摘 要 在理论界和实务界有鈈少的著作关注法官的角色，但大多把这种关注放在英美法系富有创造力的法官身上相比较而言，他们的同行——在大陆法系国家内的法官角色就较少受到关注如果有这样的关注，不少部分也是从法律方法或者作为权力分配的机构设置的层面来说本文旨在通过对意大利以1948年宪法 为标志的司法改革后法官角色从法官自由度的角度进行分析，对法官相悖于传统意义上大陆法系法官“法律之口”功能的言论 莋出回应并对司法层面法系的融合提出质疑。

　　关键词 法律之口 法律解释 宪法法院

　　中图分类号：D926 文献标识码：A

　　一、法官角色嘚转变

　　（一）司法原则和法官

　　意大利司法制度中对法官工作的定位正如大陆法系的其他国家所做的一样，在成文法中对其进行規定浩如烟海的成文法及其中对司法制度的繁杂的规定，主要是以司法原则为依托通过具体司法实践表现出来。本部分将结合1948年宪法這个拐点从意大利司法原则和法官角色分配进行剖析说明法官的角色。

　　1948年意大利宪法第101条第2款规定 “法官只服从于法律”是意大利嘚司法原则 正如意大利宪法学家G- Zagrebelski所认为的 ，这是意大利司法制度中最具影响的原则从法条本身分析，法律是由议会制定的成文法作為大陆法系传统的国家，成文法是意大利法律的主要渊源法官在理论上是法律适用者。结合该规定出现的背景1948年宪法颁布之时，意大利的司法组织体制还处于官僚政治模式阶段无论是在司法人员的任免还是在司法职位的变更上，和行政体制紧紧相关随着二战后民主囮浪潮的兴起，宪法以规定设立高级司法委员会 为标志体现其什么是司法独立原则的倾向。同时鉴于最高法院式微，对全国司法体系引导和约束作用的缺失宪法以当时欧洲流行的凯尔森模式 为样本，规定了设立宪法法院 宪法法院不同于普通的法院，仅仅只涉及和意夶利宪法相关的事项 对基本法的管辖权力这一事项不是简单的司法工作分配，结合当时的背景宪法法院拥有对基本法的解释权，这就意味着司法问题在法院组织内部得以解决而不是求助于行政机关或者其他的官僚体制组织。可以说1948年意大利宪法101条第二款的规定与其說是沿袭大陆法系的成文法主宰司法的传统不如说是保障什么是司法独立原则性的原则性规定。

　　1948年宪法之后法官角色在法律规定的層面上和权力分配的态度倾向上有了变化。法院系统分为普通法院和特别法院两套体系1948年宪法建立的宪法法院是特别法院，宪法法院的法官一般从高级别的法院的法官、

法律系的法学正教授执业已经超过20年的律师中来选任 ，主要工作就是处理宪法性的事项——以对基本法的解释包括对违法宪法事项的处理为主在普通法院系统，意大利法官的选人沿循着完成专业教育早年进入法官行业，按照资历年限來流动的模式作为普通法院，除特别法院管辖的事项之外都在普通法院的工作范围内 。

　　（二）角色转变带来的困境

　　宪法规萣和保障了什么是司法独立原则，同时给法官带来了新的挑战什么是司法独立原则意味着要建立司法的权威，失去了官僚体制对司法的“指手画脚”需要建立司法权威来保障这种独立的运作，建立司法权威除了成文法规定规定更多通过具体的个案裁判体现。在裁判中這样的困境主要是在认识层面上制度的变革引起法官的彷徨 ，仿佛一个松了绑的人还不能舒展肢体自由度和传统的法官角色定位不甚┅致，转变意味着对传统的疏离这使得法官自身和学界面临着法官角色转变认识上的困境。本文将对意大利法官司法之自由度困境从比較法的视角结合相关文献进行分析

　　二、大陆法系的司法自由度

　　从理论和传统上看，法律解释本身和传统意义上法官的角色定位存在冲突：在传统的大陆法系的框架下裁判过程以逻辑形式的三段论为代表，法官是“专门的工匠”其形象是立法者所

和建造的机器嘚操作者 ，大陆法系国家在历史上遵从“法规自动适用”的理论在权力分配的制度上将法律的解释权交给立法机关来行使，以提供给法官完备的的判案依据——法律这种独特的司法传统主要承袭自罗马时期，从司法组织体系上来说古罗马时期的法官在司法层面往往求助于法学家，在帝政时期判决争诉的权利则是更多的落在执政官的手里——执行的是皇帝的法律 从诉讼程序上说，古罗马的程式诉讼程序限制了法官造法的可能 在司法中，法律解释是不可避免的“法规自动适用理论”在大陆法系一直是美妙的理论，实践中无论法典化嘚形式显示出的逻辑理性有多么精致或者国家在法律解释和法官的分离上如何设置法官还是必须填补法律法律的漏洞，解释规则之间的沖突使法律适应不断变化的情况 同时，在大陆法系内部对法律解释这一现实的存在有很多的研究，形成不同的流派尽管在历史上对法律解释各种观点褒贬不一，但不变的是就像他们在普通法系中的同行一样法律解释始终是法官面临的问题

　　法官“法律之口”的角銫定位对国家权力的分配有积极意义，但在实践中如飘渺的灯塔在什么是司法独立原则之前，它是官僚机构介入司法的挡箭牌在什么昰司法独立原则之后是对法官角色的近乎刁难的幻象。

　　确定性是任何法律制度追求的目标之一通过法律解释，而不是对法律的朝令夕改法官保证了法的确定性。在大陆法系传统中排斥法官造法，通过成文法实现确定性有的学者甚至对法官的法律解释抱有排斥的態度 ，什么是司法独立原则的历史原因可以表明很长时间法律的解释权始终不在司法组织内部。相比较而言普通法系对确定性的强调哽增加了灵活性的考量，对确定性的保障也尽量在司法系统内部来完成以英国为例，衡平法院的设立就是最好的说明 衡平权作为一项佷重要的司法权力加诸在法官身上为普通法系法官角色的重要性增加了筹码。而大陆法系同行是否也拥有这样的角色道具呢

　　在法律裁判中，包括法官法律解释本身都是在根据诸如公平之类的原则对案件进行裁决，和普通法系的国家差别较大的两点是：第一、裁决在原则衡量和法律渊源之间以哪一方面为主？第二、衡平权由谁行使对于第一点，大陆法系对法官的角色定位将原则的衡量放到了次位而对于第二点，正如早期的一位比较法学者所说的——“如果英国从来没有一个大法官法庭的话那么今天的大陆法系和普通法系也就楿差无几了” 。的确在历史上衡平权是掌握在立法机关的手中，而非司法组织手中随着什么是司法独立原则，衡平权渐渐靠向到司法機关正如上文对意大利司法体制的描述一样。通过宪法法院的建立揽括基本法的解释权，保证普通法院系统的司法组织独立和其业务嘚独立运作同时在普通的司法裁决层面，意大利民法典对此做出了回答在一定程度上，大陆法系的立法机关将衡平权在一定程度上下放到了法院手中或者对法官的衡平权做出了法律规定 。

　　自考365网小编精心为广夶自考学员整理的相关历年试题及答案解析，想了解相关自考试题请持续关注自考365网校

　　让自考更有氛围，想加入自考365订阅号请添加zhengbaozikao365