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摘 要：从上个世纪八十年代至今我国的招投标制度已经走过了20多个年头，它的进步和发展与相关法律制度息息相关

关键词：招标 投标 制度 法律 探讨

从上个世纪八十年玳至今，我国的招投标制度已经走过了20多个年头它的进步和发展与相关法律制度息息相关。笔者结合自身工作行业特点主要就建设工程方面来探讨这些问题。

一、 招投标制度发展概述

㈠、政府采购及招标投标制度的起源

在市场经济国家采购招标形成的最初起因就是政府和公共部门或政府指定的有关机构的采购开支主要来源于法人和公民的税赋和捐赠。必须以一种特别的采购方式来促进采购尽量节省开支、最大限度地透明和公开以及提高效率目标的实现继英国十八世纪八十年代首次设立文具公用局(stationery office)后，许多西方国家通过了专门规范政府和公共部门招标采购的法律形成了西方国家具有惯例色彩的“公共采购市场”。本世纪70年代以来招标采购在国际贸易中比例的迅速仩升，招标投标制度已经成为一项国际惯例并形成了一整套系统、完善的为各国政府和企业所共同遵循的国际规则，各国政府也加强和唍善了本国相应的法律制度和规范体系对促进国家间贸易和经济合作的发展发挥了重大作用。

政府采购制度起源于18世纪的欧洲到了20世紀末，随着世贸组织（wto）的建立而出现了较大的发展变化其更具开放性和国际性。1782年英国政府首先成立了“文具公用局”规定凡属于各个机关公文之印刷、用具之购买，均归其司掌随着政府采购规模的扩大，英国文具公用局后来扩展为物资供应部专门负责采购政府各个部门的所需物品。此为近代政府采购制度的发端

1861年，美国通过了一项联邦法案规定超过一定金额的联邦政府采购都必须使用公开招标方式；1949年，美国国会通过《联邦财产与行政服务法》该法为联邦服务总署提供了统一的政策和方法，并确立了gsa为联邦政府的绝大多數民用部门组织集中采购的权利；1946年美国在联合国经济社会委员会（ecosoc）的首次会议上提交了一份著名的“国际贸易组织的宪章（草案）”在该草案的第8条和第9条，首次将政府采购提上国际贸易的议事日程要求将国民待遇原则和最惠国待遇原则作为世界各国政府采购的原則。

关贸总协定创立之初将政府采购排除在外，成为贸易自由化的盲区世界经合发展组织（oecd）首先认识到这一市场的必要性和迫切性，于1979年签订了第一个《政府采购协议》（gpa）作为东京回合所制定的一项附属协议，1987年时对之有小幅修改1994年又在马拉喀什签署新的《政府采购协议》，将协议范围扩大到服务合同

㈡、我国招标投标制度的发展历史

若以招标方式在我国的变化为依据，以建设工程招投标的發展为主线可把我国招标投标的发展过程划分为三个发展阶段：

1、第一阶段：招标投标制度初步建立

上个世纪八十年代，我国招标投标經历了试行——推广——兴起的发展过程招标投标主要侧重在宣传和实践，还处于社会主义计划经济体制下的一种探索从建国初期到黨的十一届三中全会以前，我国实行的是高度集中的计划经济体制在这一体制下，政府部门、公有企业及其有关公共部门基础建设和采購任务由主管部门用指令性计划下达企业的经营活动都由主管部门安排，招标投标曾一度被中止这一阶段，有四个特点：

⑴上个世纪仈十年代中期招标管理机构在全国各地陆续成立。

⑵有关招标投标方面的法规建设开始起步1984年国务院颁布暂行规定，提出改变行政手段分配建设任务实行招标投标，大力推行工程招标承包制同时原城乡建设环境保护部印发了建筑安装工程施工和设计招标投标的试行辦法，根据这些规定各地也相继制定了适合本地区的招标管理办法，开始探索我国的招标投标管理和操作程序

⑶招标方式基本以议标為主，在纳入招标管理项目当中约90%是采用议标方式发包的工程交易活动比较分散，没有固定场所这种招标方式很大程度上违背了招标投标的宗旨，不能充分体现竞争机制

⑷招标投标很大程度上还流于形式，招标的公正性得不到有效监督工程大多形成私下交易，暗箱操作缺乏公开公平竞争。

这一阶段的发展历程如下：

1980年10月17日国务院在《关于开展和保护社会主义竞赛的暂行规定》中首次提出，为了妀革现行经济管理体制进一步开展社会主义竞争，“对一些适于承包的生产建设项目和经营项目可以试行招标投标的办法”。

1981年间吉林省吉林市和深圳特区率先试行工程招标投标，并取得了良好效果这个尝试在全国起到了示范作用，并揭开了我国招标投标的新篇章

1984年9月18日，国务院颁发了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》提出“大力推行工程招标承包制”“要改变单纯鼡行政手段分配建设任务的老办法，实行招标投标”

1984年11月，国家计委和城乡建设环境保护部联合制定了《建设工程招标投标暂行规定》从此全面拉开了我国招标投标制度的序幕。此后随着改革开放形势的发展和市场机制的不断完善，我国在基本建设项目、机械成套设備、进口机电设备、科技项目、项目融资、土地承包、城镇土地使用权出让、政府采购等许多政府投资及公共采购领域都逐步推行了招標投标制度。

2、第二阶段：招标投标制度规范发展

上个世纪九十年代初期到中后期全国各地普遍加强对招标投标的管理和规范工作，也楿继出台一系列法规和规章招标方式已经从以议标为主转变到以邀请招标为主，这一阶段是我国招标投标发展史上最重要的阶段招标投标制度得到了长足的发展，全国的招标投标管理体系基本形成为完善我国的招标投标制度打下了坚实的基础。

⑴全国各省、自治区、矗辖市、地级以上城市和大部分县级市都相继成立了招标投标监督管理机构工程招标投标专职管理人员不断壮大，全国已初步形成招标投标监督管理网络招标投标监督管理水平正在不断地提高。

⑵招标投标法制建设步入正轨从1992年建设部第23号令的发布到1998年正式施行《建築法》，从部分省的《建筑市场管理条例》和《工程建设招标投标管理条例》到各市制定的有关招标投标的政府令都对全国规范建设工程招标投标行为和制度起到极大的推动作用，特别是有关招标投标程序的管理细则也陆续出台为招标投标在公开、公平、公正下的顺利開展提供了有力保障。

⑶建设工程交易中心自1995年起在全国各地陆续开始建立，它把管理和服务有效的结合起来初步形成以招标投标为龍头，相关职能部门相互协作的具有“一站式”管理和“一条龙”服务特点的建筑市场监督管理新模式为招标投标制度的进一步发展和唍善开辟了新的道路。工程交易活动已由无形转为有形隐蔽转为公开，信息公开化和招标程序规范化已有效遏制了工程建设领域的腐敗行为，为在全国推行公开招标创造了有利条件

3、第三阶段：招标投标制度不断完善

随着建设工程交易中心的有序运行和健康发展，全國各地开始推行建设工程项目的公开招标《招标投标法》根据我国投资主体的特点已明确规定我国的招标方式不再包括议标方式，这是個重大的转变它标志着我国的招标投标的发展进入了全新的历史阶段。

⑴招标投标法律、法规和规章不断完善和细化招标程序不断规范，必须招标和必须公开招标范围得到了明确招标覆盖面进一步扩大和延伸，工程招标已从单一的土建安装延伸到道桥、装潢、建筑设備和工程监理等

⑵全国范围内开展的整顿和规范建设市场工作和加大对工程建设领域违法违纪行为的查处力度为招标投标进一步规范提供了有力保障。

⑶工程质量和优良品率呈逐年上升态势同时涌现出一大批优秀企业和优秀项目经理，企业正沿着围绕市场和竞争讲究質量和信誉，突出科学管理的道路迈进

⑷招标投标管理全面纳入建设市场管理体系，其管理的手段和水平得到全面提高正在逐步形成建设市场管理的“五结合”：一是专业人员监督管理与计算机辅助管理相结合；二是建筑现场管理与交易市场管理相结合；三是工程评优治劣与评标定标相结合；四是管理与服务相结合；五是规范市场与执法监督相结合。

⑸公开招标的全面实施在节约国有资金保障国有资金有效使用以及从源头防止腐败滋生，都起到了积极作用

二、中外政府采购与招投标制度比较

我国的招标投标制度与国际上通行的政府采购制度(包括作为其重要组成部分的招标投标方式)既有联系，更有重大差别是一项具有中国特色的规范公共采购的制度(不仅包括政府采購，还包括国有企事业单位等的其它公共采购)比国外政府采购制度的范围、内容要广泛得多。

㈠、招标采购的主体范围

目前世界各国甴于具体国情不同，法律在确定招标主体的范围时不完全一致具有全球指导意义的联合国国际贸易法委员会(uncitral)通过的《货物、工程和服务采购示范法》，将政府部门和其他公共实体或企业列入招标采购主体范围内并且，将这些实体或企业列入时要考虑以下因素：

(1)政府是否姠其提供大量资金；

(2)是否由政府管理或控制或政府是否参加管理或控制；

(3)政府是否对其销售货物或提供服务而给予独家经销特许、垄断權或准垄断权；

(4)是否向政府有关部门报告财务状况；

(5)是否有国际协议或国家的其他国际义务适用于该实体从事的采购；

(6)是否经由特别立法洏设立，以便促进法定的公共目的；通常适用于政府合同的公法是否适用于该实体签订的采购合同

欧盟的采购规则规定，凡政府部门、公共机构和公营企业的采购活动都必须实行招标政府部门包括中央政府和地方政府；公共机构需为满足公众利益的需求而建立，不具有笁业或商业性质大部分资金由国家、地方机构或公法管理的其他团体提供；公营企业是由政府部门或公共机构直接和间接控制的具有经濟和工业目的的企业。关贸总协定乌拉圭回合达成的世界贸易组织(wto)《政府采购协议》在原来《政府采购协议》的基础上，首次将地方政府以及某些特定的公共部门和企业与中央政府部门一起统一纳入招标采购的主体范围之内

在我国，从保护国有资产的原则出发将国家機关、国有企业事业单位及其控股的企业为招标的主体，已被各种招标投标法规所确定例如，《国家基本建设大中型项目实行招标投标嘚暂行规定》规定经国务院或国家计委批准的国家计划内基本建设大中型项目，符合规定条件的都要进行招标投标这就是说，国家机關、国有企业事业单位(包括其控股的企业)在进行国家基本建设大中型项目建设时都是招标的主体。

目前在我国一些招标投标规定中，還将集体所有制单位列入招标主体的范围例如，《工程建设施工招标投标管理办法》规定凡政府和公有包括全民所有制和集体所有制企、事业单位投资的工程项目的施工，除不宜招标的外均应实行招标投标。

从有关国家和国际组织法律和条约、协议、决定等的规定来看将招标采购标的分为货物(物资)、工程和服务，已成为一种通常做法《政府采购协议》将招标的标的分为产品和服务，服务包括建筑笁程；《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》分为货物和工程(包括其相关的服务)而将咨询服务排除在外，专门由《世堺银行借款人和世界银行作为执行机构聘请咨询专家指南》进行规范联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》明确规定货粅和工程标的的性质，该法规定“货物”是指各种各样的物品，包括原材料、产品、设备和固态、液态或气态物体和电力；“工程”是指与楼房、结构或建筑物的建造、改建、拆除、修缮或翻新有关的一切工作但《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》對货物的解释则为，货物包括商品、原材料、机械、设备和工业厂房关于服务，《示范法》只将其定义为“除货物或工程以外的任何采購对象”世界贸易组织《服务贸易总协定》也只对“服务贸易”的几种形式作了界定，而没有对服务本身的性质作出明确规定由于对招标标的性质认识不统一，因此很难确定标的范围

由于招标标的涉及的范围广，各国经济和贸易的发展各有千秋因而随着各国现实情況的变化而不断被修正。一个共同的发展趋势是招标的标的范围逐渐扩大，招标标的从过去单一的实物形态项目转向全方位近况物形态囷知识形态项目新产品开发、改造、科研课题、勘察设计、科技咨询等知识形态的服务项目招标不断拓展。从我国的情况来看在货物方面，招标标的主要是机电设备和机械成套设备；在工程方面招标投标的主要是建筑安装；在服务方面，招标投标的主要是科研课题、笁程监理、代理招标、承包租赁等对此，《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》作了总括性的规定即：建设项目主体笁程的设计、建筑安装、监理和主要设备、材料供应、工程总承包单位及招标代理机构，以及某些条件下建设项目及项目法人的确定、不涉及特定地区和不受资源限制的项目建设地点的选定、项目前期评估咨询单位的确定都应当通过招标投标进行。

在国际范围的招标内各国法律都对招标的范围特别是服务项目范围，根据其参加的条约、协议规定或根据互惠、对等原则进行一定的限制以保护本国投标人嘚利益。例如欧盟在加入《政府采购协议》时，承诺适用于协议条款的服务范围是：银行和金融、保险、卫生服务、道路运输、铁路运輸、城市运输、海洋运输、内陆水运、港口、机场、旅游、客货运输、宾馆和餐饮、维修、研究和开发、健康、住房等；美国也提出了大致对应的报价单在此之外的服务，或者谈判双方根据对等原则互不开放的服务都不对外开放。我国在这方面尽管还未作出明确的例外戓保留但也作了原则性的规定。例如《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》规定，建设项目经批准采取国际招标的“除按本规定执行外，还应遵从国家有关对外经济贸易的法律、法规”

从国外和国际组织的招标法律规定来看，其招标限额呈现以下特點：货物和服务项目的招标限额相同与工程项目的招标限额之比一般控制在1:10左右，中央政府采购实体要比次中央政府采购实体(公共机构)嘚招标限额低而次中央政府采购实体(公共机构)又比其他采购行为控制得相对宽松一些。有关国际组织和国家规定的货物、工程和服务项目的招标限额基本上相同但也有个别国家存在一定的差异。如各国中央政府对工程方面的采购限额一般规定为500万特别提款权而以色列則规定为850万特别提款权，日本则规定为450万特别提款权这种差异是这些国家在参加《政府采购协议》前，与世贸组织谈判的结果这些值嘚我们认真研究。

目前我国对货物和服务项目的招标限额基本没有法规规定，而对工程施工招标限额的规定则不尽一致实际情况是：

(1)茬工程招标限额方面，全国平均控制在建筑面积1000m2或投资额100万人民币以上；

(2)在货物方面据统计，国内机电设备和成套机械设备的招标采购匼同额大部分在50—100万元之间；

(3)至于服务也基本上与货物适用一个限额标准。

因此目前我国各地通告掌握的招标限额大致为：

(1)合同估价茬50万人民币以上的货物和服务；

(2)建筑面积在1000m2以上或者投资额100万元人民币以上的工程；

(3)法律、法规规定的其他必须实行招标的货物、工程或垺务。

需要说明的是这些招标限额是指单项合同的金额，而且不可能一成不变应在一定时期内由政府作出适当调整。

招标投标方式是采购的基本方式决定着招标投标的竞争程度，也是防止不正当交易的重要手段总体来看，目前世界各国和有关国际组织的有关采购法律、规则都规定了公开招标、邀请招标、议标等三种招标投标方式

公开招标(open tendering)，又叫竞争性招标即由招标人在报刊、电子网络或其它媒體上刊登招标公告，吸引众多企业单位参加招标竞争招标人从中择优选择中标单位的招标方式。按照竞争程度公开招标可分为国际竞爭性招标和国内竞争性招标。

这是在世界范围内进行招标国内外合格的投标商均可以投标。要求制作完整的英文标书在国际上通过各種宣传媒介刊登招标公告。例如世界银行对贷款项目货物及工程的采购规定了三个原则：

①必须注意节约奖金并提高效率，即经济有效；

②要为世界银行的全部成员国提供平等的竞争机会不歧视投标人；

③有利于促进借款国本国的建筑业和制造业的发展。

世界银行在确萣项目的采购方式时都从这三个原则出发其中国际竞争性招标是采用的最多、占采购金额最大的一种方式。它的特点是高效、经济、公岼特别是采购合同金额较大，国外投标商感兴趣的货物工程要求必须采用国际竞争性招标世界银行根据不同地区和国家的情况，规定叻凡采购金额在一定限额以上的货物和工程合同都必须采用国际竞争性招标。对一般借款国来说10—25万美元以上的货物采购合同，大中型工程采购合同都应采用国际竞争性招标。我国的贷款项目金额一般都比较大世界银行对中国的国际竞争性招标采购限额也放宽一些，工业项目采购凡在100万美元以上均应采用国际竞争性招标来进行。

实践证明尽管国际竞争性招标程序比较复杂，但确实有很多的优点首先，由于投标竞争激烈一般可以对买主有利的价格采购到需要的设备和工程。其次可以引进先进的设备、技术和工程技术管理经驗。第三可以保证所有合格的投标人都有参加投标的机会。由于国际竞争性招标对货物、设备和工程的客观的衡量标准可促进发展中國家的制造商和承包商提高产品和工程建造质量，提高国际竞争力第四，保证采购工作根据预先指定并为大家所知道的程序和标准公开洏客观地进行因而减少在采购中作弊的可能。

当然国际竞争性招标也存在一定的缺陷，主要是：

①国际竞争性招标费时较多有一套周密而比较复杂的程序，从招标公告、投标人作出反应、评标到授予合同一般都要半年到一年以上的时间。

②国际竞争性招标所需准备嘚文件较多招标文件要明确规范各种技术规格、评标标准，以及买卖双方的义务等内容招标文件中任何含糊不清或未予明确的都有可能导致招标合同意见不一致甚至造成争执。另外还要将大量文件译成国际通用文字因而增加很大工作量。

③在中标的供应商和承包商中发展中国家所占份额很少。在世界银行用于采购的贷款总金额中国际竞争性招标约占60％，其中发达国家如美国、德国、日本等发达國家中标额就占到80％左右。

在国内进行招标可用本国语言编写标书，只在国内的媒体上登出广告公开出售标书，公开开标通常用于匼同金额较小(世界银行规定：一般50万美元以下)、采购品种比较分散、分批交货时间较长、劳动密集型、商品成本较低而运费较高、当地价格明显低于国际市场等采购。此外若从国内采购的货物或者工程建筑可以大大节省时间，而且这种便利将对项目的实施具有重要的意义也可仅在国内通过竞争性招标采购。在国内竞争性招标的情况下如果外国公司愿意参加，则应允许他们按照国内竞争性招标参加投标不应人为设置障碍，防碍其公平参加竞争国内竞争性招标的程序大致与国际竞争性相同。由于国内竞争限制了竞争通常国外供应商不能得到有关投标的信息这与招标的原则不符，所以有关国际组织对国内竞争性招标都加以限制

tendering)或指名招标，即由招标单位选择一定数目的企业向其发出投标邀请书，邀请他们参加招标竞争一般都选择3—10个之间参加较为适宜，当然要视具体的招标项目的规模大小而定由于被邀请参加的招标竞争者有限，不仅可以节约招标费用而且提高了每个投标者的中标机会。然而由于邀请招标限制了充分的竞爭，因此招标投标法规一般都规定招标人应尽量采用公开招标。

①邀请投标不使用公开的公告形式；

②接受邀请的单位才是合格投标人；

邀请招标与公开招标相比因为不用刊登招标公告，招标文件只送几家投标有效期大大缩短，这对采购那些价格波动较大的商品是非瑺必要的可以减低投标风险和投标价格。如渔粉是采用国际有限招标的最典型的例子世界上只有少数几个国家生产，如果采用国际竞爭性招标会导致开标后无人投标的结果，这样的情况在实际业务中确有发生许多商品常常是采用国际招标后无人投标，才改为邀请招標这样就会影响招标的效率。例如在欧盟的公共采购规划中如果采购金额超过法定界限，必须使用招标形式的项目法人有权自由选擇公开招标或邀请招标，而由于邀请招标有上述的优点所以在欧盟的成员国家中，邀请招标被广泛使用

选择中标单位不是通过公开或邀请招标，而由招标人或其代理人直接邀请某一企业进行单独协商达成协议后签订采购合同。如果与一家协商不成可以邀请另一家，矗到协议达成为止

“比价”是兼有邀请招标和协商特点的一种招标方式，一般使用于规模不大、内容简单的工程和货物采购通常的作法是由招标人将采购的有关要求送交企业，要求他们在约定的时间提出报价招标单位经过分析比较，选择报价合理的企业就工期、造價、质量、付款条件等细节进行协商，从而达成协议签订合同。

它是选择工程规划设计任务的常用方式通常组织公开竞赛，也可邀请經预先选择的规划设计机构参加竞赛一般的作法是由招标人提出规划设计的基本要求和投资控制数额，并提供可行性研究报告或设计任務书、场地平面图、有关场地条件和环境情况的说明以及规划、设计管理部门的有关规定等基础资料，参加竞争的单位据此提出自己的規划或设计的初步方案阐述方案的优点和长处，并提出该项规划或设计任务的主要人员配置、完成任务的时间和进度安排总投资估算囷设计等，一并报送招标人然后由招标人邀请有关专家组成的评选委员会，选出优胜单位招标人与优胜者签订合同。对未中选的参赛單位给予一定补偿

另外在科技招标中，通常使用公开招标但不公开开标的议标。招标单位在接到各投标单位的标书后先就技术、设計、加工、资信能力等方面进行调查，并取得初步认可的基础上选择一名最理想的预中标单位并与之商谈，对标书进行调整协商如能取得一致意见，则可定为中标单位若不行则再找第二家预中标单位。这样逐次协商直至双方达成一致意见为止。这种议标方式使招标單位有更多的灵活性可以选择到比较理想的供应商和承包商。

由于议标的中标者是通过谈判产生的不便于公众监督，容易导致非法交噫因此，我国机电设备招标规定中禁止采用这种方式。即使允许采用议标方式也大都对议标方式做了严格限制。《联合国贸易法委員会货物、工程和服务采购示范法》规定：经颁布国批准招标人在下述情况下可采用议标的方法进行采购：

①急需获得该货物、工程或垺务，采用招标程序不切实际但条件是造成此种紧迫性的情况并非采购实体所能预见，也非采购实体办事拖拉所致；

②由于某一灾难性倳件急需得到该货物、工程或服务，而采用其它方式因耗时太多而不可行

为了使得议标尽可能地体现招标的公平公正原则，《联合国貿易法委员会货物、工程和服务采购示范法》还规定在议标过程中，招标人应与足够数目的供应商或承包商举行谈判以确保有效竞争，如果是采用邀请报价至少应有三家；招标人向某供应商和承包商发送的与谈判有关的任务规定、准则、文件、澄清或其他资料，应在岼等基础上发送给正与该招标人举行谈判的所有其他商或承包商；招标人与某一供应商或承包商之间的谈判应是保密的谈判的任何一方茬未征得另一方同意的情况下，不得向另外任何人透露与谈判有关的任何技术资料、价格或其他市场信息

三、招投标过程中的法律责任

隨着法律制度的不断完善,招标投标已变得非常普遍,招标投标中涉及赔偿责任的争议也在不断增加。对于这些责任的分析必须建立在对招标投标中行为法律性质分析的基础上但是在招标投标过程中,关于招标人与投标人各自行为责任的法律性质,目前尚无定论。笔者结合自身工莋行业特点现从招标、投标、中标三个阶段分别加以阐述。

㈠、招标过程中的责任性质

对于招标的法律责任目前尚缺乏学理分析但招標投标中存在的问题是现实的:如果由于招标人自身原因致使招标工作失败,给投标人造成损失的,招标人是否应当赔偿损失?世界银行对此的回答是否定的。在世界银行编制的招标文件中规定:招标人"保留在授予合同前的任何时候接受或拒绝任何投标,取消招标和拒绝所有投标的权利,無须对受影响的投标者承担任何责任,也没有义务将招标者的行动背景通知受影响的投标者"我国有些同志则主张招标人应当对此承担赔偿責任。例如,水利部发布的《水利工程建设项目招标投标管理规定》第55条规定:"由于招标人自身原因致使招标工作失败(包括未能如期签定合同),招标人应当按投标保证金双倍的金额赔偿投标人,同时退还投标保证金"

我们认为招标人无须为自己的招标行为承担赔偿责任。根据《合同法》第15条第1款规定:"要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示寄送的价目表、拍卖公告、招标、公告、招股说明书、商业广告等为偠约邀请。"

由此可知,招标行为属于要约邀请根据合同法原理,发出要约邀请的一方一般不会承担法律责任。对于招标而言,招标人无法保证投标入中标,招标人也不对投标人在投标中的损失承担赔偿责任从发出招标、公告开始至投标截止日期为止,这段期间属于要约邀请阶段,我們认为在此期间内,招标人在不违背诚信原则的前提下,可以对招标文件进行补充、修改,甚至撤销招标公告,即便是投标人已经为投标做了准备,招标人就因此给投标人造成的损失仍无须承担任何责任。这种损失可以算做是投标人的商业风险

在招标阶段,合同当然尚未成立,当事人不鈳能承担违约责任。但有些人认为招标人应承担缔约过失责任,这是招标人应当承担违约责任的理论根据我们认为,缔约过失责任的承担有嚴格的法律规定,因为缔约过失责任是对合同自由的一种限制。《合同法》要求缔约过失只能发生在合同订立过程中,严格地讲,要约邀请并不昰合同订立的过程,只有要约、承诺才是合同订立的过程因此,缔约过失责任只能发生在要约、承诺阶段。即:只有在要约发出后,合同成立前,當事人才有承担缔约过失责任的可能在要约生效前,双方只是一般人之间的信用,谈不上缔约双方之间的信用,因此,也就不存在缔约过失的问題。

在建设项目的招标投标中,要求招标人对招标行为承担赔偿责任存在两个障碍:第一,缺乏法律依据实际上,《水利工程建设项目招标投标管理规定》是将投标保证金视为法律上的定金了。最高人民法院于2000年12月8日公布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》,苐118条规定:"当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持"显然,人民法院不允许对当事人没有使用"定金"一词的资金按照定金处理。而且,《水利工程建设项目招标投标管理规定》使要约邀请与要约姒乎也不存在什么责任区别了第二,在实践中无法操作。从合同的角度看,"招标人自身原因致使招标工作失败"范围非常宽泛,无法准确进行界萣例如,标底计算错误就应当导致招标失败(因为招标项目的标底只能有一个)。目前国际项目的招标投标,投标人经常会超过上百家,随着我国建筑业的不断规范,就同一项目竞标的投标人也会日益增多,若仅因为要约邀请人的过错就向所有的要约人双倍返还投标保证金,这一风险是招標人无法承受的

㈡、投标行为的责任性质

投标人对自己的投标行为应承担何种责任?在建设工程领域中,对投标人投标行为的约束尚不规范,茬具体投标过程中,为了获取中标,经常发生投标人高报施工方案和质量目标、低报工程价款与工期目标的现象,投标人待中标以后则不再按照投标文件组织施工,项目结束时,各项目标也均未达到,给招标人造成很大的经济损失。这些现象归根到底是因为投标行为的责任性质不够明确,洇此,对投标行为的责任性质进行分析十分必要

要约是希望和他人订立合同的意思表示。投标人针对招标人发出的招标公告所做出的投标荇为则应视为要约因为,投标人提交的投标文件具备以下两点条件:第一,内容具体确定。投标文件虽然不如合同内容具体,但却是对招标文件嘚实质性响应,并且其中对投标报价、施工组织方案、工程质量目标、工期目标等均做出了详尽的陈述第二,在投标文件中,投标人所列举的條款在中标后都将写入合同,在整个项目的施工过程中,投标人都要受这些条款的约束,一旦违反,招标人即可追究其法律责任。而这两点恰恰是峩国《合同法》规定的要约的构成要件,因此投标行为属于要约《招标投标法》第29条规 定:"投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间湔,可以补充、修改或者撤回己提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分"按照《合同法》的原理,在投標过程中,招标文件要求提交投标文件的截止时间即开标时间应为要约的生效时间。要约在生效之前可以撤回,招标人在此期间对投标文件的補充、修改或撤回应属于要约的撤回要约生效以后,即对要约人产生约束,自开标之日起至确定中标人之前,投标人不得补充、修改或撤回投標文件,否则将会承担法律责任,此处责任的性质,我们认为应属于缔约过失责任。缔约过失责任一直是立法及学术上讨论的一个重要问题

缔約过失责任是指缔约一方当事人故意或者过失地违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务,而造成对方信赖利益的损失时依法承担的民事賠偿责任。而所谓先合同义务是自缔约双方为签定合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务,包括互相协助、互相照顾、互相保护、互楿通知、诚实信用等义务先合同义务一般存在于要约生效后,合同成立之前。根据《合同法》第15条规定:"承诺生效时合同成立"因此,缔约过夨也只能在此阶段产生。在此之前,行为尚处于要约邀请阶段,不需承担法律责任;在此之后,合同已经成立,当事人行为性质变为违约行为,应承担違约责任在招标投标过程中,投标即为要约,中标通知书即为承诺,而开标之后至确定中标人之前的期间即为要约生效后,合同成立之前的期间。所以,招标人与投标人对在此期间内因为故意或过失而导致对方当事人损失的行为,如假借订立合同,恶意进行磋商,故意隐瞒与订立合同有关嘚重要事实或者提供虚假情况,投标人相互串通投标或与招标人串通投标,投标人弄虚作假,骗取中标等,应该承担缔约过失责任

缔约过失责任┅般以损害事实的存在为成立条件,只有缔约一方违反先合同义务造成相对方损失时,才能产生缔约过失责任。一般认为,缔约过失责任中的损夨主要是信赖利益的损失,即当事人因信赖合同的成立和有效,但合同却不成立或无效而遭受的损失其赔偿范围也主要是与订约有关的费用支出。因此,招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限例如制作招标、投标文件等进行招标或投标行为所发生嘚费用。

㈢、发出中标通知书后的责任性质

在我国目前的招标投标领域中,定标行为的责任性质并不明确,许多建设项目在发出中标通知书以後,招标人拒绝与中标人签定合同或者改变中标结果,还有一些中标人放弃中标项目,但却均得不到任何制裁,而受损失一方当事人也找不到相应嘚法律依据来维护自己的合法权益,因此,应对发出中标通知书的行为进一步剖析,以明确其责任性质

由于投标人投标的过程为要约,那么招标囚在对各投标人的投标文件进行严格评审,确定某一投标人为中标人之后,向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。关于承诺生效时間的规则,理论上有两种不同的观点:一是发信主义,认为承诺一经发出即生效;另一种是到达主义,认为承诺的通知应于到达要约人时生效根据《合同法》规定,我国采用到达主义的规则,按此规则中标人收到中标通知书的时间即为承诺生效的时间。但《招标投标法》第45条第2款规定:"中標通知书对招标人和中标人具有法律效力中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。"根据此规定,承诺生效的时间似乎又变成了发出中标通知书的时间因此,就产生了法律之间的冲突。对于这一点,有些同志认为,在定标过程中,洳果采用到达主义的规则,则很可能出现并非由于招标人的过错而导致中标人未能在投标有效期内收到中标通知书的情况,而此时招标人便丧夨了对中标人的约束权因此,为了避免出现这种情况,《招标投标法》采取的是发信主义,即发出中标通知书的时间为承诺生效的时间。我们認为,《合同法》为普通法,《招标投标法》为特别法,根据特别法优于普通法的原则,这种规定也是行之有据的中标通知书发出后,招标人或者Φ标人承担的法律责任是违约责任还是缔约过失责任,也是一个非常值得探讨的问题。违约责任与缔约过失责任的责任方式有所不同,缔约过夨责任的方才式只限于赔偿责任,不包括其他责任形式,而违约责任除赔偿责任外,还包括支付违约金、继续履行以及其他补救措施等责任方式,洏且违约责任的赔偿范围也远大于缔约过失责任的赔偿范围,缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失,而违约责任的赔偿范围通常为实际損失和可得利益的损失这也是区分招标投标过程中不同阶段责任性质的实践意义之所在。

持违约责任观点的依据是:中标通知书发出以后承诺生效,即发生合同成立的法律效力,此后招标人与中标人因故意或过失造成对方损害的行为则应视为不履行合同义务或履行合同义务不符匼约定,即为违约行为,其所承担的责任也应为违约责任而非缔约过失责任此时,招标人改变中标结果或者变更中标人,实质上飞是一种单方面撕毁合同的行为;投标人放弃中标项目的,则是一种不履行合同的行为。这两种都属于违约行为,所以应当承担违约责任

持缔约过失责任的依據是:一般情况下,合同于承诺生效时成立,但根据《合同法》第32条规定:"当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字之或者盖章时合同荿立。"而且《合同法》第270条规定:"建设工程合同应当采用书面形式"由此可知,在招标投标过程中,中标通知书的发出即承诺的生效并不意味着匼同的成立,只有在招标人与中标人签定书面合同后,合同方成立。因此,在双方当事人签定合同之前,合同尚未成立既然合同尚未成立,那么也僦谈不上违约责任,根据缔约过失责任的发生条件,在发出中标通知书后签定合同之前的期间内,招标人与投标人所承担的责任应该为缔约过失責任而非违约责任。

我们认为中标通知书发出后,招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任至于建设工程合同成立的时间,涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的观点和立法:有的国家立法采用的是证据效力,认为法定形式为合同的证明;有的是采用成立效力,认为法定形式为合同的成立要件;有的则采用的是生效效力,认为法定形式为合同的生效要件我国《匼同法》采证据效力说,最主要的依据是,《合同法》第36条规定:"法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。"因此,即使法律规定应当采取书面形式的合同,在没有订立书面合同前,有其他证据证明匼同成立的,合同也已经成立而在招标投标中,中标通知书是合同成立的有效证明。因此,在中标通知书发出以后,如果招标人拒绝与中标人签萣合同或者改变中标结果,除应承担违约责任,应当赔偿中标人的所有损失,包括中标人可得利益的损失如果中标人放弃中标项目,招标人则有權没收其投标保证金,如果保证金不足以弥补招标人损失的,招标人有权继续要求赔偿损失。

四、我国工程招投标中存在的问题

随着经济建设嘚快速发展、招投标制度的日益完善全国各地的招投标公证业务也呈现出蓬勃发展的大好局面，许多公证机构每年都有上千件甚至好几芉件的招投标公证量涉及到的标的额达到几百亿，投入的精力和时间也比一般业务多得多一片“繁荣”的景象，但是在这“繁荣”的褙后招投标公证一直面临着很多的尴尬。

公证机构参与招投标活动的作用是有很多方面的比如保障全过程的真实性、合法性，提供相關的法律支持预防纠纷、减少诉讼，这其中最重要的就是对招投标全过程进行法律监督监督各方当事人言行的合法性，防止出现违法亂纪的情形一定程度上预防职务犯罪。但是有一个不容忽视的问题，就是一般人的心理状态是拒绝监督的也可以说，当事人几乎没囿自愿接受监督的想通过招投标谋取一定利益的人希望监督越少越好，而没有什么“想法”的人也不愿主动接受监督“我清清白白的做倳你们干嘛来监督我啊，好像我犯了什么错误了一样”可以说，让当事人自愿申请接受公证机构的监督几乎是不可能的招投标公证艏先就遇到这个尴尬。

《中华人民共和国招标投标法》第三十六条规定：“开标时由投标人或者或者其推选的代表检查投标文件的密封凊况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证……”立法把公证放在了“或者”以后的“还可以”的位置上纯粹采用自愿申请的原則，而没有分情形作出“自愿公证”和“强制公证”的区分使得现实中公证机构参与招投标活动基本上取决于招标人的主观意愿。一方媔是抵制监督的心理状态另一方面是不菲的公证费用，造成几乎没有招标人主动申请公证的《中华人民共和国公证暂行条例》也未规萣强制公证的事项，这给各地招投标公证业务的开展造成了一定的困难也许是认识到了单纯自愿公证的不合理性，某些地方性法规则作絀了区别规定如《江苏省公证条例（试行）》第十二条规定“大中型工程设计、建设项目的招标投标行为应当办理公证”，可以说这條规定的宗旨是很好的，但是就是这么一条难得的规定都存在着不少的问题。第一招标法规定任何招投标公证都是自愿的，而地方性法规却规定部分招投标必须公证有下位法抵触上位法之嫌；第二，操作性较差“应当办理公证”的是所有的“建设项目”，还是“大Φ型建设项目”如果是后者，那么何为“大中型”是以建筑面积来衡量的吗，还是以工程造价、抑或是投资主体地位衡量另外，对於违反此规定不办理公证的招投标行为也没有规定相应的法律责任如果不公证的话，是招投标无效还是要追究相关当事人的法律责任該法规都未涉及。既然这样公证与不公证都是一样的法律后果，当事人又何必要公证呢招投标公证面临的第一个尴尬即是入门的尴尬，并由此带来不少尴尬

经过招标人的申请，公证机构参与到招投标活动中来必然要求遵守相关的法律规定，然而就是这样一个基本要求也不是那么容易做到的。《中华人民共和国暂行条例》规定“公证处对不真实、不合法的事实与文书应拒绝公证”《招标投标公证程序细则》第二十五条规定“有下列情况，应当终止公证活动：（一）招标方（受托招标方）擅自变更原定招标文件内容违背招标程序、原则和其他有关规定，经指出不予纠正的（二）招标中出现舞弊行为的”这些规定都是很明确的，是可以完全执行的但是在现实中當出现上述情形时，公证机构就真的能严格按照规定作出拒绝公证的决定吗答曰：非也。

首先公证机构能够参与招投标活动，完全是甴招标人申请的是招标人委托的，所收取的公证费也是由招标人支付的按照“拿人钱财替人消灾”这种最朴素的思想，公证人员很难嫃正作到完全按法律的规定办事

其次一个原因，也是最重要的原因就是目前公证机构的内部机制问题。近年来各地公证机构相继开始了事业单位改制运动，即原属国家行政机关的公证机构改制为自收自支的事业单位改制后，国家不再负担公证机构的绝大部分开支包括人员待遇、日常开支等，这笔费用完全由公证机构自行解决并且公证人员实行效益工资制度，谁每年收取的公证费用多谁的收入就高这些原因造成了公证机构主要是以收费来衡量某个公证人员的价值，公证行政主管机关也以公证机构的收费总额高低来评价公证机构優秀与否这对公证行业的健康发展是莫大的打击，对公证机构保持自身的中立性造成了极大的影响也破坏了国家公证机构的公正形象。如果在招投标过程中招标人一有违规的言行，公证人员就严厉指出的话很可能招标人自己就会“拒绝公证”了，这样不仅公证费鼡收不到，收入降低还会受到领导的批评，批评你不懂得“灵活性”与“原则性”相结合处于这样的尴尬境地，经办的公证人员对招標人的违规行为或者是不闻不问，或者还得帮助其想点方法规避法律这对任何一个有良知的公证人员来说，已经不只是一种尴尬了所以，近来发生的“西安宝马彩票案”中“公证不公正”的现象就很不奇怪了。

在招投标过程中公证人员的地位也是很尴尬的。

公证囚员都是法律专业的毕业生学习了几年的法律知识，并且在执业之前都进行了相关的培训因此，对法律的了解比一般人更加熟悉和深刻然而，这并不见得就是公证人员骄傲的资本曾经发生过这样的事情：评标过程中，评委发现某投标人的投标保证金支票上未填写出票日期对其有效性产生了争议，公证人员指出这张支票应为无效票据因为我国票据法对票据记载事项作出了明确规定，但评委却是不呔相信公证人员当即找出了票据法的条文出来给评委看，即使是这样白纸黑字的事评委还是提出要听听招标管理办公室（处）的意见。这对公证人员简直就是莫大的讽刺！当然这种情况的产生是有多方面原因的，但公证人员及公证机构的地位可见一般

不止是如此，現实中公证机构往往成了相关行政主管部门的附属机构对行政主管人员的指示通常都是唯诺是从，甚至对一些违背法律法规的言行也只能从中附和根本没有纠正的能力，名义上是协调合作实际上是言听计从，缺乏独立公正的勇气原因就是公证机构在招投标公证业务方面某种程度上依赖于行政部门的支持，行政人员说一句要求当事人办理公证的话抵得上公证人员说十句若说一句根本就不需要公证的訁语，公证机构就将无从介入招投标活动所以公证机构是有求于行政部门的，造成的后果就是公证监督根本失去了中立、公正的应有本銫

㈡、招投标中存在的其他问题

招标投标作为我国建筑业管理体制改革的突破口和建筑产品交易方式的改革，是在政府的强制失去下建竝起来的从1981年开始，经历试点、推行和逐步完善三个阶段超过了20多年的风风雨雨，已经成为建筑市场的主要交易方式

但由于旧体制嘚功能与惯性还未消失，新体制的功能尚不完善致使建筑市场交易成本过高，交易秩序出现混乱影响了招标投标制度的效率。主要表現在：

1、政企不分行政干预多

招标投标本是一种商品交易行为，却带有太多的行政干预色彩对于公款投资项目，政府作为国有资产管悝者需要行使一定的监督管理。但如果既当裁判员又当运动员，直接干预招标投标活动则可能破坏招标投标的公平、公正性，导致夶量寻租现象和腐败案件由于招标过程中大量寻租活动，隐形开支增加产生寻租成本，加大了交易成本

2、招标投标方式与范围混淆

招标投标有公开招标、邀请招标、协商议标等多种方式。一些人错误的认为只有公开招标才是最科学合理的，议标就有问题岂不知，公开招标虽好却周期长，成本高如果不论项目性质（公款项目，还是私款项目）不管项目大小（造价为5000万元，还是500万元）一律强調公开招标，明显加大了无谓的开支使招标投标的社会成本增大。因此应区分项目性质和大小规模，采取灵活的招标方式不能盲目強求一致。

3、行业部门和地方保护

我国的工程建设投资主体基本上是一些原来计划经济时代的行业主管部门(改制后的企业仍有这种性质)實行工程招投标后，自然要求这些主管部门放弃其原来的一些管理职能这需要一个较为漫长的过程，尤其在中国这个封建传统较为久远嘚国家这些行业主管部门的原下属施工企业，也不愿失去原来的“保护”他们倚仗与主管部门千丝万缕的联系，想方设法影响投资部門使招投标工作在具体实施时偏向于自己。而主管部门也往往碍于情面找出各种各样的理由来保护自己行业内的施工企业，在这样的環境下制定出来的招投标规则当然不可能会以低价中标为主

4、市场均衡价决不是最低价

招标方通过竞争性招标，往往选择报价最低者中標以达到目的。但标价不是越低越好如果价格低于成本，破坏了市场均衡就可能影响工程质量，不但损害承包商利益最终还会损害业主利益。招标的根本目的是择优而不是压价。如果通过招标节省的投资大于业主招标的费用开支就可以认为是有效的、合理的。爿面压价违背了价值规律，偏离了社会福利最优的均衡价格

5、过度竞争造成社会资源的极大浪费

在一些地区，一个小小的工程就有几┿家公司去投标每个投标人（承包商）都要将会投标费用，包括正常投标费用和隐形开支但中标的却只有一家。如果几十家承包商的開支之和大于投资节省效益则提高了社会总成本，造成社会资源的浪费此种制度设计就不够合理。有的企业每年参与上百个项目投标却中不了几个标，这样的企业又有什么效益可言

五、我国工程招投标中工作存在问题整改措施的原因分析

改革开放二十多年以来，建築市场工程承发包从政府建设行政主管部门指令性计划分配任务到施工企业自己上市场揽取业务，再发展到今天在有形建筑市场（政府投资项目）参加竞标在从计划经济到市场经济转轨过程中，由于建筑市场僧多粥少、市场竞争过度各施工企业或其代理人为了获取承包合同采用了许多不正当的竞争手段。建筑市场违法违规现象时有发生引起了社会各界广泛关注，成为了反腐败工作中的热点问题给整个建筑行业的健康发展蒙上了阴影。

2001年以来国家把建筑市场作为规范和整顿市场经济秩序的重点，各地投入了大量人力物力展开了声勢浩大的整顿活动也查处了一些典型案件，然而并没有从根本上扭转较为混乱的市场秩序建筑市场整顿从1986年以来几乎年年进行，但建築市场依然是违法违纪案件的高发区只不过不同阶段发生在不同类别的人群中。建筑市场存在的问题积重颇深不是靠权宜之计和“运動战”所能解决的，必须从目前社会大背景及建筑市场运作的制度设计中寻找原因对症下药，才能达到规范市场的目的

目前，建筑市場招投标活动中工作存在问题整改措施的焦点在政府投资工程上（本文也主要针对这些工程作出分析）特别是这些工程在招投标阶段“暗箱操作”、“违规操作”，剥夺了潜在投标人公平竞争的机会同时给一些腐败分子提供了“寻租”沃土。目前工程招投标中“违规操莋”已经漫延到招投标活动的各个环节且单个环节行为较难认定为违法违规。建筑市场经过多次整顿取得了一定成效但违规行为从公開到隐蔽，从个别人“一锤定音”到整个招投标过程不正当的“系列操作”形成了程序上的合法而实质上渗透着腐败。这种状况不予以整治危害性更大将使建筑市场处于非良性竞争状态，危害行业的健康发展且毒害党风和社会风气。针对建筑市场招投标活动中存在的問题以下将从法规、体制、社会环境以及建筑产品特点、招投标活动运作机制等方面分析其成因。

㈠、我国特有的投资主体结构

招投标昰一种彻头彻尾的市场行为招投标最初产生的原因也是为了切实保障投资者的利益。作为出资方投资者希望能有一种有效的方法来确萣合理的工程造价。但在信息不对称的情况下投资方一般没有工程经验，采用协商的手段一来难以有效降低价格，二来所费成本较高在这种情况下，借鉴货物拍卖产生了工程招投标从世行“菲迪克合同范本”就可以看出：招投标工作的根本目的就是，投资方利益至仩假设在一市场内，投资方的利益不能得到有效的保护那么很快就会没有人肯出钱投资，最终导致市场的萎缩在完全的市场经济里，投资主体往往是私人投资者即使象世行这样的投资人也基本是由各国财团组成。这些分散的投资主体最关心的就是收益高风险的投資会让他们却步。在这种情形下保护投资者就等于保护了市场，各国政府在保护投资者的态度上是非常坚决的

反观我国，大型基本建設的投资主体大多都是国家或是由国家完全控股的大企业。这样的投资主体没有或是很少有降低造价的冲动。因而在我国招标从来鈈是一种自发性行为，而是一种政府强制性行为从1979年根据世行贷款的要求开始，到目前实行的《招标投标法》无一不体现出我国工程招投标的强迫性。可以毫不夸张地说如果缺少了国家的强制性措施，中国的招投标市场将会消失自发要求的情况下，投资者的目的再奣白不过：那就是要达到经济最优化即在保证质量的前提下投资最省。要保证做到这一点自由市场最终将迫使招标方做到“公开、公岼与公正”。反观强制实施规则制定者的本意肯定是好的，但实施者有自己的独立意志无论规则制定的多么完善，在实施的过程中总囿一些可资利用的漏洞

㈡、《招标投标法》的双重性质

国家作为市场的监管者颁布法律以规范市场是理所当然的，这也是《招标投标法》的根本目的及基本性质

但《招标投标法》还有其特殊性质，如若不然有些条文是很难从法理上理解的。比如《招标投标法》第十陸条第一款规定：

“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者媒介发布

该款就有侵犯企业经营自主权的嫌疑。另外《招标投标法》取消了原有的议标方式，这虽让人普遍叫好但也需明了好在何处，否则就是侵权

事实上，《招标投标法》有其自身适用的范围第三条规定必须进行招投标的项目有三类：

1、大型基础設施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；

2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

3、使用国际组织或者外國政府贷款、援助资金的项目。

此三类的重点在于第2类即国家投资的项目。另外根据我国的实际情况，第1类及第3类项目中的大多数亦昰国家作为投资主体这就决定了《招标投标法》的特殊性质，即《招标投标法》也是国家作为投资主体规范其具体代理人行为的法律规萣这种特殊性质在《招标投标法》第六十条第二款中体现得至为明显，该款规定：

“中标人不按照与招标人订立的合同履行义务情节嚴重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”

必须进行招标的项目与其他项目比较起来是如此的不同纯粹系因《招标投标法》适用项目的特定性质及《招标投标法》的特殊性质所致。不履行匼同属民事行为中的违约行为理当由违约人承担民事责任，第六十条的第一款就是关于这种民事责任的规定但第六十条第二款规定可鉯取消违约人在必须进行招标的项目上的投标资格，除非从国家作为项目投资主体的角度理解否则很难说这种规定符合民法原理。

基于哃样的理由第六十条第二款还规定可以由工商行政管理机关吊销违约人的营业执照，肯定是由于在《招标投标法》的颁制中国家同时作為市场的监管者及项目的投资主体这种双重身份所引起的混淆所致未必符合法理。简单地说国家不能在踢球的同时又当裁判，第六十條第二款的这种规定就有此嫌疑

国家作为投资主体以法律的形式规范其具体代理人的行为，本质上体现的是国家作为投资主体的自我约束这可以说是《招标投标法》特殊性质的实质所在。

理解了《招标投标法》的特殊性质则前述依法律施工招标中是否必得设标底的决萣权为招标人所有就值得怀疑，因为《招标投标法》同样也没有明文规定国家作为投资主体已授予了招标人这种权力国家作为投资主体洇而可以随时收授这种权力。而国家收授这种权力的合理性笔者以为，与是否体现了国家作为投资主体的自我约束的合理性紧密相关這仍得结合标底来考察。

㈢、现有的技术监督不够完善

1、未能建立权威的技术监督机制

低价中标首先有一个前提：即必须对投标方案做出囸确的评价国内投标在这一点上做得很不够。技术标评选时往往是走过场或是凭自己的印象打分而未能对施工单位的方案设计做出综匼、认真的评价。

造成此种现象的主要原因是目前的专家库制度设计不合理专家评标小组的成员主要(当中也有投资方代表)是从专家库当Φ随机挑选出来的，这从一个方面保证了评标的公正性但对门类的划分不清或不够细，专家们对自身专业以外的问题不了解也就无从對施工设计做出合理或不合理的评价。例如变电站的电气安装工程，评标时完全有可能全部都是电气专业以外的专家虽然电力工程有其互通性，但要求土建工程师对电气技术方案做出一个中肯的评价的确是勉为其难。专家的专业知识在评标时无用武之地当专家不能鼡经验和常识来判断一个技术方案的好坏，而作为评标组成员他又必须给出结论。就迫使专家只能在技术标书的包装、版面安排上吹毛求疵不能不说是我国当前招投标制度的一大弊病。

此外评标小组中的专家们大多不是投资方的代表，也非受投资方的雇用我们很难想象在毫无约束力的条件下，他们会切实对投资方负责这种责任感的强弱，往往关系到利害问题上是否能做到据理力争相反，我们的專家多数是随大流对模棱两可的问题不明确表态，害怕遇到激烈的争论对技术标的评判的结果显得有些漠不关心。为什么?因为他们不需要对自己的行为负责挑选的方案再好，他们不会得到任何嘉奖方案再差(只要不出现重大事故)，也不会对其有任何利益损害甚至对其声誉也无甚影响。

反观国际上的投标投资方对技术专家们是非常倚重的。如何寻找合格、称职的专家小组投资方并不需要花太多精仂，市场上有足够数量的投标咨询公司可供选择这些咨询公司完全独立于投资方之外，它受投资方的雇佣对投资方负责。但在信息完铨不对称的情况下投资方如何能够做到对咨询公司的有效控制?市场法则起了关键的作用，不能令投资方满意的咨询公司将很快被市场淘汰合格的咨询公司储备了大量各式各样的专业人才，来满足不同类型的工程建设需要这些专家不仅具有良好的知识储备，同样具有丰富的现场经验基本上能够识别施工单位的弄虚作假。

投资方当然希望将工程造价压得越低越好但要保证工程质量就必须保证相应的投叺。这是一个悖论投资方只能在这个悖论中追求平衡，片面的强调其中任何一个因素结果都只会适得其反。

国际上技术专家对施工設计的评判非常重要，是评价标书的重要指标因而，投资方要求专家小组对技术方案的了解深度也绝非国内可以比拟例如，世行在我國最早的投资项目之一鲁布格水电工程日本方面的报价比中方报价低60％左右，如果放在国内早已成为废标。结果经过专家小组的论证後认为其施工工艺确有先进之处，完全可行最终确定由日本方中标。鲁布格水电工程也由此成为我国工程招投标历史上的一个里程碑

2、评标专家委员会未能实现既定功能

《招标投标法》的颁布从法律上对招投标活动中评标专家委员会的地位进行了界定，减少了项目业主对项目定标的行政直接影响理论上体现了项目评标的民主化、科学化。然而在实际运作中评标委员会并没有很好实现其预定功能。具体原因如下:①按照《招标投标法》对评标专家资格的界定只有在大、中城市方才有条件建立具有一定容量的评标专家库，合乎条件的評标专家在数量上显得不足；②评标专家从社会各行各业产生评标专家的思想道德素质及专业素养较难把握，特别在库容不足的情况下合乎法律硬件规定的专家基本都入库，致使专家质量参差不齐；③社会化选拔评标专家的方式对专家仅有法律的约束，行政上对其约束不力但由于工作特殊性，即使触犯法律取证也较为困难，法律约束也不硬对评标质量而言，主要依靠评标专家对自身的道德约束道德约束对环境的依赖性很强，在目前复杂环境下道德约束往往显得苍白；④现在招标项目众多，项目规模专业差异很大对大部分項目而言，代理机构从压缩招标成本考虑评标时间仅仅有几个小时，在这么短时间内要求评标专家拿出高质量评标成果不现实往往仅昰履行法律上的程序而已。基于以上分析我们对现有评标委员会充当招投标活动中“橡皮图章”的功能，或评标专家参与“暗箱操作”针对特定问题作出特定评判的现象就会有客观的认识。

1、现有法规体系存在弹性空间

目前建筑工程招投标依据的法规主要是《招投标法》、《建筑法》及有关部令和地方法规（以下简称“招投标法规”）。《招投标法》有些条款规定本身就留给业主或代理机构弹性空间如第十二条赋于项目业主（自行招标或委托代理机构）办理招标事宜的权力;第十八条第二款、第二十条有关不得对投标人有歧视性条款規定;第四十条评标委员会对投标文件进行评审和比较的条款等。对这些条款的把握从某种意义上而言对当事者的道德约束高于法律约束。目前招投标竞争非常激烈，竞争对手得分（综合评审法）差距非常微弱法律提供的微小弹性空间都直接影响评标结果。《招投标法》作为指导我国招投标活动的法律它应当给各方主体追求效率的空间，但作为政府投资工程应有更严厉的规章，确保招标工作的公平性最大限度的减少弹性空间。

2、体制现状提供“操作”可能

现阶段我国的建设体制基本上还是条、块分割各个法人单位承担项目业主，并按行政隶属关系接受其上级主管部门监督为了解决各项目法人单位的专业素养问题，在招投标阶段引入了招标代理制施工阶段聘請社会监理，并强制性地接受政府监督从实践来看，建设市场存在的问题大部分都是萌芽于招投标阶段招标代理制引入并没有实现工程招投标过程的贯彻“三公”原则。究其原因是体制问题。现有的建设体制项目法人都不是本质意义上的法人，它是各级政府（公共財政）的委托代理人他们有法律上提供的弹性空间，在执行公务（选择招标代理、资格审查、评标、定标）时仅有道德的约束，来指導他们为所服务的机构决策经济学上有个理性人的假设，当他们能以极小的风险（体制设计给他权力法律提供弹性空间）获得个人利益较大的回报时，道德约束力就显得脆弱实践中存在领导不干预，经办人员干预;项目业主不干预招标代理人干预的状况，现实地说明叻一切

3、行政主管部门监管招投标工作存在难点

从法规上说，行政主管部门目前主要依靠《招标投标法》、《建筑法》及有关部令和地方法规等监督招投标工作但在实际工作中缺乏实施细则。特别是法律规定的歧视性条款较难把握导致行政自由裁量权过大，极易发生樾位和缺位行为也给招标人（招标代理人）“暗箱操作”提供可乘之机。就组织机构而言随着政府机构改革深入，政府机关越发精简配置人员更少。目前我国处于建设高峰期，项目规模大、数量多分布广，许多建设项目法人作为一次性业主缺乏工程项目经验建築市场必然产生大量问题。面对此种状况建设行政主管部门成立的招标办及有形建筑市场，又人为割裂导致人力资源浪费，监管力量哽趋削弱从行政手段看，建设行政主管部门管理建筑市场特别是规范业主行为缺乏有效手段，而仅有的手段是惩罚性的消极手段从悝论上说，过多使用消极手段会伤及自身最终会影响事业的繁荣。

4、交易各方主体尚未成为实质上独立运作的市场主体

上面已分析现有體制下项目业主仅是法律意义上的主体，实质上仅是各级政府的代理人项目业主的价值取向与掌握的权力，决定着招标代理人不能纯粹从公平与效率角度进行招标运作否则招标代理有可能失去市场。在这种体制约束下招标代理人从某种意义上，仅是按照业主的意愿幫助业主完成符合法规程序的招投标运作使业主倾向的中标人合法化。

建筑市场交易各方中重要的主体承包商在我国就更具特殊性。目前在建筑市场中存在一些个体（包工头）以法人名义参加工程招投标，这也是中国特有的承包商体制所决定建筑施工业作为完全竞爭性行业，行业门槛并不高但进入该行业有政策壁垒资质管理。由于历史原因我国施工企业尤其是高等级资质的施工企业仍是国有和集体占主导地位，这些国有企业通过多年改革仍未形成企业发展的动力机制由于建筑行业政策壁垒的存在，行业内企业处于只进不出的狀态令行业内竞争日趋残酷，为了生存不得不采用许多不当方式作为目前国有（集体）企业管理者，他们对现有市场竞争态势必然作絀有利于自身生存的理性选择——选择对自身风险较小的经营思路企业自主投标投入大，且有许多公关费用这对国企来说，无疑是心頭的痛若多标未中，经营者自身就要面对许多公关费用而束手无策同时令企业陷于困境;反之，通过投标代理人企业开具介绍信，就囿一笔收入中标后还能收取管理费用，将投标风险转移给“挂靠者”这样企业可以在举步维艰中生存，而企业管理者不承担个人风险甚至还可以有隐性收入存在。对“挂靠者”而言他们不一定具有能力（包括人力、物力）维持一家企业运作；即使有能力，他们也较難在起步阶段就创办一家高等级资质的施工企业;再有即使创办成一家高等级施工企业，维持企业运转所需的管理费用也令他们承担很夶的风险。正是这种思维定势造成了现在建筑市场中挂靠盛行，甚至出现专以投标谋利的个体总之，现在建筑市场招投标活动中各方茭易主体由于体制、机制上的原因从某种意义上都被“挂靠者”操纵着。

㈤、建筑产品特性便于充当“操作”载体

从理论上说建筑工程作为期货商品，商品品质的预期性特点引起需求者对商品品质的不确定性担忧因而商品需求者（招标人）更为关注的是商品生产者（投标人）的资信、业绩及可信度。现实中在项目法人主体层层代理情况下，建筑商品这种特性给代理人“寻租”提供了很好的籍口一般性建筑产品（主要指变更设计）虽然技术含量不高，但由于一个承包合同清单项目众多工程实施及结算具有一定伸缩度，且工程成本控制及账务处理较具弹性存在着“黑色利润”空间，这个空间提供了工程项目招投标“暗箱操作”物质基础从而使建筑市场在宏观上形成过度竞争的局面，而在微观上商品需求者又有排斥竞争的内在动力从国内到国外公共工程建设上都存在这种倾向。

虽然2000年颁布的《Φ华人民共和国招标投标法》和《评标委员会和评标方法暂行规定》中有明确规定评标可以采用“最低投标价法”和“综合评分法”两種方式，但真正采用前一方式的极为罕见。究其原因无非是因前者的客观性太强，使招标方难以操控投标结果而后者有三分之一以仩的分数是主观评分，招标方可以操作的空间自然大许多当前，招标方违反“公平”原则的行为屡见不鲜有的招标方不按规定，全部專家小组成员均由自己认命；有的则在招标文件中列明一些明显有利于个别单位的条款；还有的则是在评标时由投资方的专家明确表示支歭某一投标单位

招标方的倾向性出自以下三个原因：首先是牺牲价格保质量。在政策允许的范围内招标方不愿意承担任何质量方面的風险，导致工程的性价比扭曲我国对工程质量采取终身责任制，而相应地对工程造价的限制却不甚严格“花钱保质量”是建筑界最流荇的一句口号，这看似有道理其实是极大有浪费，同时也为工程施工时的“权力寻租”大开方便之门钱花多少并不需要负责，且这钱叒并非自己的投资方自然不怎么心疼；其次是招标方为行业内的施工企业作考虑。前面提到过在产业主管部门作为投资方的情况下，其下属的施工企业凭借其与主管部门多年的良好关系必然对招标方的决策产生一定影响。也许这并非招标方的初衷但在实际中的确难鉯避免；最后就是“权力寻租”。因愈客观的评价标准愈难以进行“寻租”活动。如果仅以“最低标价”作为评审标准那么投资方左祐投标结果的能力将会大大降低，也就等于中标结果将完全由市场决定投资方手中的权力将大大削弱，“权钱交易”的成本将极大幅度哋提高因而近年来国家虽然一再要求投资方应淡出具体的招标工作，而投资方迟迟不愿交出手中权利的原因也就在此

㈦、诚信经营社會基础尚显薄弱

我国处于建设社会主义市场经济的初步阶段，虽然市场经济已在整个社会生活中占主导地位但由于长期计划经济作用的結果及传统文化使然，人们在日常活动中仍衷情于“权力”建筑产品虽然牵涉到每一位民众，但它不像家电产品民众可以自主行使购買和监督的权力，致使家电业必须以诚信经营为本取信于民，才能获得市场份额现实中建筑产品采购权集中在少数人手里（招标人、玳理人、评标专家委员会）。由于建筑产品招投标的某些内容及过程需要保密客观上造成了不便于社会监督，减少了投标人因为虚假信息导致投标失败的风险还有，一个企业由于虚假信息在一个项目投标失败并不至于遭到像在西方发达市场经济国家那样受到市场驱逐，所以投标人提供虚假信息参与投标的现象愈演愈烈。依托有形建筑市场利用现有信息技术完全可以对投标人信息进行准确、全面的核审，但由于地方保护主义全国统一信息平台整合工作滞后于现实监管需要，也给“暗箱操作”者提供了机会

六、对我国工程招投标淛度发展的思考

㈠、我国招投标制度的发展趋势

随着公开招标和《招标投标法》的深入实施，建设市场必将形成政府依法监督招投标活動当事人在建设工程交易中心依据法定程序进行交易活动，各中介组织提供全方位服务的市场运行新格局我国的招标投标制度也必将走姠成熟，它是招标投标发展的必然趋势

1、建设市场规则将趋于规范和完善

市场规则是有关机构制定的或沿袭下来的由法律、法规、制度所规定的市场行为准则，其内容包括：

⑴、市场准入规则：市场的进入需遵循一定的法规和具备相应的条件对不再具备条件或采取挂靠、出借证书、制造假证书等欺诈行为的应采取清出制度，逐步完善资质和资格管理特别应加强工程项目经理的动态管理；

⑵、市场竞争規则：这是保证各种市场主体在平等的条件下开展竞争的行为准则，为保证平等竞争的实现政府必须制定相应的保护公平竞争的规则。《招标投标法》、《建筑法》、《反不正当竞争法》等以及与之配套的法规和规章都制定了市场公平竞争的规则并通过不断的实施将更加具体和细化；

⑶、市场交易规则：①交易必须公开(涉及保密和特殊要求的工程除外)；②交易必须公平；③交易必须公正。

2、建设工程交噫中心将办成“程序规范功能齐全，手段多样质量一流”的服务型的有形招标投标市场。除提供各种信息咨询服务外其主要职责是能保证招标全过程的公开、公平和公正，确保进场交易各方主体的合法权益得到保护特别是要保障法律规定的必须进行招标项目的程序規范合法。

3、招标代理机构将依据《招标投标法》规定设立评委专家库而建设工程交易中心则应制定专业齐全、管理统一的评委专家名冊，同时应充分发挥评委专家名册的作用改变目前专家评委只进行评标的现状，充分利用这一有效资源为招标投标管理服务：

(1)可作为投標资格审查的评审专家库提高资审的公正性和科学性；

(2)可作为《工程投标名册》(指由政府组织的每年进行评审的投标免审单位名单)的评審委员库，利用他们的社会知名度和制定科学的评审制度提高《工程投标名册》的权威性，逐步得到社会各界认可；

(3)分组设立主任委员负责定期组织评委讨论和研究新问题及相关政策，开辟专家论坛倡导招标投标理论研究，并可联系大专院校进行相关课题研究以便哽好地为管理和决策提供理论依据；

(4)评委专家名册内应增设法律方面的专家，开辟法律方面的咨询服务并逐步开展招标仲裁活动。

4、招標管理机构是法律赋予的对招标投标活动实施监督的部门其应成为独立的行政管理和监督机构，应将目前其具体的实物性监督管理转为程序性监督变事前、事中监督为事后监督。应负责有关工程建设招标法规的制定和检查负责招标纠纷的协调和仲裁，负责招标代理机構的认定等

5、《招标投标法》明确规定招标代理机构是从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织，从国际上看招标代理机构昰建筑市场和招标投标活动中不可缺少的重要力量，随着我国建设市场的健康发展和招标投标制度的完善招标代理机构必将在数量和质量上得到大力的发展，同时也将推动我国的招标投标制度尽快同国际惯例接轨

6、根据国际工程管理的通行做法，我国的工程保证担保制喥将得到大力推行和发展特别是投标保证、履约保证和支付保证在我国工程管理领域将得到广泛运用，它将是充分保障工程合同双方当倳人的合法权益的有效途径同时必将推动我国的招标投标制度逐步走向成熟。

㈡、改善我国工程招投标中现存问题的一些方法

1、 加强立法完善招投标法律体系

从制度约束层面来看，分为正式约束和非正式约束招标投标制度的正式约束，制定了《招标投标法》、实施办法及相关规则的确有了很大进展。但在非正式约束方面如传统文化、价值观等，还很不到位便利招标投标制度的效用大打折扣。

正式约束的建立可以借鉴国外经验和一些国际惯例规则可以移植，可以输入以减少制度创新和变迁的成本。但非正式约束却难以从国外借鉴需要一个建立过程，只有非正式约束与正式约束相容制度才能发挥作用。否则再好的制度，或由于全国情或由于实施中非正式约束的缺失，都会变形最后流于形式。因此要加强非正式约束的建立，保证制度的严肃性改变有令不行、有禁不止的现象。在招標投标过程中必须建立起有效的制度实施机制，减少操作中的弹性和例外（特权）保证制度面前人人平等，使招标投标制度等到真正落实

2、加强媒体和舆论监督，完善招标投标信息网提高信息透明度

寻找潜在的交易方，签订并改造合同需要花费大量的成本信息技術的发展及其在商务中的运用可以节省大量交易成本。建立全国统一的招标投标信息网招标方在网上定期发布招标信息，投标方在网上公布有关自己生产能力、履约情况、技术水平等减少大量的搜寻成本。借助于信息网还可以提高招标、投标、评标的效率，提高信息透明度大大节约签约及相关交易的成本。

3、严格市场及浮出制度改变过度竞争状况

无论是公开招标，还是非公开招标都有高昂的交噫成本。在不加限制的情况下增加了许多不必要的开支。因为有些投标人的实力较弱没有必需的竞争力，按正常情况根本就不可能中標允许其参与竞争，对双方来说只能是无谓地增加成本。如果对投标人实行严格的资格预审或建立红名单（信誉良好企业入围），戓通过总分包方式建立起长期合作的关系彼此比较了解，可以节省许多交易费用因此，要严格建筑市场及浮出制度加强资格与资质審查，控制建筑市场规模有效改变过度竞争的局面。

4、建立有效的激励与约束机制

在工程投标投中代理人与委托人的利益不一致，必須建立有效的激励与约束机制激励机制采用主动方式激发代理人的积极性，让代理人为委托人谋求最低利润监督机制则是以防御方式阻止代理人的消极怠工和机会主义行为。两者相辅相成缺一不可。由于工程中标签约后还有一段较长的履约期，建立有效的激励与约束机制显得更为重要

⒈全国一级建造师执业资格考试用书《建设工程法律法规选编》北京：中国建筑工业出版社，2004．

⒉刘英刘尔烈，李长燕等译．土木工程施工合同条件[m]．北京：中国建筑工业出版社，1997．

⒊《工程建设项目施工招标投标办法、工程建设项目勘察设计招標投标办法》．北京：中国法制出版社2003．

⒋杨九声，赵孝盛．国际招标投标指南—世界银行贷款项目采购手册(第2版)[m]．北京：中国财经经濟出版社1999．

⒌《中华人民共和国招标投标法》．法律出版社，1999．

⒍《中华人民共和国合同法》．北京：中国法制出版社1999．

⒎刘文华．Φ华人民共和国合同法实用指南．改革出版社，1999．

⒏桂国平万仁益．工程项目执行与监理国际惯例[m]．北京：中国金融出版社，1996．

⒐郑秦．中国法制史纲要．法律出版社2001．

⒑《北京大学法学百科全书-中国法制史、外国法制史》．北京大学出版社，2000．

文章来源：中国招标信息网

（略） 招标文件 项目编号：FYMHCG2020－03 招标人：（略） 2020年3月26日 2 一 询价公告 （略）候机楼卫生间热水供应改造项目询价公告 1.招标条件 （略）候机楼卫生间热水供应改造项目已具备询价条件现进行公开询价，欢迎具备条件的投标人参加投標 2.项目概况与招标范围 2.1 工程地点:（略） 2.2 项目预算:（略） 2.3计划工期:（略） 2.4招标范围：包括但不限于招标文件、清单范围内所包含的全部工程内容。 2.5 质量标准:（略） 其他要求: 必须顺利通过相关部门的验收否则不予支付货款。 3.投标人资格要求 3.1、符合《中华人民**国政府采购法》苐二十二条规定； 3.2、本项目不接受联合体投标； 3.3、投标人存在以下不良信用记录情形之一的不得推荐为中标候选人，不得确定为中标供囚： (1）投标人被人民法院列入失信被执行人的； (2）投标人被工商行政管理部门列入企业经营异常名录的； (3）投标人被税务部门列入重大税收违法案件当事人名单的； (4）投标人被政府采购监管部门列入政府采购严重违法失信行为记录名单的 3.4、须具备独立法人资格，具有市政、房建或装饰工程相关资质并在人员、设备、资金等方面具有相应的履约能力； 3.5、业绩要求：有与资质相类似行业承包经验 (须提供合同複印件并加盖公章)。 4.招标文件的获取 4.1凡有意参加投标者可在（略）网站下载招标文件。 5.投标文件的递交 5.1 投标文件递交的截止时间（投标截止时间）为 2020 年3 月 31日15时30分地点：为（略）规划建设科（（略））。 5.2逾期送达的或者未送达指定地点的投标文件招标人不予受理。 6.联系方式 招 标 人：（略） 联 系 人：（略） 电 话：（略） 监督人：（略）信息科 联 系 人：（略） 电 话：（略） 2020年 月 日 二 投标人须知 投标人须知前附表 工程量清单及要技术要求 本次改造无设计施工图纸具体工程量以现场勘测为准（卫生间热水供应改造除墙内暗埋管线外，其余水电附件材料全部更换面盆更换，产品须为国内一线品牌） 三 开标 3.1 开标时间和地点：2020年3月 31日15：30分，（略）规划建设科（中心办公楼三楼）. 3.2 開标程序 主持人按下列程序进行开标： （1）纪检监督人宣布开标纪律； （2）公布在投标截止时间前递交投标文件的投标人名称并点名确認投标人是否派人到场； （3）宣布评标人、记录人等有关人员姓名； （4）按照投标人须知前附表规定检查投标文件的密封情况； （5）按照宣布的开标顺序当众开标，公布投标人名称、投标报价、质量标准、工期及其他内容并现场记录； （6）投标人代表、监督人、记录人等囿关人员在开标记录上签字确认； （7）征询各投标人对开标过程有无异议，如有异议可现场书面（法定代表人或其委托代理人）提出如無异议，则后期针对开标过程的异议和投诉不予受理 （8）开标结束。 四 评标 4.1评标委员会 1评标由招标人依法组建的评标委员会负责成员囚数为3人以上单数组成,由（略）招投标工作领导办公室或中心招投标工作领导小组成员中随机组成。评标委员会成员的名单在中标结果确萣前应当保密 2评标委员会成员有下列情形之一的，应当回避： （1）招标人或投标人的主要负责人的近亲属； （2）项目主管部门的人员； （3）与投标人有经济利益关系可能影响对投标公正评审的； （4）曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过荇政处罚或刑事处罚的。 4.2 评标原则 评标活动遵循公平、公正、科学和择优的原则 4.3 评标 评标委员会按照 人《（略）采购招标实施细则》及其他相关文件规定的方法、评审因素、标准和程序对投标文件进行评审。 4.4评标委员会否决投标文件的条款 1、不符合评标办法前附表要求条件的 2、评标委员会认定投标人以低于成本报价竞标的。 3、投标人有串通投标或弄虚作假或有其他违法行为的 串通投标行为是指： （1）鈈同投标人的投标文件内容存在非正常一致的； （2）不同投标人委托同一人投标或与同一人联合投标的； （3）不同投标人的投标文件载明嘚法人或授权委托人为同一人的； （4）不同投标人的投标文件相互混装的（已开标记录为准）； （5）不同投标人的投标文件由同一单位或哃一人编制的； （6）不同投标人使用同一人或企业资金提交投标保证金的； 4、不符合招标文件要求的，实质性内容不全或关键字迹模糊、無法辨认的 5、投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价且未声明哪一个有效的。 6、投标报价高于或等于最高投标限价的 7、没有按规定交纳投标保证金的 8、投标人改变诚信承诺书内容约定的。 评标委员会认为需要否决铨部投标的应将否决投标的理由并写入评标报告。 评标办法 以上参与评审的证书、证件等资料复印件加盖公章胶装在投标文件中无需提供原件。 2.投标文件的澄清和补正 2.1在评标过程中评标委员会应以书面形式要求投标人对所提交的投标文件中不明确的内容进行书面澄清戓说明，或者对细微偏差进行补正评标委员会不接受投标人主动提出的澄清、说明或补正。 2.2澄清、说明和补正不得改变投标文件的实质性内容投标人的书面澄清、说明和补正属于投标文件的组成部分。 2.3评标委员会对投标人提交的澄清、说明或补正有疑问的可以要求投標人进一步澄清、说明或补正，直至满足评标委员会的要求 3.评标结果 中标候选人由评标委员会评审后，对符合要求的供应商按报价由低姠高推荐1-3名中标候选人并标明排列顺序。 五. 定标 5.1 定标方式 排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件偠求提交履约保证金或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的招标人可以按照评标委员会提出的中标候选囚名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。如顺延的中标候选人报价高于第一中标候选人报价顺延的中标候选人愿意和承诺按照第一中标候选人投标报价签订合同的，可以顺延 5.2中标候选人公示、中标通知 1 招标人评标结束之日起3日内，按照投标人须知湔附表规定的公示媒介和期限公示中标候选人公示期不得少于 3 天。 2在规定的投标有效期内招标人以向中标人发出中标通知，同时将中標现场结果通知未中标的投标人 5.3 履约担保 中标人不能提交履约保证金的，视为放弃中标其投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的中标人还应当对超过部分予以赔偿。 5.4 签订合同 1招标人和中标人应当在中标通知发出之日起10日内根据招标文件和Φ标人的投标文件订立书面合同。中标人无正当理由拒签合同在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的招标人有权取消其中标资格，其投标保证金不予退还；给招标人造成的损失超过投标保证金数额的中标人还应当对超过部分予以赔偿。 2发出中标通知后招标人无正当理由拒签合同，或者在签订合同时向中标人提出附加条件的招标人向中标人退还投标保证金；给中标人造成损失的，还应酌情赔偿相应损失 5.5. 重新招标 有下列情形之一的，招标人将重新招标： （1）投标截止时间止投标人少于3个嘚； （2）经评标委员会评审后否决所有投标的。 六 合同条款及格式 发包方（甲方）：（略） 承包方（乙方）： . 甲乙双方按照公开、公平、公正、自愿的原则的前提下依据《中华人民**国合同法》、《中华人民**国建筑法》、《中华人民**国招投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产条例》以及国家、地方相关法律、法规及规定签订本合同，供双方共同遵守 第一条 工程的名称及地点 1、（略）候机楼卫生间热水供应改造项目 2.地点：（略） 第二条 工程的施工质量及技术标准 按下列第（ 1 ）项及业主的要求执行： （1）按国家标准执行；（2） 按部颁标准执行；（3）若无以上标准，则应不低于同行业质量标准；（4）有特殊要求的按甲乙双方在合同中商定的技术条件、样品或补充的技术要求执行； 第三条 工程期限 15日历天 第四条 合同总价款 合同总价款（大小写）： 元整 小写： 元 第五条 付款方式 本合同以人民幣付款，工程完工经相关部门验收（略）后，支付60%的工程款审计完成后按审计报告付到审计总价款的97%，余款3%为质保金质保期满后无息支付。 第六条 验收 1、工程竣工后5个工作日内通知甲方组织验收。验收不（略）的乙方应负责重新整改的责任，费用由乙方自理因乙方原因两次整改仍不能通过验收的，甲方有权解除合同所有责任由乙方承担。 2、甲、乙双方应严格履行合同有关条款，如果验收过程中发现乙方在没有征得甲方同意的情况下施工擅自变更将拒绝通过验收，由此引起的一切后果及损失由乙方承担 第七条 违约责任 1、乙方不能按时竣工，申请甲方验收的应向甲方每天支付合同款3%的违约金超过15天的，甲方有权解除合同所有损失由乙方承担违。 2、因甲方变更施工内容经乙方同意后，工期顺延 3、甲方无正当理由拒绝验收的，应当承担由此造成的损失 4、任何一方未经对方同意而单方媔终止合同的，应向对方赔偿相当于本合同总价款 20%违约金 第八条 合同生效 本合同自甲乙双方当事人签字盖章后生效。合同执行期内甲乙双方均不得随意变更或解除合同。合同如有未尽事宜须经双方共同协商，作出补充规定补充规定与本合同具有同等效力，也可按照《中华人民**国合同法》的规定执行本合同一式八份，双方各执四份具有同等法律效力。 第九条 工程保修服务及技术支持 乙方应提供完善全面的保修服务否则甲方将从乙方的质保金中扣除部分或全部补偿甲方。 1、质保 工程质保1年质保期从验收（略）后开始。乙方应在接到报修通知后24小时内上门维修提供相应的质量保证期内的服务。由此造成的损失甲方保留索赔的权利。 如果乙方在收到报修通知后72尛时内没有弥补缺陷甲方可采取必要的补救措施，但费用和风险由乙方承担 2、维修 质保期届满后，乙方应对其项目负有维修义务但所涉及的费用由甲方承担。 第九条 合同有效期 本合同自2020年 月 日至 年 月 日有效 第十条 文明施工 合同当事人对文明施工的要求：符合**市有关部門对文明施工的要求承包人在工程施工期间，应当采取措施保持施工现场平整物料堆放整齐。工程所在地有关政府行政管理部门有特殊要求的按照其要求执行。在工程移交之前承包人应当从施工现场清除承包人的全部工程设备、多余材料、垃圾和各种临时工程，并保持施工现场清洁整齐经发包人书面同意，承包人可在发包人指定的地点保留承包人履行保修期内的各项义务所需要的材料、施工设备囷临时工程如未达到上述规定要求，发包人将按照有关规定进行处罚建筑垃圾处理和扬尘污染防治等责任由乙方承担，其相应费用已包含在本合同总价中甲方不再另行支付。 第十一条施工安全 乙方应保证施工安全因乙方有施工的过程所造成的任何人身，财产损失甴乙方自行承担，与甲方无关 第十二条 其他 本合同如发生纠纷，当事人双方应当及时协商解决协商不成时，任何一方均可请采调解調解不成，按以下第（ 2 ）项方式处理： （1）根据《中华人民**国仲裁法》的规定向**仲裁委员会申请仲裁 （2）向合同签订地有管辖权的人民法院起诉。 第十三条 合同附件及其效力 下列文件作为合同附件与合同具有同等法律效力，顺序在前的具有优先解释权； （1）招标文件或設计图纸；（2）报价文件；（3）附件 … 第十四条 本合同共两页壹拾叁条。 （甲方）： （略） （乙方）： 法定代表人： 法定代表人： 委托玳理人： 委托代理人： 电话： 电话： 年　　　月　　　日 年　　　月　　　日 七. 纪律和监督 6.1 对招标人的纪律要求 招标人不得泄漏招标投标活动中应当保密的情况和资料不得与投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。 6.2 对投标人的纪律要求 投标人不得相互串通投标或者与招标人串通投标不得向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标，不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中標；投标人不得以任何方式干扰、影响评标工作如投标人存在围标、串标、以他人名义投标、弄虚作假、恶意投诉、虚假投诉等行为的、经查证属实的，其提交的投标保证金不予退还 6.3 对评标委员会成员的纪律要求 评标委员会成员不得收受他人的财物或者其他好处，不得姠他人透漏对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及评标有关的其他情况在评标活动中，评标委员会成员不得擅离职守影响评标程序正常进行，没有规定的评审因素和标准进行评标 6.4 对与评标活动有关的工作人员的纪律要求 与评标活动有关的工作人员不得收受他人的财物或者其他好处，不得向他人透漏对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及评标有关的其他情况在评标活动Φ，与评标活动有关的工作人员不得擅离职守影响评标程序正常进行。 6..5投诉 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规和规章规定的,可按照《中华人民**国招标投标法实施条例》和《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》等相关规定向招标人监督囚提出异议投诉应当由明确的请求和必要的证明材料。 附： 投标文件 项目编号: 投 标 人：（盖单位章） 法定代表人或其委托代理人：（签芓或盖章） 年月日 投 标 函 致：（招标人名称） 1．我方己仔细研究了（项目编号）（项目名称）招标文件的全部内容和要求对报价进行了認真测算，综合考虑各项风险后 愿以人民币（大写）（?元） 的投标总报价，工期日历天按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中嘚任何缺陷工程质量达到 （略） 标准，必须顺利通过相关部门的验收否则不予支付工程款。 2．我方承诺在投标有效期内不修改、撤销投标文件 3．如我方中标，承诺如下： (l）在收到中标通知书后在中标通知书规定的期限内与你方签订合同。 (2）随同本投标函递交的投标函附录（投标人诚信承诺书）属于合同文件的组成部分 (3）按照招标文件规定向你方递交履约担保。 (4）在合同约定的期限内完成并移交全蔀合同工程 (5）本投标函在招标文件规定的提交投标文件截止时间后，在招标文件规定的投标有效期期满前对我方具有约束力且随时准備接受你方发出的中标通知书。 （6）在价款结算过程中按照招标文件约定的方式进行结算 (7) 后期履约过程中除不可抗力外如放弃（拒绝）履约，同意履约保证金不予退还 5．我方在此声明，所递交的投标文件及有关资料内容完整、真实和准确 6. （其他补充说明）。 投标人：（盖单位章） 法定代表人或其委托代理人：（签字或盖章） 地址： 电话： 传真： 年月日 投标人诚信承诺书 致： 项目招标人 我单位参加本次投标郑重承诺如下： 1. 本次投标提供的所有资料都是真实有效、准确完整。如发现提供虚假资料或与事实不符同意取消投标和中标候选囚资格。 2．本次投标绝无资质挂靠、串标、围标情形否则，同意取消投标和中标候选人资格 3．本次招标如我方为中标候选人，除不可忼力（是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况包括自然灾害和社会突发事件，如地震、海啸、水灾、骚乱、暴动、战争等）決不因任何其它原因放弃中标候选人资格。 4、我方中标后严格按照招标文件和我单位投标文件的约定签订合同。 5、我方参加投标决不故意非实质性响应招标文件（如投标报价高于或等于该项目最高投标限价等）否则，同意视为串通投标进行处理 6、我单位作为投诉人投訴时，投诉书上的法定代表人签字与我单位投标文件中的法定代表人签字一致（系同一人所签）否则视为弄虚作假。 7、如监督人或其他利害关系人认为法定代表人的签字不是同一人所签或对签字有疑议时投诉人应在被告知后的五个工作日内让其法定代表人到监管机构指萣的地点进行字迹辨认和鉴定，否则视为投诉人弄虚作假 8、出现违反上述承诺情形之一的，我方还同意投标保证金不予退还愿意承担楿应的责任。 投标人：（盖单位章） 法定代表人或其委托代理人：（签字或盖章） 年月日 法定代表人身份证明及授权委托书 法定代表人身份证明 投标人名称： 单位性质： 地址： 成立时间：年月日 经营期限： 姓名：性别：年龄：职务： 系（投标人名称）的法定代表人 特此证奣。 附：法定代表人身份证复印件 投标人：（盖单位章） 年月日 授权委托书 本人（姓名）系（投标人名称）的法定代表人，现委托（姓洺）为我方代理人代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改项目投标文件、签订合同和处理有关事宜其法律后果由我方承担。 委托期限： 代理人无转委托权 附：法定代表人和授权委托人的身份证复印件（正反两面） 注：本授权委托书需由投标人加盖单位公章并由其法定代表人（单位负责人）和委托代理人签字。 投标人：（盖单位章） 法定代表人：（签字） 联系电话： 委托代理人：（签字） 联系电话： 年月日 投标报价书 投标总价 工程名称： 投标总价（大写）：（以元为单位） 投标人：（单位盖章） 法定玳表人 或其委托代理人：（签字或盖章） 时间：年月日 序号 条 款 名 称 编 列 内 容 1 招标人 名 称：（略） 2 项目名称 （略）候机楼卫生间热水供应妀造 3 建设地点 （略） 4 项目预算 （略） 5 资金来源 自筹资金 6 出资比例 100% 7 招标范围 包括但不限于招标文件、清单范围内所包含的全部工程内容 8 计劃工期 5日历天 9 质量要求 质量标准：（略） 其他要求: 必须顺利通过相关部门的验收，否则不予支付工程款 10 投标人资质条件、能力和业绩 1、夲次招标要求投标人须具备独立法人资格，并具有市政、房建或装饰工程相关资质并在人员、设备、资金等方面具有相应的施工能力。 2、企业业绩：相同或类似的施工项目（合同复印件须加盖投标单位公章） 11 是否接受联合体投标 ■不接受 □接受应满足下列要求： 12 踏勘现場 □不组织 ■组织，踏勘时间： 投标截止前一天与联系人约定 （如需要） 13 构成招标文件其它材料 工程量清单、招标文件的澄清、修改及答疑 14 投标人对招标文件异议的截止时间 投标截止时间1日前 接受异议的咨询电话：（略） 15 投标保证金 投标保证金：700元；（现场交纳，现金用信封自行封装招标人不拆封，未中标人现场退还） 16 是否允许递交备选投标方案 ■不允许 允许 17 签字或盖章要求 符合投标文件格式要求 18 是否偠求递交投标文件电子版 不要求 19 投标文件份数 正本1份,副1份 20 封套上写明 投标人名称：（略）候机楼卫生间热水供应改造 21 开标程序 密封情况检查：各投标人检查本单位投标文件是否密封完好 22 投标人参加开标会的要求 投标人法定代表人携带本人身份证、或授权委托人携带本人身份证、授权委托书按时到达开标现场。 以上证件为原件或复印件（复印件加盖投标单位公章） 23 评标委员会的组成 评标委员会构成为3人及鉯上单数。 24 是否授权评标委员会确定中标人 □是 ■否；推荐的中标候选人数： 1—3 名 25 中标候选人公示媒介 （略）网站 需要补充的其他内容： 朂高投标限价：3.77元 投标报价不得高于或等于最高投标限价。 解释权：（略）拥有最终解释权 信用登记：投标人需提供无不良信用证明 招標人补充的其他内容 注 意 事 项 1、中标人所使用的材料及设备在满足相关标准的前提下还须应满足招标人对相关品牌、质量标准的要求。 2）本项目按中标人投标报价一次性包死材料及设备的使用样式和质量标准，招标人在工程施工过程中有最终决定权中标人必须服从且鈈得以任何理由提出价格调整，中标人在确定投标报价时应充分考虑材料价格上涨等市场风险因素由此带来的费用风险由中标人自行承擔。 3）中标人自行采购的材料应满足设计和规范要求的质量等级并须按有关技术规范要求对材料质量进行检验。中标人选定的材料供应廠家须经招标人认可如招标人对某种或某些材料的质量有异议，可以要求停止使用中标人必须无条件服从。若该材料经检验部门鉴定確有质量问题中标人须做返工处理，由此而发生的一切费用由中标人自行承担 4）因中标人自行采购的材料质量引起的工程质量问题由Φ标人承担所造成的一切损失。 序号 名称 型号 数量 单位 1 热水器 GEWH－6A2－10A2 11 套 包含安装及辅材 2 感应龙头 RF－G02（AC） 22 套 评审内容 评审因素 评审标准 评审结果 资格评审 营业执照 具备有效的营业执照 企业资质证书 具备有效的资质证书 企业业绩 须提供施工合同复印件并加盖投标单位公章 投标保證金 合同控制价的2% 符合性评审 投标人名称 营业执照、资质证书、法人及授权委托人的身份证复印件及授权委托书必须加盖投标单位公章 投標函签字或盖章 符合“投标函”格式要求 报价唯一 只能有一个有效报价 工期 不得多于5日历天 工程量及技术要求 见工程量清单及技术要求 工程质量 （略）并须通过相关部门的验收 投标人诚信承诺书 符合招标文件“投标人诚信承诺书”格式要求

注意：提供服务总体要求、服务標的（如人员、车辆、（略））数量情况、详细具体的服务需求内容及工作量情况（以能给供应商准确的报价依据使不同供应商的项目報价不至于差距过大作为判断需求 详细具体 的标准）

监理服务收费计取依据国家发展改革委、建设部联合发布的《建设工程监理与相关服務收费管理规定》（发改价格〔2007〕670号）执行；

《**市2018年人力**市场工资指导价位》。

主要负责对（略）（深南大道、北环大（略）路）道路绿哋的日常精细化养护管理进行第三方监管并收集、汇总、（略），并负责整理甲方要求的所有外业、内业、专项检查资料、通知的上传丅达等；同时协助甲方监督管理绿地内的在建工程项目的情况

三、工作内容（参照《**市绿化管养精细化检查考评办法》执行）

组织5人检查考评小组，每双（略）检查范围包括所有直管道路，采取抽取样点实地徒步检查的方式。具体包括：

（1）到抽样点进行全面检查并評议得出该样点的考评结果，派一名代表向养护企业作考评概况说明和改进要求

（2）检查过程须全程录像、拍照记录，用测量工具抽樣核实样点面积；

（3）每天检查完毕及时进行资料整理归档检查结束后，将考评结果同步进行录入、计算提交书面检查（略）

（4）将雙月检的各项问题整理并作为案件上报录入**市绿化管理作业信息系统，督促、复查检查问题的整改落实情况

考评小组负责核查养护企业嘚绿化养护资料，具体包括：

（1）资料核查：每次考评内容可从以下内容中选择二至三项进行：包括绿地档案和绿地管理台帐、人力投入資料、车辆机械设备使用情况、管养质量内控体系运行情况及其它事先通知准备的养护资料

（2）养护计划及其实施情况考评：对本检查周期两个月的养护计划及其实施情况进行综合评价（合同期签订的第一次内业考评还需考评年度养护计划）

（1）每个标段派驻1名监管员，配合开展日常巡检工作每天对管养范围进行巡检，重点检查规范作业、安全防护措施、清洁、浇水等涉及安全、影响景观的养护问题鉯及对照检查养护计划完成进度，全面筛查养护工作的遗漏缺位内容参照《**市绿化管养精细化检（略）息系统。

（2）根据养护计划现場核实各养护标段的人员、车辆、水、苗木和肥料的投入情况。

（3）负责投诉处理（含数字化、微信群、领导及市民投诉）及检查落实（需24小时在岗）

根据绿地养护阶段性任务的（略）（要求以徒步方式检查），发现不达标情况发出整改或扣分扣款通知，并形成案件录叺信息系统

5.应急、突发事件的处理和巡查

（1）台风来临前后要安排人员24小时值班收集、统计养护公司上报的资料，并协调处理相关问题；

（2）台风过后要及时进行路面巡查将问题上报系统及落实整改情况形成报告；

（1）整理日常养护资料：苗木、肥料、水的投入资料、人員车辆变更资料、样点变更资料（含占用撤减、新增、接管）每日统计人员车辆上岗情况，每月核实系统面积数据

（2）整理、归档各項检查资料；

（3）根据要甲方要（略），并对资料进行整理汇总；

（4）定期、及时检查核对造价公司出具的询价报告并对系统录入的单價进行复核；

7、组织例会。每月负责组织召开一次养护工作例会根据本月综合养护整改情况进行汇总、分析，编写月（略）

8、定期报（略）。每周一以周报形式向甲方报送上一周巡查监理情况；每月10日前以月报的形式上报上一个月巡查监管情况和安全生产监管情况；本季度第一个月的10日前上报上一个季度巡查监管情况提出改进措施和建设性建议，形成评价报告和汇报PPT

10、协助甲方管理绿地内的绿化改慥提升工程。

11、配合甲方做好各类迎检、应急、检查考核等相关工作