四川取消省长办公会　政府会议纪要将会逐步淡出
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四川取消省长办公会　政府会议纪要将会逐步淡出
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&&&&会议纪要，这种老百姓最熟悉不过的政府文件，甚至常常作为诉讼的依据，目前在四川正被严格规范出口。 这是四川省省长张中伟近日在接受中央媒体依法行政采访活动中告诉记者的。根据新修订的《四川省人民政府工作规则》规定，四川省政府取消了省长办公会，今后政府一般不出会议纪要。 　
&&&&张中伟说，政府部门要严格规范内部行为，立法时要注意处理规范性文件与法律法规的关系，规范性文件与会议纪要的关系。8月24日，四川省政府常务会议修订《四川省人民政府工作规则》，确定今后省政府会议制度只有省政府全体会议和省政府常务会议两种形式，形成的会议纪要能公开的尽量公开。
&&&&以往，各地政府的议事程序通常有全体会、常务会、省长(市长)办公会，有的地方甚至还有专题会。虽然各地省长办公会或市长办公会都明确了召集的程序，但往往副省长、副市长等主管领导召集相关部门就做出决策，形成会议纪要并对外产生约束力，部门利益难免。
&&&&因为质疑会议纪要的法律效力，由此引发的争议近来频频曝光。据新华社报道，今年4月，海南省白沙县政府以一纸会议纪要将民营橡胶收购站收胶的权利剥夺，规定全县民营橡胶产品由县热作场统一收购、加工、销售。
&&&&7家橡胶收购站告上法庭，请求法院判令县政府撤销该会议纪要。而重庆市万州区白羊镇更以会议纪要的形式，违反教育部“一费制”规定，要求学校向小学一年级新生每人收取“普九”借资费120元。
&&&&类似的会议纪要有法律效力吗？国务院法制办副司长吕锡伟表示，会议纪要应该只是政府内部议事的记录。四川取消会议纪要，体现了国务院今年4月份公布的《全面推进依法行政实施纲要》的精神。
&&&&纲要明确：“合法行政是依法行政的基本要求之一。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”吕锡伟说，这意味着现今各级政府及其部门制定的具有普遍约束力的规范性文件，即“红头文件”，以后只能对行政机关内部有效，不能对涉及老百姓利益的事情今天发一个文，明天发一个文。
&&&&他说，以前我们国家因为政出多门，政府表达意志混乱。纲要提出十年建立法治政府，为达到合法行政的要求，首先要规范部门发文，部门不能随意表达意志，不能作为制定规则的主体；其次，要发文必须政府统一发文，规章里能明确的尽量明确，不能明确的，尽量不要出台。
&&&&目前四川省广安市除了取消市长办公会，不搞会议纪要外，还启动了“红头文件”的前置性审查，未经法制办审查的文件不得直接报市政府领导审批，没有经过市政府常务会议或全体会议决定也不得出台。今年已有两件“红头文件”因审查没通过不予出台。
&&&&四川省省长张中伟表示，为规范各级政府和部门出台“红头文件”，防止“红头文件”相互打架或与法律法规规章相抵触，四川省政府近期还将发布《四川省行政规范性文件制定和备案规定》。（辛红）
来源：法制日报
编辑：陈静
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红头文件冲突法律的责任归属　——— 兼评福州王凯锋案
内容题要 制定红头文件有一定的法律依据，但红头文件不是政策，其效力具有双重性。红头文件制定中存在的“三乱”现象、监督手段的虚置以及法律体系和行政体制层级过多等因素，使之冲突法律不可避免。对违法制定红头文件的行为，不能以属于实施抽象行政行为，应当承担政治责任或者宪法责任、享有法律豁免权、属于集体行使职权等为由使其逃避法律制裁。行政法学上所谓抽象行政行为和具体行政行为的学理划分造成了立法的不统一和司法适用中的混乱。刑法及相关法律的有关规定可以成为对违法制定红头文件者定罪量刑的依据，但对违法红头文件的执行者追究刑事责任，目前还缺乏法律支撑。认真研究并建立健全违法红头文件制定者和执行者的法律责任追究制度，是依法治国和依法行政的紧迫需要。司法机关对王凯锋案的公正判决意义重大。&&&&&&&&&&&&关键词 违法红头文件 法律冲突 行政行为 政治责任 宪法责任 法律豁免 法律责任 刑法 行政法&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&细心的读者会发现，新年伊始，媒体上有关各类典型案例的报道大有雨后春笋之势，从揭露足球“黑哨”、听证火车票涨价[2]，到广西河池市人大常委会否决政府整治网吧的工作报告[3]、泸州市人大代表曾建余为民请命却遭遇逮捕、公诉和判刑[4]，等等，几乎每件案例都有沉甸甸的轰动效应，都有令人颇费思量的法律内含，都向我们提出一些紧迫而不容回避的问题，即：法律之剑究竟止于何地？谁该向法律负责？如何向法律负责？&&&&&&&&&&&&其中，媒体报道的一个主要方面就是，红头文件与法律频频发生冲突。比如，中国人民银行成都市分行年初在媒体上刊载招聘通知，要求报考男职员身高不得低于1米68，引起四川大学的周伟副教授代理求职学生向中国人民银行成都市分行提起宪法诉讼，状告银行侵犯了宪法规定的平等权[5]。比如，法制日报1月15日、16日连续在一版显著位置，报道国家药品监督管理局等二部门以部门通知形式将修订后药品管理法中有关内容推迟2个月实施的违法行为及社会反响[6]。当然，最典型的是法制日报1月12日刊载的一则题为《政策和法律打架 责任谁来承担？》的“疑难”案例：福建省长乐市财政局先后与27家企业签订周转金借款合同，并由企业所在地的乡镇财政所提供担保（财政所由财政局领导，实际是财政局的派出机构）。这27家企业倒闭后，财政周转金尚有745、8万余元未能收回。长乐市人民法院于是以玩忽职守罪判处该市财政局长王凯锋有期徒刑5年6个月。法院认为，担保法规定：“国家机关不得作为担保人”；王凯锋身为财政局长，应当对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。而王凯锋则大喊冤枉，认为自己不存在玩忽职守的问题，因为他是严格按照福州市榕委（1999）9号文件精神办事的，而福州市政府在2000年6月还专门以《关于研究协调第三批产业扶持资金安排有关问题》的专题会议纪要形式，要求坚决落实榕委（1999）9号文件。福州市委、市政府制定的文件违背了担保法的规定，王凯锋因为认真执行文件不料却最终背上玩忽职守的罪名！“此判决一作出，在当地引起舆论大哗。当地旁听的一位财政干部说得一针见血：‘王凯锋是政策和法律冲突的牺牲品！’”“王凯锋的行为，一方面是下级服从上级的职务行为，另一方面却被指控为犯罪。政策和法律打架，执行政策的人成了替罪羊。”[7]&&&&&&&&&&&&王凯锋案带有普遍性，它的曝光刚刚露出红头文件冲突法律的冰山一角，也将红头文件冲突法律的有关问题典型和紧迫地摆在我们面前。&&&&&&&&&&&&一、红头文件是什么？ &&&&&&&&&&&&1、红头文件的法律依据是什么？&&&&&&&&&&&&“红头文件”是通俗的称谓，泛指宪法、法律、法规、规章以外有关机关和部门的非立法性文件。既包括对抽象性事项的规定，也包括对具体事项的规定，但在理论和实践中引起普遍争议的是对抽象性事项作出规定的红头文件[8]，我们姑且称之为非立法性规范性文件。由于是以各级国家政权机关的名义发出的措施、指示和命令，代表国家行使各项管理职权，因而要套以象征国家机关权威的“红头”，故称红头文件。&&&&&&&&&&&&从宪法、地方组织法和立法法等法律的有关规定来看，有权制定红头文件的主体还是相对清楚的[9]。也就是说，除了制定行政法规、规章等立法性活动外，国务院可以规定行政措施，发布决定和命令；国务院的部门有权在本部门的权限内发布命令和指示；县级以上地方各级人民政府有权规定行政措施，发布决定和命令；县级以上地方各级人民政府所属各工作部门以及乡镇一级的人民政府有权发布决定和命令。这样，乡镇一级人民政府，县级以上的地方各级人民政府及其所属工作部门、国务院及其部门，都是法定的红头文件制定主体。以此为标准衡量，上述福州市榕委（1999）9号文件则不是法定的红头文件，而福州市政府《关于研究协调第三批产业扶持资金安排有关问题》的专题会议纪要，则可以归为红头文件，属于行政措施一类。&&&&&&&&&&&&2、红头文件是“政策”吗？&&&&&&&&&&&&上述法制日报《政策和法律打架 责任谁来承担？》的标题，就是将福州市政府的红头文件当作“政策”的。而在实际工作中，一个机关、一个部门发一个通知，作一项规定，我们总习惯认为上面又来“政策”了。不仅如此，理论界比较普遍的观点也是将红头文件等同于政策的，认为在党和国家生活中，政策太多太滥，政策即红头文件高于法律已经成为影响法律实施的重要原因。&&&&&&&&&&&&但仔细分析一下就会发现，红头文件和政策是有很大区别的，它完全不能等同于严格意义上的政策。什么是政策呢？按照《辞海》的解释，政策是“国家、政党为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则。具有鲜明的阶级性。革命政党的政策是一切实际行动的出发点，并且表现于行动的过程与归宿。无产阶级政党在马克思主义基本原理指导下，从实际出发，制订和执行正确的政策，是革命和建设事业获得胜利的重要保证。政策需要在实践中检验正确与否，并且在实践中得到丰富和发展。”[10]从上面的定义可以看出，政策具有以下特点：第一，只有国家和政党才能制订政策；第二，政策是实现路线和任务的行动准则；第三，政策具有鲜明的阶级性；第四，政策需要在实践中检验和发展。其中，很重要的一点是，政策的制订主体只有两个，即国家和政党。毛泽东同志常说，政策和策略是党的生命。这符合我们国家的实际。因为长期以来，我们的各项政策首先是由中国共产党制定的。那么，党的政策和国家的政策、法律是什么关系呢？对此，彭真同志解释得很清楚：“党的政策要经过国家的形式而成为国家的政策，并且要把在实践中证明是正确的政策用法律的形式固定下来。”[11]这样，具体说来，我们国家有权制订政策的只有党中央和国务院，而地方各级党委和政府的职责，是具体落实党中央和国务院的政策，而不是自己去制定政策。如何去落实政策呢？制定红头文件是一个重要方式，而不是说用政策去落实政策。如果说谁都可以制订政策，那么党和国家的政策就没有什么权威了，政策的制定也就乱套了。所以，地方各级人民政府制定的红头文件包括上述福州市政府的专题会议纪要都不是政策。&&&&&&&&&&&&3、红头文件有什么效力？&&&&&&&&&&&&理解红头文件的效力应当从两个方面进行。一方面，在国家的规范性文件体系中，红头文件的效力是最低的。因为根据宪法和有关法律的规定，我国的规范性文件效力等级是呈金字塔形的。宪法处于最高等级，以下分别是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章[12]，而处于最低一级位阶的则是红头文件。红头文件不得违背任何上一位阶的规范性文件。但另一方面，相对于具体的行政执法部门和执法人员来说，红头文件又具有最高的效力。这是由我国的法律体系和行政管理体制决定的。这一点本文将在第四部分展开论述。&&&&&&&&&&&&二、红头文件何以冲突法律？ &&&&&&&&&&&&1、红头文件的制定中存在“三乱”现象。一是制定主体乱。从中央到地方的各级政权机构包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关以及它们下属的各个职能部门，都可以以本机关、本部门的红头纸下发各种文件；除了政权机关外，党的各级机关及其部门、人民团体以及企业事业组织等也可以以本机关、本组织及其下属部门的红头纸下发各种文件。红头文件的制定主体相当混乱[13]。二是规范的事项乱。红头文件所规定的问题和事项林林总总，千头万绪，无所不包，几乎没有人能够总结出其中的规律。三是制定程序乱。各个机关、部门和组织究竟是在按照什么样的程序制定红头文件，也是各使其招，也几乎没有人能说得清楚。而到目前为止，除了个别地方对红头文件的制定程序作出了有关规定外，从保证国家政令统一、建立完备的文书制度的角度看，对谁有权制定红头文件，哪些事项才能由红头文件加以规定，各类主体需要按照什么样的程序制定红头文件，国家还没有作出统一规范。可以说红头文件已经成为规范性文件管理中最为混乱的领域乃至死角。“三乱”的存在使红头文件冲突法律成为必然。&&&&&&&&&&&&2、对红头文件的监督实际处于虚置状态。宪法、地方组织法等法律明确规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的决定和命令；国务院有权改变或者撤销各部、委员会的不适当的命令、指示和规章，以及地方各级国家行政机关不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府不适当的决定、命令；乡镇一级的人民代表大会有权撤销乡镇人民政府的不适当的决定和命令。但在实际工作中这些规定基本处于虚置状态[14]。监督手段的虚置使已经冲突法律的红头文件得不到纠正，从而间接放纵了红头文件对法律的恣意冲突。&&&&&&&&&&&&3、法律体系和行政体制的层级过多。我国是单一制的大国，情况异常复杂。为完成对这样一个大国的有效管理，又不得不建立多层次的立法体制和法律体系，在宪法下面有法律，在法律下面有行政法规，在行政法规下面有地方性法规，在同级地方性法规下面还有政府规章；不得不建立多层次的行政管理体制，在国务院下有省级人民政府，省级人民政府下面又分别有副省级、地市级、县级和乡镇级人民政府。在这样复杂的法律体系和行政体制下，每一级政府都是执法机构，都有权制定各类文件，上下级关系看似等级分明，实则错综复杂，这就使得红头文件冲突法律的现象不可避免。&&&&&&&&&&&&4、需要指出的是，依法治国虽然作为一项治国的基本方略被广为提倡和宣传，但人治的传统还是根深蒂固的。行政执法队伍的法律意识和法制观念不强，过分热衷于用红头文件和个人权力而不是用法律去治理国家、管理社会的认识偏差，在全社会还未得到根本扭转。这样红头文件泛滥和冲突法律的现象就见怪不怪了。&&&&&&&&&&&&三、违法红头文件制定者的责任 &&&&&&&&&&&&长期以来，我们对国家政权机关在行使职权过程中对公民、法人及其他组织造成损害的责任追究，完全停留在对具体案件的处理上，即国家机关及其工作人员只对其具体行使国家权力的行为负责任。对国家机关制定具有普遍约束力的规范性文件这一行为，宪法和有关法律仅规定了相应的撤销程序，但对文件制定主体究竟应当承担何种责任没有明确规定。[15]这一问题在学术研究中也几乎是盲点。有权机关几乎没有依法撤销违法规范性文件的先例。而王凯锋因为执行党委、政府违法文件而被一审判刑的案例，实际意味着执行“恶法”的人必须承担法律责任，而制定“恶法”的人则可以逍遥法外。而制定具有普遍约束力的“恶法”的抽象行为，比之执行这一“恶法”的具体行为，显然更具有极大的社会危害性。&&&&&&&&&&&&王凯锋案的曝光，引起社会对违法红头文件[16]的广泛关注和讨论。一种倾向性的观点是：违法红头文件是以政府的名义制定的，属于抽象行政行为；由此带来的责任属于政治责任或者宪法责任；政府负责人对制定的红头文件应当豁免具体的法律责任；红头文件以政府的名义制定和发布，不好追究个人责任。这就需要我们回答以下四个问题：&&&&&&&&&&&&1、抽象行政行为可以不负法律责任吗？&&&&&&&&&&&&行政法学上普遍的观点认为，抽象行政行为是行政主体运用行政权，针对不特定人或事制定具有普遍约束力的行为规则的行为，包括行政立法和制定行政规范两类。[17]行政诉讼法、行政复议法对有关受案范围的规定也用“具体行政行为”一词，以示与抽象行政行为的区别，而目前也仅有这两部法律作出这样的规定。但是，上述理论和立法在实践中产生了误导，使人误以为抽象行政行为连提起诉讼都不可以，对其制定者的具体法律责任则更不可以追究了。[18]&&&&&&&&&&&&而所谓抽象行政行为和具体行政行为只是我国学者对行政行为进行的一种学理上的划分，将这种学理上的划分部分而非统一地运用于立法中，会导致立法的混乱和司法适用中的矛盾。比如，刑法在规定国家机关及其工作人员的一系列犯罪行为时，都没有对他们的犯罪行为是“具体行为”还是“抽象行为”作出界定。这说明，不论“抽象行为”还是“具体行为”，只要触犯刑法，都是可以定罪处罚的。同样地，其他很多法律如海关法、证券法、公司法、土地管理法、人口与计划生育法等等，都规定国家机关及其工作人员有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的，要进行行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而这些机关及其人员也几乎都是行政机关及其人员，他们的行为显然既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为，只要触犯了法律，都必须追究责任。&&&&&&&&&&&&即使在法律上，抽象行政行为和具体行政行为也是十分相对的概念。下一级机关制定红头文件的行为本身就是对上级机关规范性文件的具体执法行为。比如，宪法规定，国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令，这个规定实际上是要求国务院以具体手段去落实宪法和法律的规定。那么，在宪法和法律这个层面上，国务院规定行政措施，制定行政法规,发布决定和命令的行为就是具体行政行为。为落实法律和国务院的行政法规、决定和命令，各部委以具体手段制定规章的行为，也是具体行政行为。以此类推，任何上一级的行政机关规范性文件相对于下一级来说都是“抽象”的，而下一级机关的落实性规范性文件都是具体的。只要下一级在落实性规范性文件时违背上一位阶的规范性文件，就是具体的违法行为，下级机关及其负责人就必须根据违法行为的轻重承担相应的法律责任。笼统地将行政行为划分为具体行为和抽象行为，实际上淡化了违法红头文件制定者的法律责任。&&&&&&&&&&&&所谓抽象行政行为是针对不特定多数人作出的具有普遍约束的规则的说法，在实践中也是有害的，甚至会成为某些部门和人员规避法律的借口。比如，上述药品监督管理局等二部门发出的违法推迟某些药品停止广告的通知，看似针对不特定人数的普遍性通知，但谁又能排除药监局明知就那么几家单位在做药品广告，而故意“抽象性”地发文给他们“具体地”予以照顾呢？实践中，一些机关和部门正是打着发红头文件的旗号，给一些具体的个人或单位违法犯罪提供方便的。&&&&&&&&&&&&2、什么是政治责任或者宪法责任？&&&&&&&&&&&&这是两个用得十分频繁却罕见解释的术语。目前为止，各种大型工具书对此都没有相关解释[19]。只有《辞海》对什么是“政治”从侧面进行了解释：即“政治所要处理的关系主要是国家生活中的各种关系包括阶级内部的关系、阶级之间的关系、民族关系以及国际关系等。并表现为代表一定阶级的政党、社会集团、社会势力在国家生活和国际关系方面的政策和活动。”[20]但这个解释说明，政治是属于国家生活和国际生活中的事务，并由政党和社会集团推动的。如此而来，一个地方人民政府及其部门乃至乡镇人民政府制定红头文件的行为显然不能说是政治行为，由此产生的责任显然不能说是政治责任。&&&&&&&&&&&&而对什么是宪法责任、宪法责任到底包括哪些具体的责任，各方面的认识也十分模糊[21]。有的学者将宪政行为概括为组织行为、立法行为、国防和外交行为、公民参与行为以及立法机关监督行为。按照这一理论，由上述行为引起的责任该是宪法责任了。但这一观点又没有将红头文件的制定纳入“立法行为”中。[22]笔者不敢贸然对“宪法责任”下定义，但不主张将制定红头文件列为宪法行为，因为如果将一个县级人民政府及其部门乃至乡镇人民政府制定的乱收费之类的红头文件，称之为政治行为或者宪法行为，并将由此带来的责任称为政治责任或者宪法责任，显然缺乏严肃严格的理论证明和法律依据，也会导致政治责任和宪法责任的泛滥。退一步讲，即使认可制定红头文件属于政治行为或者宪法行为，其责任属于政治责任或者宪法责任，那么违法红头文件制定者即使承担了具体的政治的或者宪法的责任（如被弹劾、罢免等），也不影响其承担行政的、民事的以及刑事的责任，因为这些责任本身就是宪法责任的具体化。&&&&&&&&&&&&3、红头文件制定者享有法律豁免权吗？&&&&&&&&&&&&对于公务员的法律豁免权各国都有严格限定，并存在很大争议。为什么要给予政府官员豁免权呢？在美国，这是基于公共政策的考虑。公务员特免制度旨在保护政府职员在作决定时，大胆果断，不必顾虑诉讼的牵连。但是，“要使豁免权适用于某一公务员的行为，这些行为必须是在该公务员的权限范围之内。因为当公务员不是在正当地制定政策时，不存在任何政策利益，只有在公务员的行为是在其职权范围之内时，他们才享有豁免权。”“豁免权是无畏的政策制定的需要”。[23]但官员特免制度不是减轻官员的责任，使官员处于特殊地位。不是一切官员不问职务如何都享有同样的特免。官员免除其民事责任，但不能免除其刑事责任及其他责任。[24]在实行联邦制的美国，其主权在州，而一些州的法律下都是没有豁免权的。[25]&&&&&&&&&&&&我国现行的宪法、法律和行政法规没有规定对政府公务员制定红头文件的法律豁免权乃至制定行政法规和规章的豁免权。即使依据上述理论，赋予其豁免权，那么，福州市委、市政府的红头文件制定者也完全不是在法律授予的权限内行使职权的，相反，他们正是反法律之道而行之，背离了公共利益的宗旨去制定红头文件的。因此，其行为已不属于依法行政的公务行为，不可能受到法律保护。&&&&&&&&&&&&4、以政府名义制定的非法红头文件能否追究个人责任？&&&&&&&&&&&&当然可以。政府以及政府的代表都不能超越法律，即使在英国，“如果公共当局超出其权力范围行事，他们就同其他个人一样，对其侵权行为负责。这一总的原则对国王、国家各行政当局及部长们都适用。”[26]我国的行政机关实行首长负责制，各级行政机关及其部门的负责人依照民主集中制的原则，在民主讨论的基础上由个人决策，个人负责。民主集中制决不意味着集体讨论，集体不负责。个人负责也决不意味着个人可以无限地负责行使权力，而不负责承担法律责任。具体到红头文件的制定上，就是谁签署谁负责。其责任不仅包括承担宪法以及有关组织法规定的撤销、质询、罢免等法律后果，还包括承担相应的行政责任、民事责任直至刑事责任。刑法和其他相关法律都规定得很清楚，在国家机关的违法犯罪中，对直接责任人员要依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。红头文件的签署者就是直接责任人员。&&&&&&&&&&&&一个典型的反证是，前一段时间在陕西的小媒窑爆炸、广西南丹媒窑注水以及江西烟花厂爆炸等事件中发生重大人员伤亡，从省长到市长、县长等负有间接领导责任的不少行政人员都受到政纪处分以及法律追究。以此为对照，如果直接制定违法红头文件造成重大损失的行政责任人员可以不追究法律责任，则是不可思议的。&&&&&&&&&&&&5、福州市的红头文件制定者应当承担何种责任？&&&&&&&&&&&&榕委（1999）9号文件的制定者须承担党纪处分和法律责任。宪法第5条规定，一切国家机关和武装力量、各政党都必须遵守宪法和法律；一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。党章规定，党的领导是路线、方针和政策的领导。上述榕委文件存在两方面的问题：一是党政不分，以党代政，干预了应当由政府领导和决定的行政事项，违背了党的有关方针政策；二是将党的文件与法律对立起来并凌驾于法律之上，违背了宪法第5条和担保法第8条的规定。&&&&&&&&&&&&上述福州市政府的会议纪要也存在两方面的问题：一是违背上述宪法和担保法的规定，以落实党委文件的形式执法犯法；二是违背了宪法和地方组织法的有关规定。宪法第108条规定，地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定；地方组织法第59条规定，县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。福州市政府在作出有关落实市委文件纪要时，有责任知道也应当知道担保法的有关规定，以及其所属工作部门和下级人民政府的执行情况，如发现违法行为须依法监督和撤销。&&&&&&&&&&&&刑法第397条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，要依法追究刑事责任。所谓“滥用职权罪”，是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权或者超越职权，致使公共财产、国家财产和人民利益遭受重大损失的犯罪。“玩忽职守罪”是指国家机关工作人员不履行、不正确履行或者放弃履行其职责，致使公共财产、国家利益和人民利益遭受重大损失的犯罪。滥用职权是行为人手中有权，并且滥用权力；玩忽职守通常表现为工作马虎、极端不负责作或者放弃职守。[27]福州市委、市政府的有关决策人员，明知或者应当知道担保法禁止国家机关作担保人的规定，却以红头文件的形式要求地方财政部门为企业作担保，结果造成国家巨额财产的损失，这是典型的执法犯法。依照刑法的规定，上述福州市红头文件制定者构成了滥用职权罪。以福州市榕委名义发出的违法红头文件应当由同级党委或者上级党委予撤销，以市政府名义发出的违法红头文件应当依照宪法和地方组织法的有关规定，由福州市人大及其常委会或者由上级人民政府予以撤销。除了依据党法党规、宪法、地方组织法和公务员暂行条例等法律法规对有关责任人员作出处理外，对于构成犯罪的，可以依据刑法追究其刑事责任。&&&&&&&&&&&&四、违法红头文件执行者的责任 &&&&&&&&&&&&对此问题本文以王凯锋为例论述。首先必须肯定的是，长乐市的检察机关和审判机关是负责任的。他们忠诚于法律，依法独立行使审判权，力图动用法律的力量去保护国有资产，对造成国家利益重大损失的犯罪行为进行控诉和审判。但是，这样一个控诉和审判显然缺乏法律的支撑。不错，王凯锋身为财政局长，只要财政周转金在发放、回收中出了问题，他就应当依法承担责任。但这有一个前提，即王凯锋在政府的领导下能够自主地依法行政。而本案的主角王凯锋却身不由已，他明知担保法是禁止国家机关作担保人的，但他直接面对的是福州市委和市政府。弄清王凯锋的法律责任需要讨论以下问题：&&&&&&&&&&&&1、王凯锋负法律责任有理论依据吗？&&&&&&&&&&&&有。因为王凯锋是长乐市财政局长，是政府组成人员，而最根本的，他是一名执法人员。他的职责就是不折不扣地执行国家的法律法规。在国家的法律体系中，他最优考虑执行的应当是上位法。在下一位阶的规范性文件包括红头文件与上位法发生冲突时，他理所当然应当优先执行上位法，并有权拒绝执行违法的红头文件。因为下一位阶的规范性文件包括红头文件本身就是为执行上位法而制定的，当两者发生冲突的时候应当以上位法为准。在下位法与上位法发生冲突时，优先执行上位法是法治国家的法定通例。[28]但我国的宪法和法律对此却没有具体的规定。&&&&&&&&&&&&2、王凯锋负刑事法律责任有法律依据吗？&&&&&&&&&&&&没有。法院给王凯锋定的罪名是玩忽职守罪。如果以王凯锋的行为对照刑法第397条有关玩忽职守罪的规定，他恰恰是不折不扣地忠于职守，认真执行市委、市政府文件的[29]。如此忠于职守者又何罪之有？&&&&&&&&&&&&3、王凯锋究竟是离法律更近还是离福州市政府更近？&&&&&&&&&&&&回答这个问题是理解王凯锋不须承担刑事责任的关键。宪法第107条规定，依照法律规定的权限管理本行政区域的经济、教育、文化等各项事业的，是“县级以上的地方各级人民政府”，而不是政府所属的各工作部门。也就是说，直接向法律负责的应当是人民政府而不是政府所属的工作部门。如果说这一规定不够清楚的话，宪法108条的规定则是明明白白的：“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作”。地方组织法第59条的规定则更具体：县级以上的地方各级人民政府“执行本级人大及其常委会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令”，“领导所属各工作部门的和下级人民政府的工作”；第66条则从另一个方面规定：地方各级人民政府的各工作部门都受人民政府的统一领导，并且依照法律和法规的规定受上级人民政府的主管部门的业务指导或者领导。这说明，政府所属各部门即使是直接执法的部门，它的执法活动也是在同级人民政府的领导下进行的。不管它执的是什么“法”，它怎样执法，都首先要接受同级人民政府的领导。而宪法和法律都没有规定，下级人民政府只接受上级人民政府的“正确”领导，政府的各个部门只接受本级人民政府以及上级人民政府部门的“正确”领导。&&&&&&&&&&&&另一方面的情况表明，政府的工作部门也不直接向本级人民代表大会负责并报告工作，因为宪法第110条的规定也是明明白白，向本级人大及其常委会报告工作的是各级人民政府而不是政府工作部门。所以，王凯锋显然是离福州市政府更近而不是离法律更近，首先向福州市政府而不是向法律负责。&&&&&&&&&&&&王凯锋离福州市政府更近而不是离法律更近，还有一个重要论证。那就是，用我国的行政体制与司法体制做比较。宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这表明，人民法院的审判权是自主和独立行使的，人民法院的上下级是监督与被监督而非领导与被领导的关系。因此，在审判工作中，一旦发生福州市政府的规范性文件与法律冲突的情形，人民法院无疑要服从法律而不是福州市政府。这是由我国的司法体制决定的。&&&&&&&&&&&&4、王凯锋应当优先执行法律还是优先执行红头文件？&&&&&&&&&&&&王凯锋既然是离福州市政府更近而不是离法律更近，在法律和红头文件之间，他当然就离福州市政府的红头文件更近，优先执行红头文件而不是法律。政府为什么要制定红头文件呢？一是法律已有规定但不够具体，需要用红头文件进一步具体化，以落实法律的规定。在此情况下王凯锋执行红头文件就是执行法律，并且由于法律规定不具体而只能优先执红头文件，以执行红头文件的方式去执行法律。至于判断红头文件是否冲突法律则不是他的法定职责。二是法律没有规定但现实情况需要用行政手段加以管理，因而制定红头文件。在此情况下王凯锋只能执行红头文件，因而不会发生红头文件和法律的冲突。如果红头文件制定得好，并得到不折不扣的执行，将来还会为国家立法提供经验。这个成绩当然也首先归于福州市政府而不是王凯锋。那么，王凯锋是否有离法律更近的时候呢？有。在只有法律规定而没有政府的相关具体规定时，王凯锋就离法律更近。这说明法律的规定是明确具体的，不需要政府再辅以具体规定去落实。在此情况下，政府的意志吻合于法律规定，王凯锋认真执行法律就是认真执行政府意志。相反，他如果执法犯法，也就违背了政府意志，所谓法网恢恢针对的当然也只能是他本人及其部门而非政府了。&&&&&&&&&&&&上述情况表明，王凯锋优先执行红头文件是我国的法律体制和国家的行政体制决定的。如果认为王凯锋在政府红头文件与法律发生冲突时，应当优先执行法律而拒绝执行红头文件，那么就会导致以下后果：第一，破坏首长负责制的行政管理体制。行政首长负责制的重要特征，是建立起上下级之间领导与被领导、服从与被服从的关系，责任明确，事权集中，以保证行动果断迅速，提高行政工作效率。我国的行政领导体制虽然不同于军事领导体制，不要求下级行政人员象军人一样无条件地服从上级，但个人服从组织、下级服从上级、地方服从中央仍然是法定的领导体制，不容动摇。第二，赋予了下级行政机关及其工作人员违宪审查权。如果允许王凯锋拒绝执行福州市委、市政府的红头文件，实际意味着王凯锋有权判断和审查上级机关规范性文件的合法性，并有权依据自己的判断决定是否执行。这是一项十分重大的权力。授予其这一权力，就可能从根本上动摇我国的人民代表大会制度。[30]&&&&&&&&&&&&宪法41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。根据这一规定，王凯锋有权对福州市有关红头文件制定者的违法失职行为进行申诉、控告和检举，但必须指出，宪法的这一规定有两个前提：第一，这是一个普通公民的权利，王凯锋要控告也只是以公民身份，而不是以公务员身份；第二，这一规定只是公民的权利，而不是法定义务，更不是国家公务员的法定义务。王凯锋完全可以不行使这一权利。国家公务员暂行条例第7条规定，国家公务员有“对国家行政机关及其领导人的工作提出批语和建议的权利”。但对于这一权利王凯锋同样是可以放弃的。&&&&&&&&&&&&5、王凯锋应当负何种责任？&&&&&&&&&&&&说王凯锋不应背玩忽职守之罪名，并不意味他就没有任何责任了。作为普通公民，宪法第53条规定了其必须遵守宪法和法律、爱护公共财产的义务。作为国家工作人员，国家公务员暂行条例第6条规定了他必须遵守宪法、法律和法规，依照国家法律、法规和政策执行公务的义务。对于上述法定义务，王凯锋没有履行，因此，应当依据公务员暂行条例对其作出行政处分。除此之外，我们似乎找不出其他惩罚王凯锋的法律依据了。&&&&&&&&&&&&五、王凯锋案给我们的启示 &&&&&&&&&&&&在我们这样一个人口众多、行政区域广大、情况异常复杂的单一制大国中，如何坚定不移地维护法制的统一，树立法制的权威，真正做到红头文件服从法律、领导人个人言论和红头文件止于法律之界，事关依法治国事业乃至整个改革开放和现代化建设事业的成败得失。一切国家机关、组织和人员都必须在宪法和法律的范围内活动，这一精神在宪法中已经得到郑重宣示。立法法已初步建立起对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的审查监督程序。行政复议法也初步建立起公民通过个案对行政机关相关抽象性文件进行监督的制度。但迄今为止，在实际工作和生活中，与法律不统一甚至直接违背法律的各级各类红头文件还大量存在，这些红头文件常常打着执行法律的名义，凌驾于法律之上，实际起着干扰法律贯彻实施的负面作用。红头文件歪曲法律、凌驾于法律之上，实际是人治思想的体现，祸害极大。&&&&&&&&&&&&相信王凯锋案件只是红头文件冲突法律的一个极端和典型。要真正做到维护法制统一，让红头文件少一点并无条件服从于法律，还需要我们付出漫长和艰辛的努力。而司法机关以此为契机对王凯锋案件进行全面调查，正确适用法律，特别是依法追究违法红头文件制定者的法律责任，意义将是十分重大的。&&&&&&&&&&&&解决红头文件冲突法律的问题至少需要着手进行以下几项工作：第一，立法中要进一步细化法律法规的内容，明确法定的各类事项，使制定红头文件成为一项多余的工作。第二，建立健全对红头文件的各项备案审查制度，加强对文件本身的监督。第三，确立对违法红头文件制定者的法律责任追究制度，促使各级政府及其部门在法定的权限范围内行使权力，承担责任。第四，从法律上明确执行违法红头文件者的责任，使之不能逃脱法律的制裁。第五，在理论中加强对宪法责任的研究，填补对规范性文件制定者责任研究的空缺。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&--------------------------------------------------------------------------------&&&&&&&&&&&&[1] 刘松山，全国人大常委会法工委国家法行政法室。&&&&&&&&&&&&[2] 这两个案例在人民日报、法制日报、中国青年报等各大小媒体中都有大量报道，一时为全国所瞩目。其中关于足球“黑哨”的法律适用以及听证程序中听证代表如何产生等有关问题至今在法律上还未找到没有异议的解决办法。&&&&&&&&&&&&[3] 法制日报日。&&&&&&&&&&&&[4] 载《中国青年报》日。&&&&&&&&&&&&[5] 载《中国青年报》日、11日。有趣的是，在成都市武候区人民法院受理这件宪法诉讼案后，成都市人民银行旋即撤销原先的招聘通知，重新发布一则通知，取消其中有关年龄限制的规定，并声明以后一通知为准。银行的第一则招聘通知显然违背了宪法的有关规定，但银行对该违宪通知戏剧性撤销又使法院对这一案件的受理陷于中断。因为人民法院能否直接引用宪法作为判案根据至今还是存在很大争议的悬而未决的问题。&&&&&&&&&&&&[6] 见《法制日报》日，标题为《部门通知比法还大？》，16日《岂能变通或“驾空”法律》。修订后的药品管理法明明规定：“处方药可以在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业上介绍，但不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。”该法自日起实施。国家药监局等二部门《关于加强药品广告审查监督管理工作的通知》的红头文件，恰恰是“为了切实贯彻药品管理法”，但此番贯彻却成了对法律的超越和“变通”。它规定，非抗生素类感染处方药、激素类处方药等三类处方药，以及已经审批的广告审查批准文号在有效期内的处方药，在日起停止在大众媒介发布广告。这实际是公然以部门红头文件的形式，将药品管理法的实施日期推迟了2个月！&&&&&&&&&&&&[7] 见法制日报日三版。&&&&&&&&&&&&[8] 由于对具体事项作出规范的红头文件法律责任相对明确，本文着重讨论对抽象性事项作出规范的红头文件。&&&&&&&&&&&&[9] 本文由此讨论的红头文件将主要是指各级人民政府及其部门制定的红头文件。需是指出的是，现行宪法和法律规定的人民法院和人民检察院的职权是依法独立行使审判权和检察权，以及具体应用法律的司法解释权。但在实际工作最高法院和最高检察院以红头文件的形式颁布了不少违背宪法、法律的规定，对法院的组织、职权和运作程序等应当属于全国人大及其常委会的专属立法事项进行规定。&&&&&&&&&&&&[10] 见《辞海》，上海辞书出版社1989年版，第1653页。&&&&&&&&&&&&[11] 见彭真：《论新时期的政法工作》，中央文献出版社1993年2月版，第363页。&&&&&&&&&&&&[12] 当然，根据立法法的规定，处于同一位阶的地方性法规和部门规章、政府规章不能笼统分谁高谁低。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&[14] 不要说红头文件，即使是立法法已经对法规、规章等立法性规范性文件规定了违宪审查程序的情形下，国家至今也几乎没有对一件违法的法规规章进行审查撤销。而在实际中违背法律的法规规章决不在少数。&&&&&&&&&&&&[15] 1989年制定的行政诉讼法、1994年制定的国家赔偿法都没有规定公民可以对行政机关制定的规范性文件提起控告，可以对非法规范性文件造成的损害提出赔偿要求。1999年制定的行政复议法进了一大步，它规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的各级人民政府及其部门（国务院除外）制定的规章以外的规定不合法，可以一并提请复议审查。这实际是将红头文件纳入了行政复议的范围。但对红头文件制定者的责任仍然没有作出规定。&&&&&&&&&&&&[16] 当然，本文所讨论的违法红头文件也仅限于以王凯锋案为例，即其内容触犯法律规定的红头文件。&&&&&&&&&&&&[17] 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第137页。&&&&&&&&&&&&[18] 而在我国，制定有关法律时没有将抽象行政行为纳入司法审查的范围，一个重要原因，是我国实行人民代表大会制度，不同于西方的三权分立，行政机关对权力机关负责，由司法机关审查行政机关的文件，就有司法干预行政的嫌疑。&&&&&&&&&&&&[19] 仅对什么是“政治”这一概念，在政治学领域就至少有8种解释。见陈振明主编：《政治学》，中国社会科学出版社，1999年6月版，第4至6页。&&&&&&&&&&&&[20] 见《辞海》，上海辞书出版社1989年版，第1653页。&&&&&&&&&&&&[21] 笔者查遍了历年来的法学论文，未见到一篇专论宪法责任的，莫纪宏先生的专著《现代宪法的逻辑基础》（法律出版社2001年12月版）辟了专章论述宪法责任的逻辑结构，甚至论述了“宪法责任的判定标准”和“宪法责任的形式”，按照他的论述，红头文件制定者应当承担的也许就是宪法责任。&&&&&&&&&&&&[22] 见叶必丰：《宪政行为与行政行为》，载北大法律评论第4卷第1辑，法律出版社2001年8月版，第281页。&&&&&&&&&&&&[23] 见切斯特．J．安提奥、迈洛．R．梅切姆著：《公务员的豁免权与侵权责任》，中国社会科学出版社1997年12月版，第9、10、45页。&&&&&&&&&&&&[24] 见王名扬蓍：《美国行政法》下册，中国法制出版社1995年1月版，第793页。&&&&&&&&&&&&[25] 见注23第45页。&&&&&&&&&&&&[26] 威廉．韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年7月版，第35页。&&&&&&&&&&&&[27] 见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年4月版，第562、563页。&&&&&&&&&&&&[28] 比如，根据英国的《王权诉讼法》，行政人员就没有服从违法命令的义务，行政人员服从和执行上级违法的命令，不能成为豁免其法律责任的事由。在二战后著名的纽伦堡审判中，法西斯战犯也没有因为执行希特勒政府法律和命令的辩护而能逃避国际法的惩罚。&&&&&&&&&&&&[29] 法制日报1月12日关于王凯锋案的报道中已透露，2001年底一些刑法专家专门在中国人民公安大学对王凯锋的罪名进行了严密论证。专家们一致认为，王凯锋的行为严格依据上级有关领导的指示和文件进行，是认真履行职务的行为，不符合刑法有关成玩忽职守罪的规定。&&&&&&&&&&&&[30] 目前，我国唯一明确规定上级机构必须保证下级人员依法履行职责以及下级人员有权拒绝上级指示的法律是会计法。该法第28条规定：“单位负责人应当保证会计机构、会计人员依法履行职责，不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。会计机构、会计人员对违反本法和国家统一的会计制度规定的会计事项，有权拒绝办理或者按照职权予以纠正。”这是一项适用于会计这一特殊专业技术人员的特别法律规定。它与行政机关的管理体制显然并不相同。&&&&&&&& &&&&文章来源：《法学》2002年第3期&&&&
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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