案例研习（68）：公司分立解决之道
【案例情况】
一、南方泵业：剥离长期股权投资，股权机构无变化
（一）发行人此次分立的目的及原则
90%78.125%
（二）公司分立方案，包括资产、债务剥离的依据及其具体内容
5,7005,200500
3,008.7257.86%
523.6410.07%
313.566.03%
208.524.01%
208.524.01%
208.524.01%
208.524.01%
2007331258,344,515.34138,503,026.22119,841,489.12240,344,515.34138,503,026.22 101,841,489.1218,000,000.000.0018,000,000.00
20073313,725.947,590.081,320.5
200733113,850.3
20075162007710500
5,70057.86%10.07%8%6.03%4.01%4.01%4.01%4.01%2%
20075222007652007331
200762520071572007331500500
-""(20061 )""2006
70.5%70.26%53.61%57.63%
2007516200733120076525,834.4513,850.3011,984.151,8004.501,320.504755,7005,200500200715620071572007710
二、毅昌股份：股东随资产同时拆分
（一）分立情况说明
20053285,00024
20057545,0008862
200575520,000
20054425,0005,000
2005614200511
20053312005011
246,972,407.47197,264,331.8949,708,075.58311,342,240.6645,000,101.78266,342,138.88
[2005]005 336,036,196.49
20050092005006
（三）分立时关于债务清偿的协议内容以及债务的清偿情况
2009292,0002,000
（四）各方当事人和政府主管机关对高新集团分立事项的确认
2008429[2008]52 2005
2008512[2008]52
2008513[2008]52
200878200860
（五）反馈意见关注问题
三、宝泰隆：控股股东剥离出主要生产性资产
2007118201045005009,00082.4561%12.2%16/60%
9,0001,000
20071110[2007]013372007930
2007930181,688,343.81
29,000100%
11,129,895.29100%
31172,276,232.4810634.08%57,898,679.8480.11%
8,282,216.04
173,406,127.77159,028,575.1391.71%
20071229200818[2008]0100120079301,0009,000
20081173909,000
20081165951,000
【案例评析】
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律师详解商业尽职调查的360个细节:第四部分 公司的类型变更,合并,分立,解散以及股东资格
时间：&&|&&作者：刘树明&&|&&浏览：1061
有限责任公司提交股东会决议，股份有限公司提交股东大会决议。有限责任公司由代表三分之二以上表决权的股东签署(股东为自然人的由本人签字;自然人以外的股东加盖公章)。
公司的类型变更、合并、分立、解散以及股东资格商业律师作为资本市场的“守门人”和企业稳健经营的安全卫士，应当勤勉尽责、恪尽职守，为投资人和并购方核实每一个交易细节、控制每一项法律风险。律师尽职调查包括但不限于二十九大类360个细节，作为投资人和并购方，应当铭记于心、活学活用。四、公司的类型变更、合并、分立、解散以及股东资格64.公司类型变更程序对拟议交易存在影响【刘树明律师详解】公司类型变更需要提供以下资料：①法定代表人签署的《公司变更登记申请书》(公司加盖公章);②公司签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》(公司加盖公章)及指定代表或委托代理人的身份证复印件(本人签字);应标明具体委托事项、被委托人的权限、委托期限。③有限责任公司提交股东会决议，股份有限公司提交股东大会决议。有限责任公司由代表三分之二以上表决权的股东签署(股东为自然人的由本人签字;自然人以外的股东加盖公章);股份有限公司由代表三分之二以上表决权的发起人加盖公章或者审议章程的股东大会会议主持人及出席会议的董事签字确认。一人有限责任公司应提交股东的书面决定(股东为自然人的由本人签字，法人股东加盖公章)。国有独资公司提交出资人或授权部门的书面决定。④公司章程修正案(定代表人签署);⑤法律、行政法规和国务院决定规定变更公司类型必须报经批准的，提交有关的批准文件或者许可证书复印件;⑥公司营业执照副本。有的公司类型变更要经过报批程序，时间比较长，一旦未能获批，对拟交易会产生重大影响。65.合并、分立、解散不符合法定程序【刘树明律师详解】①《公司法》第172条&公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。第&173条&公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。第174条&公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。第175条&公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。第176条&公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。第179条&公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记;公司解散的，应当依法办理公司注销登记;设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。第180条&公司因下列原因解散：(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(二)股东会或者股东大会决议解散;(三)因公司合并或者分立需要解散;(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(五)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。第181条&公司有本法第一百八十一条第(一)项情形的，可以通过修改公司章程而存续。依照前款规定修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。第182条&公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。第204条　公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。②《公司法》司法解释二第一条　单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：(一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的;(二)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的;(三)公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的;(四)经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。第二条　股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十四条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。第三条　股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全。第四条　股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人;原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼。其他股东或者有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。第五条　人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。第六条　人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力。人民法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。公司合并、分立或解散都有一定程序，不按程序合并、分立或解散，会遗留诸多问题，带来诸多经营风险。66.合并、分立、解散对拟议交易存在不利影响【刘树明律师详解】参照第65项，公司合并、分立、解散对拟议交易存在不利的影响，应结合交易时间、交易类型、交易金额等综合考虑。67.公司的登记股东与实际股东不一致【刘树明律师详解】《公司法》司法解释三第二十四条&当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十二条、第三十三条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。第二十五条&有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。第二十七条&公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。第二十八条&股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照第一百零六条的规定处理。原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持;受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。第二十九条&冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任;公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。68.公司的外方股东资格是否符合法律规定【刘树明律师详解】①《指导外商投资方向规定》②《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》外国投资者在中国设立外商投资企业，亦或通过并购、依法强制执行或依法继承等合法事由欲取代外商投资企业的原股东享有并实施作为新股东的权利义务时，就必须在该变更事由发生之时向审批机关完成审批程序，否则确权困难。69.拟议交易中股东资格是否满足特殊行业的法律规定【刘树明律师详解】①公司股东任职资格汇总公务员《》第53条第14款规定，&公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务&。因此，国家公务员是不可以投资公司成为股东的。虽然公务员不能因个人营利目的担任企业董事、监事、经理，但是可以根据上级的决定，到国有企业事业单位挂职锻炼(包括担任董事、监事、经理职务)。【百润股份公务员持股转给其老公，科士达转让给实际控制人弟弟等案例。】党政机关的干部和职工根据《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》以及《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》，国家机关法人的干部和职工，除中央书记处、国务院特殊批准的以外，一律不准经商、办企业。因此，国家机关法人的干部和职工不得投资公司成为股东。《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》第二条规定，禁止私自从事营利性活动，不准个人或者借他人名义经商、办企业。处级以上领导干部配偶、子女根据中央纪委《关于&不准在领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动&的解释》(中纪发[2000]4号)、《关于省、地两级党委、政府主要领导配偶、子女个人经商办企业的具体规定(执行)》(中纪发[2001]2号)和各地市纪委《关于区、县党政机关局级领导干部的配偶、子女不准在领导干部管辖的业务范围内投资兴办可能与公共利益发生冲突的企业。县以上党和国家机关退(离)休干部《中共中央办公厅、国务院办公厅关于县以上党和国家机关退(离)休干部经商办企业问题的若干规定》明确禁止县级以上党和国家机关退的(离)休干部，不得兴办商业性企业。因此，县级以上党和国家机关的退(离)休干部是不可以投资公司成为股东的。国有企业领导人《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第5条规定，国有企业领导人员不得有利用职权谋取私利以及损害本企业利益的下列行为：(1)个人从事营利性经营活动和有偿中介活动，或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资入股;国企领导人配偶、子女《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第6条规定，国有企业领导人员的配偶、子女及其他特定关系人，在本企业的关联企业、与本企业有业务关系的企业投资入股。现役军人《中国人民解放军内务条令》第127条规定，军人不得经商，不得从事本职以外的其他职业和传销、有偿中介活动，不得参与以营利为目的的文艺演出、商业广告、企业形象代言和教学活动，不得利用工作时间和办公设备从事证券交易、购买彩票，不得擅自提供军人肖像用于制作商品。《中国人民解放军纪律条令》第3章第3节27条：参与经商或者偷税漏税，情节较轻的，给予警告、严重警告处分;情节较重的，给予记过、记大过处分;情节严重的，给予降职(级)、降衔(级)、撤职、取消士官资格处分。银行工作人员目前没有统一的明文规定禁止银行工作人员投资其他企业，但各商业银行对其员工都有不同程度的限制性规定。目前银监会正在征求意见制定相关规定：《银行业金融机构从业人员职业行为指引(征求意见稿)》第十条，坚持以客户和所在银行(公司)利益为重。当发生利益冲突时，应申请回避，或向管理层、利益相关人充分披露利益冲突信息，以保障业务处理的公平合理。从业人员如果与客户有亲属关系，批准贷款时应回避;不得在其他公司兼职(本行或本公司委派的除外)或从事第二职业;不得在工作时间炒股票;不得在所在银行(公司)外参与经营性或营利性活动。在职教师我国《教师法》和《教师职业道德规范》没有规定教师不可以做股东。教师也不是公务员，他们只是有些待遇按照公务员或者不低于公务员对待。所以，他们可以投资做股东。但是，不可以做公司的职员，也不可以利用教师的权利为自己或他人谋利益。职工持股会日，民政部民办函[号《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》中特别规定，&由于职工持股会属于单位内部团体，不应再由民政部门登记管理，各地民政部暂不对企业内部职工持股会进行社团法人登记;此前已登记的职工持股会在这次社团清理中暂不换发社团法人证书&。据此，职工持股会不具有社团法人的主体资格，其作为股份有限公司的发起人，缺乏法律依据。日，中国证监会亦在其《复函》中指出：&职工持股会不能成为公司的股东。&国有企业职工《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》规定，(3)国有大中型企业主辅分离辅业改制，鼓励辅业企业的职工持有改制企业股权，但国有企业主业企业的职工不得持有辅业企业股权。国有大型企业改制，要着眼于引进先进技术和管理、满足企业发展资金需求、完善公司法人治理结构，提高企业竞争力，择优选取投资者，职工持股不得处于控股地位。(4)严格控制职工持股企业范围。职工入股原则限于持有本企业股权。国有企业集团公司及其各级子企业改制，经国资监管机构或集团公司批准，职工可投资参与本企业改制，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。未成年人国家工商行政管理总局于日《关于未成年人能否成为公司股东的答复》(工商企字131号)：《公司法》对未成年人能否成为公司股东没有作出限制性规定。因此，未成年人可以成为公司股东，其股东权利可以由法定代理人代为行使。”但是要注意无民事行为能力或者限制民事行为能力的人不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。家庭成员家庭成员尤其是夫妻共同设立公司由于涉及到财产的独立性问题，存在公司性质模糊(可能是一人公司)及权利处置(夫妻后的股权分置)的问题。家庭成员共同出资设立有限责任公司，必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需提交财产分割的书面证明或者协议。分公司有限责任公司或股份有限公司可以对公司制企业、集团所有制企业投资，但其所设立的分公司不能对外投资。一人公司一人有限公司原则上可以成为公司的股东;自然人只能投资设立一个一人有限公司，而且该一人有限公司不能投资设立新的一人有限公司。商业银行商业银行原则上不能成为非金融机构的股东，但国家另有规定的除外，如司法判决或抵押质押等不属于主动投资行为。被吊销营业执照的公司拟上市股东被吊销营业执照，但其法人资格并未就此消亡，营业执照的吊销只说明其丧失了经营资格，其法人资格依旧存在，因此不影响其对股份的持有。但因为营业执照被吊销，可能存在法人资格丧失的风险，由此导致股权的不确定性。因此拟上市鉴于股权的稳定性考虑，若出现被吊销营业执照的法人股东，还是建议转给他人。非营利性非企业法人总体上来说，机关法人、社会团体法人、事业单位法人等非企业法人都可以投资设立有限责任公司、股份有限公司和外商投资企业等。但是一般来说，国家政府性质的非盈利性的非企业法人不具备股权投资的主体资格。基金公司基金会可以成为公司的股东。个人独资企业个人独资企业可以作为有限公司的股东，并可设立分支机构。不得投资设立非公司企业法人。外商投资企业出资额已缴足、已经完成原审批项目、已经开始缴纳企业所得税的外商投资企业可以作为发起人。合伙企业合伙企业可以作为有限公司的股东，并可以设立分支机构。中介机构会计事务所、审计事务所、资产评估机构、不得设立公司。《公司登记管理若干问题的规定》第21条规定，会计事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为资产主体向其他行业投资设立公司。事业单位《中央行政事业单位国有资产管理暂行办法》第29条规定，各部门行政单位和参照公务员法管理的单位，不得将国有资产用于对外投资。其他事业单位应当严格控制对外投资，不得利用国家财政拨款、上级补助资金和维持事业正常发展的资产对外投资。高校教育部发布了《教育部关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》(教科发[2005]2号文)，该文对部属高校做出了如下规定：高校除对高校资产公司进行投资外，不得再以事业单位法人的身份对外进行投资。社会团体法人《民政部、国家工商行政管理局关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》规定，开展经营活动的社会团体，必须具有社团法人资格。不具备法人资格的社会团体，不得开展经营活动。社会团体开展经营活动，可以投资设立企业法人，也可以设立非法人的经营机构，但不得以社会团体自身的名义进行经营活动。社会团体从事经营活动，必须经工商行政管理部门登记注册，并领取《企业法人营业执照》或《营业执照》。村民委员会目前没有禁止性规定。自治区人民政府2011年3月发布的《广西壮族自治区人民政府关于进一步全面推动全民创业加快推进城镇化跨越发展的意见》，中允许“个人独资企业、合伙企业、个体工商户、农民专业合作经济组织、有投资能力的居民委员会、村民委员会作为股东或发起人设立公司”。由此，可以初步推定村委会作为发起人应该是可以的。三房巷(600370)公司实际控制人周庄镇三房巷村村民委员会持有控股股东三房巷集团95%的股权，同时拥有第二大股东100%的权益。②另外，一些特殊行业对发起人资格是有限制的。70.信托公司以自有资金投资于拟上市公司【刘树明律师详解】信托公司的资金分为两类，一类是自有资金，一类是信托资金，信托公司以自有资金持股的公司如果上市是允许的，与一般法人股东没有区别，但信托公司以信托资金持股的公司是不允许上市的。信托资金属于信托公司“吸储”资金，但照比银行，这笔资金的针对性更强，即吸收资金的时候，参与信托的投资者就已经知道资金用于何处，属于专项资金。那么信托资金持股，其实就是把各种股东合在一起，成为一个冠冕堂皇的法人股股东。这种行为，在证监会眼中，属于故意规避《公司法》规定的股份公司股东不超过&200人限制的行为，股东超过200人，根据《》就视为公开发行，公司开发行要取得证监会同意。现实中，我们国家因为在上世纪90年代曾经进行过大规模的国有企业改造情况，股东人数超过200名的情况也算是遍布华夏了，曾经一度，很多公司通过信托手段规避股东不得超过200人的规定，在证监会很容易地发现之后，遂出台其内部规定，信托公司以信托资金持股的，与工会持股、委托代持视同一致，不允许上市。71.自然人设立的一人有限责任公司拥有多家一人有限责任公司【刘树明律师详解】《公司法》第五十八条　一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。72.股东是否满足公务员法等相关法规的规定【刘树明律师详解】参见第69项律师详解。73.股权质押可能造成股东变更【刘树明律师详解】《》第七十八条以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。(笔者注：该条实际已经被《物权法》更改)股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。《公司法》第七十二条第一款、第二款&有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。《物权法》第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。在股权质押融资或接受股权质押的担保或反担保实务操作中，应先要求股东提供相关的股东会决议，然后签订完备的股权质押合同并及时做好公司内部登记以及外部登记的公示程序，以避免纠纷产生，损害各方利益。《物权法》第229条准用219条第2款债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。从上述规定可以看出，以股权质押的情况下，一旦到期不能履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，股权就须拍卖、变卖或者折价处理，股东可能发生变更。74.股权质押是否合法有效【刘树明律师详解】首先，股权质押有程序上的要求。在股权质押融资或接受股权质押的担保或反担保实务操作中，应先要求股东提供相关的股东会决议，然后签订完备的股权质押合同并及时做好公司内部登记以及外部登记的公示程序，以避免纠纷产生，损害各方利益。《担保法》第七十八条以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。(笔者注：该条实际已经被《物权法》更改)股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。《公司法》第七十二条第一款、第二款&有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。《物权法》第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。《物权法》第212条质权自出质人交付质押财产时设立。《公司法》第141条发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。其次，股权质押有法律上的限制。第一百四十一条&发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。第三，法律不承认流质条款的效力。75.公司的注册资本来源于集资入股【刘树明律师详解】首先，存在名义股东与实际出资人的问题。《公司法》司法解释三第二十五条&有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。第二十六条&名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第二十七条&公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。其次，存在可能存在非法集资的问题。第三，存在上述第69项所涉及的问题。76.是否存在信托持股【刘树明律师详解】《中华人民共和国信托法》颁布并实施以来，采用信托持股的方式设立公司或持有公司股权的行为有&了法律依据。在信托持股方式下，委托人可委托受托人以受托人的名义对公司进行投资或持有公司股权，由委托人或其指定的受益人享受由此产生的收益或损失。常见的信托持股结构中，委托人包括公司和个人，受托人包括专业的信托投资公司、一般的公司或个人，而受益人通常是委托人。采用信托持股的目的可能有以下几种：①保密，委托人出于某种原因，不愿意自己的名字出现在工商登记资料或公开披露信息上，因而采取信&托持股方式，使得受托人作为公司股东享有权利并承担义务，而委托人看起来与公司无关;②法律限制，法律上对特定公司，如证券公司、基金公司、银行等的股&东资格、持股比例有特殊要求，一般的投资者可能达不到该要求，因此委托符合该要求的受托人以股东身份对特定公司进行投资;③委托管理，委托人基于对受托&人管理才能的信任，将股权交给给受托人进行运作和管理。信托持股的安排可以帮助委托人实现上述目的，但在中国目前的法律环境下，信托持股存在以下法律风险：①&信托持股无效的法律风险信托的典型特征是转移信托财产和委托管理，即委托人把信托财产(如现金、股权、实物或其他财产权利)转移给受托人，并由受托人以其自身名义对信托财产进行管理、运用和处分。委托人和/或受益人一般不参与信托财产的管理，只是接受管理的结果并享受管理产生的利益。例如，信托投资公司向社会公众发放的受益凭证或实行的集合投资计划就体现了典型的信托投资功能，即社会公众把现金交给信托投资公司进行管理，并享受信托管理产生的收益，社会公众本&身并不参与到信托管理事物当中。某些信托持股安排可能会因不符合信托的典型特征或信托目的违法而被认为是无效信托。例如：委托人本身&直接投资某类行业(如银行、证券)的公司受到法律的限制，而以合格第三方(受托人)的名义对该类行业的公司投资持股，但受托人只是该公司的名义股东，并不对所持股权进行实际控制和经营管理，委托人实际控制和管理该股权。则这一安排属于名义信托，名义信托不具备信托的第二个特征：委托管理，因此严格说来并不&是《信托法》规范的信托，也无从受到《信托法》的保护。更为严重的是，《信托法》第十一条规定，信托目的违反法律、行政法规或社会公共利益的信托是无效信托。如果名义信托安排的目的是为了规避法律的禁止性规定，则该名义信托会因为其目的违法而无效。信托持股无效的法律后果是：委托人和&受托人不是信托关系，而是普通的债权债务关系，委托人有权要求受托人返还其从委托人处收取的财产(可能是现金、也可能是股权或其他财产);受托人名下的股权不是独立于受托人的信托财产，而是受托人自身的财产，受托人的其他债权人可申请查封、冻结、拍卖该股权。②信托持股无法对抗善意第三人或司法行政机关强制措施的法律风险《信托法》第十条规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续;不补办的，该信托不产生效力。该条规定的目的在于使信托安排产生公示效力，使得信托财产作为独立于受托&人财产的事实公之于众，受托人无从将该信托财产作为自身的财产，转让给善意第三人。如果不以一定的方法对公众表明受托人持有的某项财产其实为信托财产的事实，则善意第三人可能相信受托人有全权处分该信托财产，而与之进行交易，这可能违背了委托人的信托目的，损害了委托人的利益。而一旦信托财产办理了信托登&记，善意第三人应该注意到该财产为信托财产，而不会轻易与受托人进行交易，否则委托人有权撤销该交易。目前，法律规定需要办理登记的&财产或财产权利包括：土地、房屋、车辆、专利、商标，股权等，因此，前述财产如果作为信托财产，应办理信托登记。目前，相关的法律或法规对于前述财产如何办理信托登记尚未作出规定。在相关具体规定出来之前，如果没有别的办法使得善意第三人知道信托事实，信托持股安排无法对抗善意第三人，信托股权的独立性和&安全性无法保障。实际中，可能出现信托股权被受托人私自转让、质押，损害委托人或受益人利益的情形。如果信托持股未办理信托登记，司法行政机关无从甑别信托持股的真伪性，在不排除受托人利用信托持股安排逃避债务或达到其他非法目的的情况下，司法行政机关可能应受托人债权人的要求，或依法自行对信托财产进行查封、冻结、或拍卖。③受托人的选择产生的法律风险受托人的选择主要关系到受托人是否会违反信托协议，损害委托人或受益人的利益。任何协议都存在违约风险，信托持股协议也不例外。受托人的违约风险主要体现在：受托人违反信托协议的规定，将信托股权作为自有财产，反映在其资产负债表中;受托人违反信托协议的规定，滥用或怠于行使信托股权项&下的表决权、委派董事权，对被投资公司财务、管理事物的监督权等;受托人违反信托协议的规定处分信托股权或其红利，如将信托股权擅自转让、质押，或侵吞股权产生的红利等。这就需要委托人在选择受托人时对受托人进行考察，分析判断不同的受托人违约的可能性大小，以及违约后的赔偿能力等。《信托法》规定，具有完全民事行为能力的自然人和法人都可以作为信托关系中的受托人，因此在信托持股安排中，受托人的范围是非常广泛的，任何自然人或法人只要具有完全民事行为能力，都可以接受委托人的委托，持有公司股权。中国人民银行在《信托投资公司管理办法》中，缩小了受托人的范围，规定如果以收取报酬&为目的，经营信托业务的，应经中国人民银行批准。典型的经中国人民银行批准从事信托业务的机构是各信托投资公司。可以作为信托持股受托人的包括两类：1)&以收取报酬为目的的各信托投资公司：2)不以收取报酬为目的的其他具有独立法人资格的公司、机构和具有完全民事行为能力的个人。一般&而言，信托投资公司经过近几年的清理整顿后，其业务进一步规范。人民银行等机构的监管加上其业务规程要求对信托财产分帐管理，我们有理由相信信托投资公司比其他受托人更专业，违约的法律风险也更小。从违约赔偿能力而言，人民银行对信托投资公司的注册资本金和资金要求也比较高，应该比其他一般的受托人更有赔&偿支付能力。但是信托投资公司一般都收费较高，因此，尽管信托投资公司有诸多好处，委托人有时宁愿选择关系好的受托人“帮忙”持股，因为在此情况下，收费只是象征性的。针对信托持股存在的上述法律风险，实践中主要采取的防范措施有：在签署协议前，确认在信托协议中表明的信托&目的不违反法律禁止性规定，以使得信托持股不被认定无效;在工商登记或公司股东名册中在受托人名下的股权注明“信托持有”或“受托持有”字样，以对抗善意第三人或司法行政机关的执行措施;将信托股权质押给委托人或其指定的第三人，以免受托人恶意转移信托股权;安排签署有关的回购协议或购买协议，在约定条件&下从受托人处收回股权等。具体的防范措施需要配合委托人的信托目的，以及当时的予以确定。77.是否存在代持股东【刘树明律师详解】《公司法》司法解释三第二十五条&有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。第二十六条&名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第二十七条&公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。78.外商投资企业的中方股东是否为自然人【刘树明律师详解】外商投资企业是指依照我国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。根据我国《宪法》和有关法律的规定，中国投资者包括中国的企业或者其他经济组织，外国投资者包括外国的企业和其他经济组织或者个人。①《中外合资经营企业法》第一条&中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。②《中外合作经营企业法》第一条&为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人(以下简称外国合作者)按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织(以下简称中国合作者)在中国境内共同举办中外合作经营企业(以下简称合作企业)，特制定本法。从上述规定可知，外商投资企业的中方股东只能是中国的企业或者其他经济组织，不能是自然人。79.期权是否对拟议交易存在影响【刘树明律师详解】请从百度百科中学习“期权激励”和“公司期权”等，期权交易有巨大法律风险。作为股权期权激励的双方，应当注意从以下几个角度防范法律风险：(一)股权奖励要及时办理工商登记变更。这是此类纠纷中常见的法律问题，一般由于员工对我国公司法等法律不甚了解，因此认为双方签订协议就认可了自己的“股东”&身份，其实不然，我国法律以工商登记资料中记载为确认股东出资人地位的法定依据，如果工商登记资料中没有记载则不认可其所谓的“股东”地位。如果发生纠纷则需要提出股权确认诉讼来由法院认可出资股东地位。这类诉讼需要提供原公司其他股东认可出资的证据，因此难度较大。如果无法确认股东地位，只能以收益分红权来要求给予补偿。(二)股权奖励要由股东出资人作出决定，而非公司名义。公司的股权期权激励只能以公司股东的名义作出，而非公司名义。因为人们常混淆了“公司”与“公司股东出资人”两个概念，认为实际操作人都是同样的，就具有同等权利，但其实不然。股权期权等属于股东的财产权，而非公司的财产。因此，承诺给予员工股权期权激励就必须以财产所有人即股东的名义作出书面的承诺。反之，公司擅自作出给予股权期权的决定本身存在是否有效的问题。(三)期权股权激励可取得分红收益。如果没有办理工商登记，员工则没有取得公司股东出资人的合法地位，但并不代表约定的股权期权激励就是无效的。如果该激励是以公司股东出资人的名义作出，那么可以认为该出资人同意给予一定的分红。即使不能获得股东地位，也可以视为股东分红权的赠与，可以要求承诺给予股权期权激励的股东出资人按照约定给与公司利润分红的补偿。(四)鼓励采取分红收益权定期让与的方式来解决法律困境。其实在公司施行的股权期权激励发生的法律纠纷，往往是由于混淆了股权和分红收益权的概念。公司投资人一方面不想放弃对公司股权的控制以及对公司的操控，但另一方面也需要采取激励措施来增强其与企业高管、科技人员等核心团队成员的向心力。因此，企业投资人往往陷入企业控制权与人才、资源关系控制权的两难境地。其实，只要正确认识出资股权的财产属性，就能正确解决这个问题。一般来说出资股东一般享有股份出资所有权、公司事项表决决定权、利润分红收益权、转让权和继承权。只要根据人才及资源的价值不同分别采取不同的激励措施，分别赋予不同的权利种类就可以解决这个难题。比如，为了防止出资人由于股权激励赋予其他人股权而丧失对公司的实际控制权，可以仅由被激励人享有一定股权份额的利润分红收益权，而不享有其他权利，这样被激励人即使享有了部分股东权利也无法行使核心的所有权和表决权，这样就保障了出资人的实际控制权。当然对公司具有重大核心作用的人才，也可以适当增加其他权利，使得他享有更多的股东权利，如转让权、表决权、继承权等。当然这些权利有无不能办理工商变更登记，因此可以采取股权期权激励协议或者承诺书等书面法律文件予以确认并对于该文件予以公证。(五)明确股权期权激励的“退出机制”。股权期权激励的核心目的是做到利益共享、风险共担，增强企业核心团队的向心力，使得大家更具有凝聚力。但是，良好的设想不不是都能实现的，如果由于各种原因使得团队无法按照原定目标走下去，那么怎么处理呢?如果不能预先解决好“退出机制”的构建，那么如果一旦出现合作各方都不愿意看到的分道扬镳的局面，那么由于利益问题，最终将会使得双方矛盾激化，对簿公堂。因此，在股权期权激励出台时，就要对可能发生的不利后果提前予以设定解决办法。一是预先设定股权期权丧失的条件，如果被激励人没有达到公司设定的目标，那么应当约定有出资人收回股权期权。二是约定回购条件，如果股权激励采取实际股权出让的方式，那么被激励者是可以获得公司股东出资人地位的。因此，可以提前约定好如果达不到设定的目标或者被激励人退出公司，则需要将股权无偿或者按照一定价格由出资人回购，确保出资人对公司享有绝对的控制权。80.实际控制人是否对拟议交易存在影响【刘树明律师详解】一、法律法规有关实际控制人的规定1、《公司法》关于“实际控制人”的解释：&实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。2、《公司法》关于“控股股东”的解释：&控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。3、中国证监会《上市公司收购管理办法》关于“上市公司控制权”的解释：&第八十四条&有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;4、中国证监会《上市公司收购管理办法》关于一致行动人的解释：第八十三条&本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：(一)投资者之间有股权控制关系;(二)投资者受同一主体控制;(三)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;(四)投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响;(五)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;(六)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;(七)持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份;(八)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份;(九)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份;(十)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份;(十一)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份;(十二)投资者之间具有其他关联关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。二、证监会认定实际控制人的原则------事实重于形式原则。也就是说，虽然法律法规列示了一些属于实际控制人的具体情形，但实际控制人的情况通过列举是不能穷尽的，所以中国证监会除了列举具体形式外还经常规定“中国证监会认定的其他情形”。三、当公司没有过50%的控股股东时，如何认定两个持股比例相近的股东谁是实际控制人的问题，应从公司历往股东会、董事会组成、决议表决情况以及公司重大问题决策过程去考证，谁持续性主导公司重大事项决策的，谁就是实际控制人。四、《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用――证券期货法律适用意见第1号》对实际控制人的规定。1.发行人最近3年内实际控制人是否发生变更，以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。2.公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。3.多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：(一)每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权;(二)发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作;(三)多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更;(四)发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。4.发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：(一)发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化;(二)发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性;(三)发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。5.因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：(一)有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件;(二)发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形;(三)有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。实际控制人能够对公司的决策产生较大影响，其中包括对交易的影响。81.职工持股会作为公司的股东(A股)【刘树明律师详解】一、中国证监会关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函(法律部[2000]24号)(日起施行)市中伦金通律师事务所：你所10月13日给我部的《关于职工持股会能否成为上市公司股东的请示函》收悉，经研究，答复如下：根据国务院《社会团体登记管理条例》和民政部办公厅日印发的《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》(民办函&[号)的精神，职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理。对此前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。因此，职工持股会将不再具有法人资格。在此种情况改变之前，职工持股会不能成为公司的股东。另外，根据中华全国总工会的意见和《中华人民共和国工会法》的有关规定，工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，可能会对工会正常活动产生不利影响。因此，我会也暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。特此函复。二、中国证券监督管理委员会法律部关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见(法协字[2002]第115号)发行监管部：你部关于职工持股会或工会持股有关问题的咨询函收悉。经研究，现提出以下法律意见;一、我会停止审批职工持股会&及工会作为发起人或股东的公司的发行申请主要有两点考虑：其一、防止发行人借职工持股会及工会的名义变相发行内部职工股，甚至演变成公开发行前的私募行为。其二、在民政部门不再接受职工持股会的社团法人登记之后，职工持股会不再具备法人资格，不再具备成为上市公司股东及发起人的主体资格，而工会成为上市公司的股东与其设立和活动的宗旨不符。二、我部认为，与发行申请人有关的工会或职工持股会持股的三种情形，建议分别处理：1、对已上市公司而言，在受理其再融资申请时，应要求发行人的股东不存在职工持股会及工会，如存在的，应要求其按照法律部[2000]24号文要求规范。2、对拟上市公司而言，受理其发行申请时，应要求发行人的股东不属于职工持股会及工会持股，同时，应要求发行人的实际控制人不属于职工持股会及工会持股。3、对于工会或职工持股会持有拟上市公司或已上市公司的子公司股份的，可以不要求其清理。法律部日三、《工会法》(日起施行)第十四条　中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格。基层工会组织具备规定的法人条件的，依法取得社会团体法人资格。四、《社会团体登记管理条例》(国务院令第250号)(日起施行)第四条第二款&社会团体不得从事营利性经营活动。日，民政部民办函[号《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》中特别规定，&由于职工持股会属于单位内部团体，不应再由民政部门登记管理，各地民政部暂不对企业内部职工持股会进行社团法人登记;此前已登记的职工持股会在这次社团清理中暂不换发社团法人证书&。据此，职工持股会不具有社团法人的主体资格，其作为股份有限公司的发起人，缺乏法律依据。日，中国证监会亦在其《复函》中指出：&职工持股会不能成为公司的股东。&82.工会作为公司的股东(A股)【刘树明律师详解】同第81项详解。83.社团法人作为公司的股东(A股)【刘树明律师详解】社会团体法人《民政部、国家工商行政管理局关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》规定，开展经营活动的社会团体，必须具有社团法人资格。不具备法人资格的社会团体，不得开展经营活动。社会团体开展经营活动，可以投资设立企业法人，也可以设立非法人的经营机构，但不得以社会团体自身的名义进行经营活动。社会团体从事经营活动，必须经工商行政管理部门登记注册，并领取《企业法人营业执照》或《营业执照》。84.外商投资企业再投资是否符合有关产业政策【刘树明律师详解】我国对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局2000年发布实施的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)是规范外商投资企业境内投资的主要法律依据。《暂行规定》针对不同产业领域的再投资行为，适用不同的审批规则。85.公司实际控制人存在竞业禁止情形【刘树明律师详解】法定竞业禁止主要是指公司董事、高级管理人员、中外合资企业总经理、副总经理、合伙企业合伙人、国有企业董事、经理根据有关法律规定应当遵守的竞业禁止规定。相关法律包括，《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国》以及《中华人民共和国》。《公司法》第七十条&国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。第一百四十八条&董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条&董事、高级管理人员不得有下列行为：(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”《中外合资经营企业法实施条例》第四十条第三项&总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。《合伙企业法》第三十二条&合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。第七十一条&有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;但是，合伙协议另有约定的除外。《中华人民共和国刑法》第一百六十五条&国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下或者，并处或者单处;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《商业银行法》第五十二条&商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为：(一)利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费;(二)利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户的资金;(三)违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保;(四)在其他经济组织兼职;(五)违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。《上市公司治理准则》第三十三条&董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责。第三十四条&董事应保证有足够的时间和精力履行其应尽的职责。86.返程投资企业的境内自然人股东未办理境外投资外汇登记(75号文登记)【刘树明律师详解】国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知(日　汇发[2005]75号)国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，、、、、市分局：为鼓励、支持和引导非公有制经济发展，进一步完善创业投资政策支持体系，规范境内居民通过境外特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，根据《中华人民共和国外汇管理条例》、《境外投资外汇管理办法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》，现就境内居民通过境外特殊目的公司开展股权融资及返程投资涉及外汇管理的有关问题通知如下：一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业。本通知所称“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。本通知所称“境内居民法人”，是指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织;“境内居民自然人”&是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。二、境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部(以下简称“外汇局”)申请办理境外投资外汇登记手续：(一)书面申请(应详细说明境内企业基本情况、境外特殊目的公司的股权结构以及境外融资安排);(二)境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明;(三)境外融资商业计划书;(四)境内居民法人的外汇资金(资产)来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件;(五)境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》(附表);(六)其他真实性证明材料。外汇局对上述材料审核无误后，应在《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》上加盖资本项目外汇业务专用章。三、境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续，办理时应提供以下材料：(一)书面申请(详细说明境内企业与特殊目的公司的股东与股权变更过程、境内企业与特殊目的公司资产或股权的定价方式);(二)境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》;(三)外商投资主管部门对返程投资的核准、备案文件;(四)涉及国有资产的，须提供国有资产管理部门对境内企业资产或股权价值的确认文件;(五)特殊目的公司的境外注册、登记、营业执照等证明文件;(六)其他真实性证明材料。四、特殊目的公司完成境外融资后，境内居民可以根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，将应在境内安排使用的资金调回境内。五、特殊目的公司使用境外融资所得资金返程投资或向境内企业提供股东贷款及其他债务资金，相关境内企业应按照现行利用外资、外债管理法律、法规办理有关外汇管理手续。外汇局为相关境内企业办理外商投资企业设立登记及变更登记、外债登记、或者为特殊目的公司办理转股收汇外资外汇登记时，应审核《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》。六、境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向特殊目的公司支付利润、红利、清算、转股、减资等款项。境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇。七、特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。八、本通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。境内居民补办境外投资外汇登记后，外汇局可为相关境内企业办理外资、外债外汇登记手续。九、境内创业投资企业可参照本通知在境外设立特殊目的公司并从事创业投资活动。十、上述同一管理事项涉及多个境内居民的，相关境内居民应出具并委托其中1至2个境内居民办理相关外汇管理手续。十一、本通知未尽事宜，按照现行外商投资和境外投资相关外汇管理法规办理。十二、境内居民违反本规定构成逃汇及其他外汇管理违规行为的，外汇局应按照《中华人民共和国外汇管理条例》及有关规定进行处罚。十三、本通知自日起实施。《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]11号)和《关于境内居民个人境外投资登记和外资并购外汇登记有关问题的通知》(汇发[2005]29号)同时停止执行。
作者： [河北-张家口]专长：交通事故 合同纠纷 刑事辩护 婚姻家庭 劳动纠纷 律所：河北国器律师事务所6161积分 | 帮助1898人 | 37个好评电话:
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