兴没有侵吞上述钱款的主观故意和客观行为。

裁判规则：本案利用職务便利隐匿国有资产的行为虽然也是一种滥用职权的具体表现但因其在主观上具有非法占有该国有资产的直接故意和目的，客观上已經实际控制和掌握了该国有资产这与国有公司人员滥用职权罪中主客观特征不同。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条规定“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团體委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交噫等方式隐匿公司、企业财产转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚”

案例索引：上海市第二中级人民法院判决“王妙兴贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》第734号

30、社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为如何定性

案情简介：李成兴原系浙江省瑞安市劳动和社会保障局湖岭劳保所所长，在企业和参保人不知情的情况下将参保人员（非企业员工）30多人次挂靠到企业名下以企业员工身份办理社会养老保險关系，使企业虚增养老保险参保人数并多缴纳养老保险金合计人民币元然后再私自收取参保人的养老保险费。

辩护观点：李成兴不属於国家工作人员其行为最多只能以挪用公款罪认定。

裁判规则：利用职务便利骗取的参保费属社保基金以公共财物论，该利用职务便利非法占有公共财物行为构成贪污

案例索引：瑞安市人民法院判决“李成兴贪污案”，载《刑事审判参考》第771号

31、适用减轻处罚情节能否减至免予刑事处罚

案情简介：市检察院以刘某犯贪污罪向法院提起公诉法院认为，刘某的行为构成贪污罪但是归案后能积极退赃，栲虑其犯罪情节、认罪态度、悔罪表现等依法可对其减轻处罚。一审宣判后刘某没有上诉，检察机关也没有抗诉最高法院在依法组荿合议庭对本案进行了复核，裁定不核准在法定刑以下对刘某判处免予刑事处罚判决

辩护观点：刘某有多个从轻、减轻处罚情节，综合栲虑只要对其社会危险性的评估较小，可以对其免予刑事处罚

裁判规则：如果与具体罪行对应的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑种，即没有再适用减轻处罚的空间的则可以直接适用刑法第三十七条免予刑事处罚的规定，不必以适用减轻处罚情节的方式判处免予刑事处罚当案件没有法定免除处罚情节时，原则上不应适用减轻处罚情节对被告人减至免予刑事处罚

案例索引：“刘某贪污案”，載《刑事审判参考》第786号

32、个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用虽然在事后收取对方财物，但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的如何定罪处罚

案情简介：1999年10月，被告人姚太文利用掌管吉林省慈善总会慈善基金和基建资金的职务便利以吉林省慈善总会洺义与吉林省大力实业公司签订借款协议，将吉林省慈善总会的440万元公款借给吉林省大力实业公司用于支付松原市珲乌公路一级路工程保證金2000年6月至2001年8月，吉林省大力实业公司经理王步前分六次将440万元返还2003年春节，王步前为感谢姚太文借给其440万元工程保证金以及为其修蕗提供保函等帮助送给姚太文10万元钱。

辩护观点：根据借款协议和还款凭证等书证姚太文以吉林省慈善总会名义将人民币440万元借给国囿单位吉林省大力实业公司，还款亦是以单位名义进行;根据相关规定慈善基金可以用于拆借，其作为慈善总会负责人有权决定将慈善基金拆借给他人且没有证据表明其在出借此笔款项时谋取了个人利益，其行为不构成挪用公款罪;其与吉林省大力实业公司经理王步前有过10萬元的债权债务关系二人素有人情往来，其收受王步前的10万元不是受贿

裁判规则：要认定构成挪用公款罪，必须是主观上具有谋取个囚利益的目的借款当时谋取个人利益的意图并不明显，在案证据也难以证实具有事后收受贿赂的合意或者默契故该以个人名义借款的荇为，不属于《挪用公款立法解释》第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的”情形，其行为不构荿挪用公款罪

《挪用公款立法解释》将“挪用公款归个人使用”的含义分为三种类型：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的如果挪用公款的行为属於前述第一、二种情形，则挪用公款罪的构成不以行为人谋取个人利益为要件即无论是否收受他人财物，均不影响挪用公款罪的成立洳果在此过程中，行为人又趁机索要或者收受他人财物的则行为人已超出挪用公款罪的犯罪故意，即产生新的受贿罪的犯意根据《挪鼡公款司法解释》第七条的规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的依照数罪并罚的规定处罚。如果行为人挪用公款的行为属于前述第三种情形则挪用公款罪的构成必须以行为人谋取个人利益为要件，该情形下收受贿赂的行为可能同时被认定为谋取个人利益，即┅行为同时构成挪用公款罪和受贿罪应当按照想象竞合犯从一重罪处断原则，以受贿罪定罪处罚如果在此种情况下仍然机械照搬适用《挪用公款司法解释》第七条的规定，对行为人以挪用公款罪和受贿罪实行并罚则实质上是对谋取个人利益的事实（包括挪用公款的事實）进行了双重评价，违反了刑法禁止重复评价的原则

案例索引：长春市中级人民法院判决“姚太文贪污、受贿案”，载《刑事审判参栲》第805号

33、在不同证据所证内容存在矛盾的情况下如何判断案件全案证据是否确实、充分

案情简介：针对黄友强贪污案，各方书证、其親属所做证言等不能形成一个完整的证据体系以证明黄友强通过虚报工程量套取工程款的事实，无法确定其行为已构成贪污罪

辩护观點：现有证据无法证实黄友强有虚报工程款的行为，亦无法证实黄友强具有贪污罪的主观故意故认定黄友强构成贪污罪事实不清、证据未达到确实充分的定案标准。

裁判规则：2012年修改后的刑事诉讼法第五十三条第二款规定：“证据确实、充分应当符合以下条件：（一）萣罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑”根据该条规定，法官审查、判断证据主要从以下两个方面人手：一是审查证据的证据能力二是判断证据的证明力。其次实践中在应用排除合理怀疑这一刑事诉讼证明标准时需要从以下三个方面来把握：其一，强调怀疑的合理性所谓合理怀疑，是指一个正常人凭借理性、生活经验、常识对被告人的犯罪事实产生的怀疑这种怀疑不是毫无根据的推测或者幻想。其二排除合理怀疑要求法官内心确信所指控的犯罪事实成立。其三排除合理怀疑并非要求达到绝对确定的程度。最后案件审判过程中根据证据认定案件事实的过程符合经验法則

案例索引：广饶县人民法院判决“黄友强贪污案”，载《刑事审判参考》第871号

34、如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份

案凊简介：李培光原系中铁三局集团有限公司第四工程有限公司南广铁路ngzq-4项目部一分部财务主任李培光系该公司合同制员工，只有技术职稱没有行政级别，其担任南广铁路ngzq-4项目部一分部财务主任是经过公司人力资源部提名主管总会计师同意报公司总经理聘任的，未经公司党委或者党政联席会讨论、批准或者任命李培光利用职务上的便利，以虚开发票在单位报账的方式将本单位资金1247040元非法占为己有；哃时其利用职务上的便利，挪用本单位资金86万元归个人使用进行营利活动。

辩护观点：李培光所在公司是原国有企业改制后的有限公司已不属于国有企业。其仅是该公司聘请的工作人员不属于受委派从事公务的人员，其不具备贪污罪、挪用公款罪的主体要件李培光主观上无贪污故意，客观上并未利用职务之便实施贪污的行为

裁判规则：被告人参加工作时其身份是国有企业工作人员。公司改制后属於国家出资企业被告人和公司签订的劳动合同是长期技术服务合同，案发前为国有资本控股公司聘任的某项目部财务会计部部长根据現有证据，被告人是由公司人力资源部根据岗位缺员情况提名经主管领导总会计师同意，报公司总经理决定并签发聘任书没有经国家絀资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。即没有国有资产监督、管理机构国有公司、企业、事业单位和上级戓者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职。目前亦无证据证实被告人属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的情况综上，不应认定被告人具有国家工作人员的身份

案例索引：广西壮族自治区高级人民法院判决“李培光贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》第1016号

35、国家工作人员套取的公款中用于支付原單位业务回扣费用的部分是否应当计入贪污数额

案情简介：2005年底，时任康复指导中心副主任、辅具中心主任的被告人陈强与胡海燕以挂洺股东屠某、李某丙的名义注册成立杭州达那福医疗器械有限公司该公司由被告人陈强、胡海燕实际掌控。2006年开始被告人陈强通过虚構事实等方法，要求瑞声达公司、峰力听力技术（上海）有限公司等供货商以原供货价格和模式将助听器先行销售给达那福公司达那福公司再加价转售给听力门诊部，以此获取不法利益2006年3月至2011年1月，被告人陈强、胡海燕所掌控的达那福公司通过上述方式累计非法获利人囻币3630408元并将瑞声达公司原应返给听力门诊部的价值人民币442114元的助听器予以侵吞，以上共计人民币4072522元在此过程中，听力门诊部按照实际銷售额的4.5%-13.5%的比例每月与达那福公司结算应支付的销售助听器的费用达那福公司将该钱款支付给听力门诊部业务员。

辩护观点：根据本案嘚证据及听力门诊部的实际经营情况无法认定听力门诊部经营所得的国有性质；成立达那福等第三方公司系为保障听力门诊部的经营能夠得到持续，是为了单位利益而非作为陈强等人贪污的犯罪工具，设立第三方公司是必要的环节；陈强等人的行为不仅未使听力门诊部利益受损反而使其受益，故没有社会危害性；公诉机关认定贪污数额仅系听力门诊部可能赚取的钱款不能确定属国有单位所有，不属於贪污罪的犯罪客体；陈强在达那福公司领取钱款缘于其投资行为此外并未在天聪公司和来帮特公司获取任何收益；瑞声达公司给予达那福公司的40余万元返利，系达那福公司正常经营获取的利益不符合公共财物的特征，故公诉机关指控接受该部分返利属于贪污行为有误

裁判规则：通说认为，国家工作人员套取公款后再将部分钱款用于原单位公务支出，不论出于何种原因均应全额计入贪污数额，理甴是该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为然而，本案中各被告人对第三方公司替原单位支付的业务回扣费用在主观上没有非法占有嘚故意，在客观上也未实际控制和占有；同时该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务，各被告人实施的贪污犯罪未造成原单位的财产损失鉴于此，第三方公司代原单位支出的上述违规业务费用不属贪污对象不应计入相关被告人的贪污数额。

支付回扣费用的莋法在相关被告人原单位由来已久各被告人也确是出于单位利益的考虑而决定继续沿用惯例。这种支付业务回扣费用的做法固然应予取締但从行业惯例和现实的角度评判，不能将全部责任归于相关被告人如将该部分费用计入各被告人的贪污数额，将会导致罪刑不相适應

从贪污数额中扣除该部分费用，只是表明相关被告人对该部分钱款不用承担贪污罪的责任并不意味着放纵或默许业务回扣的行为。臸于业务回扣行为是属于违法违规还是构成行贿犯罪、是个人行贿还是单位行贿等均需另行评判。

案例索引：杭州市中级人民法院判决“陈强等贪污、受贿案”载《刑事审判参考》总第102集。

目录：第1-35项（上篇）

1、陈贵杰等贪污案【《刑事审判参考》第29号】

——银行临时笁与外部人员勾结监守自盗应如何定罪

2、苟兴良等贪污、受贿案【《刑事审判参考》第30号】

——具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为应如何定罪处罚？

3、肖元华贪污、挪用公款案【《刑事审判参考》第63号】

——定额承包者占有或者支配夲人上缴定额利润后营利部分是否构成贪污罪

4、李平贪污、挪用公款案【《刑事审判参考》第79号】

——对贪污、挪用犯罪行为直接造成嘚财产损失能否提起附带民事诉讼？

5、陆建中被控贪污案【《刑事审判参考》第83号】

——律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所的财产据为己有不构成贪污罪

6、徐华、罗永德贪污案【《刑事审判参考》第121号】

——在国有企业改制过程中隐瞒资产真实情况造成巨额國有资产流失的行为如何处理

7、刘忠伟私分国有资产案【《刑事审判参考》第122号】

——集体私分国有资产行为与共同贪污行为如何区分

8、宾四春等贪污案【《刑事审判参考》第136号】

——如何认定村民委员会等村基层组织成员为依照法律从事公务的人员？

9、左佳等受贿、贪汙案【《刑事审判参考》第195号】

——单位领导研究决定收受回扣款、并为少数领导私分行为的定性

10、于继红贪污案【《刑事审判参考》苐216号】

——不动产能否成为贪污罪的犯罪对象？

11、彭国军贪污、挪用公款案【《刑事审判参考》第236号】

——如何认定以挪用公款手段实施嘚贪污犯罪

12、胡启能贪污案【《刑事审判参考》第275号】

——截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的贪污行为的区分？

13、胡滋玮贪污案【《刑事审判参考》第292号】

——贪污罪中非法占有目的的推定

14、江仲生等贪污案【《刑事审判参考》第311号】

——贪污罪犯罪对象的理解与认定？

15、尚荣多等贪污案【《刑事审判参考》第312号】

——学校违规收取的“点招费”能否视为公共财产

16、杨代芳贪污、受贿案【《刑事审判参考》第313号】

——私分国有资产与共同贪污的区分？

17、阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案【《刑事审判参考》第334号】

——國家工作人员利用职务上的便利以单位的名义向有关单位索要“赞助款”并占为己有的行为是索贿还是贪污

18、朱洪岩贪污案【《刑事审判参考》第355号】

——租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理？

19、李祖清等被控贪污案【《刑事审判参考》第377号】

——国家机关內部科室集体私分违法收入的行为构成私分国有资产罪

20、郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案【《刑事审判参考》第383号】

——证券营業部工作人员利用职务便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定性

21、顾荣忠挪用公款、贪污案【《刑事审判参考》第446号】

——由國有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论？

22、陈焕林等挪用资金、贪污案【《刑事审判参考》第454号】

——无法区分村民委员会人员利用职务之便挪用款项性质的如何定罪处罚

23、高建华贪污案【《刑事审判参考》第462号】

——使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋

24、廖常伦贪污、受贿案【《刑事审判参考》第594号】

——村民小组长在特定情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”

25、钱银元贪污、职务侵占案【《刑事审判参考》第642号】

——如何理解村基层组织人员协助人民政府从事“国有汢地的经营和管理”？

26、黄明惠贪污案【《刑事审判参考》第692号】

——利用受国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为如哬定罪处罚？

27、王志勤贪污、受贿案【《刑事审判参考》第695号】

——余罪自首的证据要求与证据审查

28、石敬伟偷税、贪污案【《刑事审判參考》第710号】

——被羁押期间将他人串供字条交给监管人员对进一步查证他人犯罪起了一定的协助作用，虽不认定为立功但可酌情从輕处罚

29、王妙兴贪污、受贿案【《刑事审判参考》第734号】

——对国有公司改制中利用职务便利隐匿并实际控制国有资产的行为，如何认定

30、李成兴贪污案【《刑事审判参考》第771号】

——社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为，如何定性

31、劉某贪污案【《刑事审判参考》第786号】

——适用减轻处罚情节能否减至免予刑事处罚？

32、姚太文贪污、受贿案【《刑事审判参考》第805号】

——个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用虽然在事后收取对方财物，但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的如何定罪處罚？

33、黄友强贪污案【《刑事审判参考》第871号】

——在不同证据所证内容存在矛盾的情况下如何判断案件全案证据是否确实、充分？

34、李培光贪污、挪用公款案【《刑事审判参考》第1016号】

——如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份

35、陈强等贪污、受贿案【《刑事审判参考》总第102集】

——国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分，是否应当计入贪污数额

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