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出门在外也不愁余能松案判决让人看不懂
与杨学林律师一审作无罪辩护的#余能松案#,包工头余能松根据完成施工的工程量,经永同昌公司层层审核、审批,领取的工程款,竟被认定为职务侵占犯罪。余能松多年承包永同昌工程所获工程款被法院判决尽数追缴！莫非，余能松多年都是为永同昌作奴隶，白干活？
丰台法院法官李增森、顾英、崔秀春,北京二中院法官白波、程昊、蔡宁,你们的判决、裁定，我看不懂！
北京市丰台区人民法院
刑事判决书
（）丰刑初字第号
北京市丰台区人民检察院指控：
、二六年五月至二七年三月间，被告人余能松利用其担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人的职务便利，伙同刘桂钦（另案处理），在工程款项的申领过程中，利用虚构的宏坤五金建材经营部的名义，从公司内骗领工程款共计七百三十三万余元转入刘桂钦在河北省大厂回族自治县夏垫农村信用社开设的个人帐户，非法侵占。
、二六年八月至二六年十二月间，被告人余能松利用其担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人的职务便利，伙同刘桂钦在工程款项的申领过程中，利用虚构的天和常胜建材经营部的名义，从公司骗领工程款共计九十九万九千六百八十三元转入徐德章在河北省大厂回族自治县夏垫农村信用社开设的个人帐户，非法侵占。
、二七年十一月至二八年一月间，被告人余用其担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人、永同昌建设集团有限公司北京公司总经理的职务便利，伙同刘桂钦，在丽景居住区附属工程请款的过程中，将并未实际施工的：灰土垫层、无机料垫层、渣土外运等项目，虚列为请款项目，向公司骗领工程款共计一百五十二万余元，非法侵占。
、二六年一月十六日，被告人余能松利用其担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人的职务便利，虚构以房屋抵扣工程欠款的事实，向公司骗领六套房屋非法侵占后转让，经鉴定房屋价值共计人民币四百零一万余元。
、《中国法医学会司法鉴定中心司法鉴定意见书》证实：中国法医学会司法鉴定中心对年月日《通知》右上角“文档编号归档时间”的印章印文盖印时间进行鉴定，经检验，年的样本印文发光影像较清晰，每个字都能识别，年样本印文除了盖印较重的印文发光影像依旧很清楚外其他逐渐减弱，年印文发光影像更淡，年和年除个别印文较重外，其他依稀能发现发光痕迹，年五个样本已经看不见发光影像，说明年以后此种成分已经完全消失。检验说明归档印章印文是正常时间顺序盖印的，检材记录时间为年，经检验未发现有发光痕迹。另外纸张白度检验说明纸张有明显老化现象。倾向认定年月日《通知》右上角“文档编号归档时间”的印章印文盖印时间为年以前（含年）盖印形成的。
、《北京天平司法鉴定中心文书鉴定意见书》证实：北京天平司法鉴定中心对检材：日期为“”的《工程施工设备付款审核表》原件；检材：日期为“”的《工程施工设备付款审核表》原件；检材：日期为“”的《工程施工设备付款审核表》原件中“相关技术人员意见”一栏内张洪岩的签名和相关内容的形成顺序进行鉴定。经检验分析认为：检材虽字迹自然流畅，但明显存在文字布局不合理的现象，字间距密疏不均，行间有相互避让的痕迹，签名与其他字迹的书写工具墨水的流畅程度也有差异。检材签名与其他内容搭配布局失当，笔痕特征方面存有明显差异。检材虽有几个字有重描现象，但整栏字迹书写速度一致，布局合理，抑压力均等。推断：检材和检材中“相关技术人员意见”一栏是先有张洪岩的签名，后写其他内容字迹的。检材中“相关技术人员意见”一栏中的字迹是一次性顺序形成的。】
上述证据经庭审举证、质证，证据合法有效，本院予以确认。
辩护人向法庭提供的证据：
、同案刘桂钦年月日调查笔录：证明余能松与永同昌公司之间是承包关系，从永同昌公司领取的钱是工程款。余能松一直是以包工头的名义承包工程；余能松为永同昌公司施工的工程，是余能松包工包料承包施工的；余能松夫妻从永同昌公司领的钱都是特定工程的工程款，都是经过了永同昌公司的多道环节审核审批拨付的；永同昌还欠余能松工程款多万元，余能松现在还欠工人及材料商大量款项；给余能松干活的人公伤、生病、打架、孩子上学、家人看病等，都是余能松自己花钱，永同昌是不管的；余能松在一些单子上签字，是永同昌公司要求这样做的；河北大厂开的信用社帐户是为了提现的方便，是永同昌公司教他这样做的；徐德章也在大厂开了一个帐户，因一个帐户不能换太多现金。
上述内容经质证，本院认为：刘桂钦说余能松一直以包工头的名义承包工程，公诉人向法庭出示的证据证实年月日到案发，余能松始终为永同昌建设集团直属工程队的负责人，有履职的书证和证人证言证实，有余能松代表直属工程队领取现金和实物工资证明，有余能松亲笔签署的承诺书等多种证据所证实。余能松说自己是包工包料施工的，但请款手续证明，所有的款项都是永同昌建设集团或其项目公司支出的，余能松没有垫资。刘桂钦称永同昌集团给不了其工程款，其就无法与工人和材料商结算。既然工人工资和材料商材料款都需要公司支付，说明不可能是余能松包工包料。刘桂钦称永同昌公司欠余多万元，未提供万元欠款的相关证据，审计报告确认四个项目，永同昌公司总计支付了余万元，年月日余向公司签署承诺书公司给了其万元的清欠款，年春节前，公司又支付剩余欠款余万元，工程队的欠款已基本清理完毕，公司支付总额多万元。刘桂钦称公司欠他们多万元，将近的利润显然与事实不符。刘桂钦称余能松在相关手续上签字是应公司的要求。余能松接受了公司的要求当然就是职务行为。如果余能松不是直属工程队负责人，公司不可能把材料采购、请款审批、工程管理的重要权力交给余能松。刘桂钦称在大厂开帐户是为了提现方便，但永同昌公司自年月至年月公司共支付给直属工程队现金近万元，余能松没有必要开个人账户。余能松与永同昌公司不是承包关系，而是隶属关系。本院对刘桂钦所证内容不予采纳。
、证人徐德章年月日调查笔录：证明余能松与永同昌公司之间是承包关系，从永同昌公司领取的钱是工程款。徐德章在余能松手下打工，工资由余能松发。帮余能松管理的二、三十人也都由余能松发工钱；永同昌公司没有同余能松的管理人员签劳动合同，也没有提供各种保险等劳动待遇；徐德章主要为余能松购买材料，都不需要开发票只开收据，有的打白条就能报账：徐德章在大厂开一个账户是为了提现方便。
徐德章年月日当庭证言：余能松是我的姨夫，我从年年底开始跟着余能松干活，开始在南平市做水磨石，后来在建阳市农场盖厂房，再后来在福州市的小区，这些都是永同昌的工程。这些工程余能松和永同昌之间建立的关系与在北京做工程没有区别，项目几乎都是一样的，都是附属工程。他手下负责工地现场、工程预算员的管理人员多个，这些人的工资都是余能松发。我们团队没有跟永同昌公司签订劳动合同，工人跟永同昌也没有任何关系，没有从永同昌领取过报酬。余能松只是一个包工头，我没有听说过他在永同昌担任什么职务，那只是一个称呼，比如我们的工人都叫我徐总，叫他余总。我主要负责工地管理、开车、购买材料。买材料用的是现金，不开发票，都是开收据，用来给余能松报帐。一开始都是一次性结清的，后来到年西国贸的时候永同昌不给钱所以就欠了材料款。在大厂开的账户是刘桂钦开的，为了将支票拿到大厂去换现金购买材料。
余能松手下有包工头和工人，他们的工资是等项目下来后包工头出示名单，我们给底下工人做工资表。平时支付工人的生活费，项目结束结清，按照工程量计算工资，大部分都是在年终结清的。年之前的工人工资都支付了，其余还欠着。拖欠工资的工人因为找不到余能松就一直找我。工人的工资、购买材料的价款都不需要报永同昌公司批准。我们的工程结束了，由余能松的预算员计算每个项目，然后拿到工程部签字认可，到永同昌公司的审计确认，然后到工程师确认，最后由张宗真签字才能拿到结算。年批款我去了，余能松的老婆申领工程款的时候我都跟着去了。
上述内容经质证，本院认为：徐德章称余能松给其管理的二、三十人发工钱来证明余能松承包工程队。但徐德章给余能松打工不能证明余能松在公司的关系，依据公司年月日通知规定，余能松拥有绩效包干考核方式的的分配决定权与用工决定权，余能松给管理人员发工资完全是一种职务行为。余能松始终未按“通知”规定向公司备案管理团队的名额，公司将直属工程队交余能松管理，在管理中购买材料是履行职务行为。关于白条报账与余能松是否是承包关系没有关联性。对徐德章证明余能松与永同昌公司之间是承包关系的证言，本院不予采纳。
、证人李鹏年月日调查笔录：证明余能松不可能利用职务侵占永同昌公司款项。李鹏曾经做过永同昌公司的预算员，晨谷苑的工程都是她做的预算；余能松从永同昌公司领取的工程款，是根据余能松完成的工作量，由永同昌公司工程师现场确认，经预算员审核，经工程部经理签字，预算部主任签字，集团的总工、总经理等领导签字，到财务部申请付款；余能松不可能自己签字就从永同昌领到工程款，工程款的支付对应实际工程，没有完成的工程领不到工程款，公司不可能在没有实际完成工程量，并且经过审核、预算的情况下拨付工程款。
李鹏年月日当庭证言：我从年开始在永同昌担任工程预算员，在招标的时候做预算，在工程完工的时候做决算。余能松在永同昌公司负责附属工程，包括绿化、小区道路、停车场等工程，我只负责给晨谷苑的工程做预算。同时有田华建筑公司，优普公司等施工队一起做这个工程，别的公司是按照合同定额取费的，余能松的工程以前是按照结算的，后来我们领导说是按照计算，不取费。此外，余能松做的工程都是草图，我们有的时候实测实量，我会跟着一起去测量。在结算过程中没有的计算方式，都是按北京建筑工程定额计算的。我属于预算部，指派到工程部，监管是不是按实际做的，怕他们谎报。永同昌的一个工程从头到尾，材料部、工程部、预算部，还有其他的部门都要参与其中。材料部管理限价，我们核定的时候是按照材料部的限价计算。工程部负责管理现场，我们主要是看洽商是否跟实际符合。余能松领取的有工程款也有进度款。余能松拿到工程款需要最少个签字，包括我、工程部项目经理、我们主任、总工、徐总签字，然后到财务，再往上面我就不知道了。我只跟余能松手下的潘秀清对预算，达成协议后两个人一起签字。
上述内容经质证，本院认为：“有没有可能余能松自己签字就从公司领取工程款”是辨方的核心内容，职务行为是主管管理或经手都有可能构成职务侵占，李鹏的证言不具有实际证明效力。起诉书指控余能松采取虚报冒领的手段侵占工程款，工程款也是经过李鹏所说的审批程序领取的，但余能松照样采取虚报工程量的方法骗取了工程款，层层审批并不能完全杜绝犯罪。有证据证明余能松所负责的工程没有监理公司人员进行监理。关于按照计算是张爱梅的意见，因涉案伪造的假承包合同中出现有张爱梅签字按照计算的情况，现张爱梅经法院传唤不出庭说明此事实。上述证明余能松不可能利用职务侵占永同昌公司款项的证言，本院不予采纳。
、证人何炎廷年月日证言：余能松从永同昌承包的工程是包工包料施工。何炎廷是给余能松提供材料的供货商；开始双方是现金结帐，都不要发票，后来工程量大主要用支票结算，才需要发票；现在余能松还没有结清材料款，还欠何炎廷多万元材料款，何炎廷向永同昌要此款，永同昌说等余能松的案子结了再解决；何炎廷给余能松送材料，双方都没有签订合同；余能松曾经说过要用房子抵债的问题。
何炎廷年月日当庭证言：我从年开始是给余能松供货，主要是板材、五金油漆，我们之间开始的时候是现金交易，当时是徐德章跟我联系，后来就不给现金了。购买建材的过程中我不提供发票。余能松现在欠我的钱，因为找不到他所以我就去找永同昌公司要钱了，去年我和公司结了欠款的有多万元，现在还欠我多万元。余能松在永同昌公司具体的职务我不清楚。证实余能松对外包料进行施工。
上述内容经质证，本院认为：余能松的主体身份是构成被告人犯罪的关键问题，辩护人问证人：“听余能良说你一直给余能松承包的工程提供材料”。这是诱导证人，有引诱的成分，故该证据不能作为证据使用。余能松用现金结帐不要发票，但余能松还向永同昌提供大量的假发票。余能松要是包工包料，何炎廷为什么要向永同昌公司要材料款。余能松在公安机关的多次供述，从没有讲过要用房子抵债给何炎廷的问题。上述证明余能松从永同昌公司承包工程的证言，本院不予采纳。
、证人曾昌松年月日证言：余能松从永同昌承包的工程是包工包料施工。曾昌松是给余能松提供玻璃的供应商，有的有合同有的没合同，有合同也是跟徐德章签订的；工程量由徐德章确定，工程款由刘桂钦结算；余能松还欠曾昌松余万元工程款，余能松支付货款用现金，没有给他开过发票；曾昌松找过永同昌要钱，永同昌说等余能松的案子审结了再说。
上述内容经质证，本院认为：辩护人没有告诉法庭曾昌松是如何证明余能松从永同昌公司承包工程的，只证明证人是供应商，不能证明其他的事项，辩护人证明目的是辩护人自己主观的归纳，对证人询问要告知其权利义务，没有告知属于非法证据。对曾昌松材料款，年春节前永同昌建设集团已进行了清理。上述证明余能松从永同昌公司承包工程的证言，本院不予采纳。
、证人卢福国年月日证言：余能松从永同昌承包的工程是包工包料施工。卢福国给余能松提供的材料，已经提供了好几百万的材料了，双方之间没有合同，都是口头的，交接都是余能松的手下签字，再跟徐德章核算数量，最后找余能松要钱。开始是余能松给，后来是余能松的老婆（刘桂钦）给，余能松向卢福国要过发票，但卢福国没有给，因为卢福国没有发票；余能松问卢福国是否可以用房子抵欠款，卢福国说不要，后来余能松给的钱。
上述内容经质证，本院认为：辩护人没有从事实的角度进行证明余能松从永同昌承包的工程，而是辩护人的主观认定。卢福国说他不认识字，要宣读笔录，下面就没有内容了，这无法体现卢福国是怎么理解这份笔录的，故笔录从形式上不完善，公诉机关出具的证言是真实合法、有效的。卢福国的这份证言与其在公安机关所作的证言截然不同，在公安机关对其做的年月日询问笔录中，卢说没有正式单位，是个体搞运输的，余能松是永同昌建设集团直属工程队队长，余欠其几万元运费。公安机关问他余能松是否以房屋抵扣你的材料款？他回答没有过什么抵扣工程材料款的事。对照卢福国在公安机关所作的证言，卢福国给余能松辩护人所做的证言和在公安机关所作证言明显不一致，且没有做出任何合理的解释说明。上述证明余能松从永同昌公司承包工程的证言，本院不予采纳。
、证人刘学福年月日证言：余能松从永同昌承包的工程是包工包料施工；余能松曾经打算用房子折抵未付的工程款。刘学福是给余能松提供水泥的供应商，都是现金交易，没开过发票，余能松要过发票，刘学福没有。刘学福偶尔给余能松开过发票，也是通过别人给开的；余能松曾说过用两处房子抵债的问题，房子都已经登记到刘学福名下了，还没有办房产证，刘学福一直不想要房子，后来余能松给刘学福钱了；余能送还欠刘学福三十多万，刘学福向永同昌要过，他们不给，说等余能松出来再说。
刘学福年月日当庭证言：我给余能松供货有、年了，主要是水泥、沙子，余能松开始时是给我现金，后来就欠账了，我不给他开发票。余能松现在还欠我钱，后来我找不到他了，我知道这是永同昌公司的活，就去永同昌要钱，永同昌给了我余能松欠我的货款的一半共万元。余能松一共欠我多万元。我在公安机关的询问中说：“余能松告诉我要是有人问我他欠我多少钱，就说欠多万元”，其实这些话是徐德章或者刘桂钦跟我说的。我给永同昌开过两张发票，两张发票上应该是我签的字，发票上的金额像是我写的，现在我记不清楚了。关于发票问题、金额的问题和卖房子授权书的事，因为是好几年前的事情了，我都记不清楚了。当时公安机关让我看了转让协议、授权书，但时间太长了，我的确记不清了。我在公安机关的陈述应该全是真话。
上述内容经质证，本院认为：与卢福国上述证言相同，刘学福与其在公安机关所作证言截然不同。年月日公安机关对其询问笔录中间：余能松是否用房子抵过你的欠款？刘说没有，而且他说他不知道卡布基诺小区号楼单元和号楼单元房这两套房，没有签过售权书。还主动向公安机关讲：“余能松实际欠我多万元，但今年春节前余能松对我说如果有人间我欠多少钱，就说欠我万元材料款”，而且从辩护人对刘学福的调查笔录中，看不到证人翻证的的任何合理的理由。当庭刘学福讲，当时公安机关让我看了转让协议、授权书，但时间太长了，我的确记不清了。我在公安机关的陈述应该全是真话。因此，如无确凿证据证实公安机关在侦查活动有违法取证的事实以及与其相佐的相关证据的真实性不能成立，公安机关在侦查阶段对卢福国、刘学福询问笔录的真实性、合法性及证明力法庭予以认定。上述证明余能松从永同昌公司承包工程的证言，本院不予采纳。
、证人李剑年月日证言：余能松从永同昌承包工程后，自己组织工人施工。李剑是从余能松处分包活的，工钱都是老板（余能松妻子刘桂钦）付；余能松以前从来不欠李剑工钱，因为被抓了，现在还欠李剑二十多万；李剑现在还在北京郊区租地种地等余能松出来给未付的工钱；长期以来，都是余能松给付工钱，不知道向谁要钱，工友说向永同昌要过，没有要来，现在只能等余能松出来。
、证人银满仓年月日证言：余能松从永同昌承包工程后，自己组织工人施工。银满仓是给余能松干活的，一直带工人，少的时候四五十个工人，多的时候一二百个工人；工钱都是余能松给付工人，按工人们干多少活付工钱；现在工钱还没有结清，欠银满仓他们二十万元，是因为开发商没有给工程款；工人们天天去永同昌要工钱，没有人理他们；工人们只跟余能松和他手下的徐德章打交道。
银满仓年月日当庭证言：余能松是我的老板，我组织工人跟着他干活，他平时支付给我生活费，拿一些钱给工人，到春节的时候给一些钱。他有的时候是按照工程量给钱，有的时候是包干的。我领取工程款的时候都是与余能松接触，从余能松的爱人手中领取工资。年以前的钱款都支付了，还欠我多万元。我跟他要，但之后就找不到人了。后来我去过两次永同昌公司，没找到人就没再去。
、证人赖科明年月日证言：余能松从永同昌承包工程后，自己组织工人施工。余能松承包工程，我再从余能松那承包活；后来告永同昌时，永同昌的代理人否认余能松与公司有关；我的工钱也是由余能松的妻子或者徐德章给的；我与永同昌的财务都没有关系；关于余能松是工程队长都没有听说过；我认为余能松欠我们的工钱，就是余能松本人欠的，他不给，他妻子给，他妻子也给了；我手下的部分工友的工钱，是我贷款给发的。
赖科明年月日当庭证言：我自己带了多人从年月份装修永同昌公司办公大楼开始给余能松干活，每个人每月、千元生活费，年终的时候再给我们工资，都是余能松先给我，我再发给工人。我们做的都是永同昌公司的工程，工程内容是余能松指定的。干活的期间很少有工程事故，如果有余能松将他们送往医院，钱由余能松出。年西国贸装修完了之后，做晨谷苑工程，到了年月份我们就剩多个人了，永同昌公司说年月底要干完，我们工人干完了之后钱没有给我们付清，因为找不到余能松，所以我们跟永同昌公司打了官司，起诉永同昌之后给了我万多元，还欠万多元。
、证人王宗凯年月日证言：余能松从永同昌承包工程后，自己组织工人施工。王宗凯给余能松干了活，去找余能松时，他已经被抓，就找永同昌公司，公司说钱已经给余能松了，去找余能松要；王宗凯及工友们希望余能松早点放出来以便他们能拿到钱；王宗凯也贷款了二万元钱给工友们发工资。
王宗凯年月日当庭证言：年月份左右，我跟余能松在永同昌搞装修，工程地点在丰益桥，我从余能松手上拿钱，定了工价，余能松将活包给我们，余能松定给我们多少钱。我干活期间的工资全部支付了。不是都由余能松支付的，因为后来找不到余能松了，工程是永同昌的，所以后来我就去永同昌要钱，他们说这个钱他们给我支付一部分，支付了万多元，应该支付万多元，他们折半支付的。
、证人江建伟年月日证言：余能松从永同昌承包工程后，自己组织工人施工。江建伟认为余能松是一个包工头；江建伟不知道余能松在永同昌担任什么职务；江建伟及工友们的工钱是直接与余能松结算的，与永同昌公司没有关系；江建伟不知道永同昌有一个余能松队长的施工队。
江建伟年月日当庭证言：我在北京带一群人给余能松打工，从事绿化、土建，有五年多了，平时给我生活费，工钱年底结算，由余能松决定，有时候是按照工时，有时是按照工作量计算。如果按照工作量支付，是在干完活的时候给钱。存在余能松指定工作任务，指定给多少钱的情况。我干活的过程中没有和永同昌公司的人发生关系，余能松没有说过他是永同昌公司的工程队长，也没有人向我介绍。我带的人发生工伤事故由医院出诊断证明直接跟余能松要钱。现在余能松还欠我五、六十万，永同昌不给我，我只能向余能松要。余能松用现金支付工资，会出一个结算表
、证人王福年月日证言：余能松从永同昌承包工程后，自己组织工人施工。工钱都是直接从余能松的妻子或者徐德章处拿的；老板（余能松）能从永同昌拿到活；王福及工友们的工钱都是直接与余能松结算的，与永同昌公司没有关系；不知道余能松在永同昌担任工程队长的事；为了工钱曾经告过永同昌，永同昌的代理人在一审时说他们公司不认识余能松。
上述内容经质证，本院认为：从内容上看，李剑、银满仓、赖科明、王宗凯、江建伟、王福等人系包工头，其证言均无法证实余能松与永同昌公司之间是承包关系的事实；且上述调查笔录只能证明证人给余能松干活了，不能证明其他事实。此外，李剑、银满仓、赖科明、江建伟、王福均在《工资发放明细表》中签字表明其年以前的班组工资均已全部结清；赖科明、王福的班组工资已通过民事诉讼程序解决；王宗凯班组工资已于年月日由永同昌公司清偿完毕。上述证明余能松从永同昌公司承包工程的证言，本院不予采纳。
、《协议书》证实：年月日甲方北京永同昌建设集团有限公司与乙方余能松四川天佑建筑劳务公司签订的承包协议。证明余能松承包晨谷苑小区绿化园林工程，工程价款的结算及支付：执行北京市《预算定额》人工费按施工期的平均价调整，主材、施工机械台班执行甲方限价，辅材执行定额量定额价，为工程价款的计算标准。
、《北京市建设工程劳务分包合同》证实：年月日余能松以四川天佑建筑劳务公司的名义与永同昌公司建立承包关系，余能松是承包人，永同昌是发包人。
、《卡布其诺标准装修施工承包合同》证实：甲方北京永同昌房地产开发有限公司与乙方余能松签订的由乙方承包甲方卡布其诺项目部分房屋的标准装修工程。余能松与永同昌公司是承包关系。
上述内容经质证，本院认为：永同昌公司与四川天佑公司签订的《协议书》、永同昌公司与四川安弘公司签订的《北京市建设工程劳务分包合同》均是永同昌公司为了解决自己的直属工程队的用工问题，与四川天佑、四川安弘公司签订的形式合同，不能证明余能松与永同昌公司之间是承包关系。四川天佑公司王金元证言证实：余能松是永同昌建设集团公司负责工程的，他当时对我讲永同昌建设集团公司有自己的内部工程，这些工程由永同昌建设公司自己组织施工人员干，因为建设部有规定工程的施工单位不能直接支付工人工资，必须要经过劳务公司分包。永同昌公司是甲方他要自己干点活，用我公司的名义揽他自己的工程。余能松是以永同昌公司的名义与我们四川天佑、安弘公司签订的劳务分包合同。王金元证言没有证明余能松是以四川天佑建筑劳务公司的名义与永同昌公司建立承包关系，更不能证明余能松与永同昌公司是承包关系。《卡布其诺标准装修施工承包合同》该合同第四条约定第一期年月日开始，根据年月日通知，自通知下发之日除嘉莲苑外都应视为直属工程队的工程，故不能证明余能松与永同昌公司是承包关系。上述书证，辩护人认为是证明余能松从永同昌公司承包工程的意见，本院不予采纳。
、《丽景小区余能松室外工程结算汇总表》证实：建设单位刘会卿签字，施工单位刘桂钦签字，时间为年月日，本次结算总价为元，永同昌将刘桂钦个人列为独立的施工单位，证明他们之间存在承包关系。
上述内容经质证，本院认为：辩护人对书证进行了文意的推演，证明他们之间存在承包关系与上述不符。该书证，说明是公司内部两个部门之间的内部结算表，印证了余能松就是直属工程队负责人。辩护人认为是证明余能松与永同昌公司是承包关系的意见，本院不予采纳。
、《北京市朝阳区人民法院民事判决书》证实：原告赖科明与被告北京晨谷苑房地产开发有限公司、永同昌建设集团有限公司劳务雇佣合同纠纷一案，朝阳法院于年月日判令永同昌建设集团有限公司给付赖科明人民币元，交通费住宿费元，公证费元，北京晨谷苑房地产开发有限公司承担连带责任。赖科明所提供劳务的工程，就是余能松从永同昌承包的；永同昌表示其与余能松的关系无法确认，说明余能松并非永同昌公司的人员。
、《永同昌建设集团上诉状》证实：上诉人永同昌建设集团有限公司，被上诉人赖科明，永同昌公司于年月日提出上诉请求撤销朝阳法院一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。永同昌公司不承认余能松手下的人对有关项目的签字，说明余能松对承包工程的施工独立承担责任，非永同昌公司人员身份。
、《北京晨谷苑房地产开发有限公司上诉状》证实：上诉人北京晨谷苑房地产开发有限公司，被上诉人赖科明，晨谷苑公司于年月日提出上诉请求撤销朝阳法院一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。晨谷苑和永同昌集团与余能松手下没有任何雇佣合同，说明余能松对承包工程的施工独立承担责任，非永同昌公司人员身份。
上述内容经质证，本院认为：朝阳法院判决书认定赖科明班组是余能松代表永同昌建设集团雇佣的劳务人员；且判决认定该劳务关系成立的主要证据，赖科明提供的包括本人在内的三张永同昌建设集团的上岗证，此判决书已得到法院执行。该证据充分证明余能松与永同昌建设集团之间不是承包关系，而是隶属关系。辩护人根据判决书推断没有认定被告人是永同昌的员工，这是有逻辑错误的。余能松未按“通知”要求将用工人员向公司备案，永同昌公司上诉时余能松在押，故无法核实用工人员身份，故《上诉状》中他们身份不得而知并无不当。辩护人认为余能松与永同昌公司是承包关系的意见，本院不予采纳。
、《永同昌建设集团有限公司部分工商登记档案》证实：年月日福建永同昌建设集团有限公司经全体股东同意，决议将公司名称变更为“永同昌建设集团有限公司”。从永同昌建设集团登记的日期来看，所谓余能松担任直属工程队的任命书是假的。
上述内容经质证，本院认为：年月日国家工商总局下文批准了福建永同昌建设集团更名为永同昌建设集团，虽然任命在名称变更前，但该任命在永同昌公司内部具有实际效力，余能松也实际拥有了该职务所享有的权利，并一直有履职行为。辩护人认为任命书是假的的意见，本院不予采纳。
、《购买材料合同六份》（含材料报价单）、《余能松与农民工所签雇佣合同及发放工钱情况的资料》（部分）证实：余能松从永同昌承包工程后，自己包工包料组织施工。
上述内容经质证，本院认为：此组证据只能证明余能松组织工人施工，不能证明其是以什么名义组织工人施工的，不能证明余能松是从永同昌公司承包工程。根据年月日《通知》规定，直属工程队可以根据附属工程的需要采购材料和雇佣工人。徐德章作为直属工程队管理团队的主要人员受余能松委托与材料供应商或包工头签订合同是一种正常工作行为，不能以此证明是包工包料。辩护人认为余能松从永同昌承包来工程后，自己包工包料组织施工的意见，本院不予采纳。
、《付款审核审批资料》（部分）证实：余能松以承包人身份完成工程量及领取工程款经过了永同昌公司的严格审核、审批。
上述内容经质证，本院认为：辩护人在逻辑上混淆了实然和应然的概念，混淆了侵吞和骗取的概念。由于直属工程队所实施的附属工程没有实施工程监理，故所谓“层层审批”实质上是公司内部的工作流程，无法起到有效的监督作用。此外年月日付款审核表一栏中“请领导申请批款”证明被告人余能松和公司的隶属关系，年月日的付款申请单中余能松在批示栏下方签了自己的名字，此时余能松是集团总经理助理，负责公司工程款审批工作，证明余能松的履职行为。辩护人认为余能松以承包人身份完成工程量及领取工程款经过了永同昌公司的严格审核、审批的意见，本院不予采纳。
、《余能松与永同昌（张宗真）工程款支付情况汇总表》证实：余能良依据刘桂钦提供的相关工程资料汇总核算出永同昌建设集团尚欠余能松亿余元工程款未予支付。说明永同昌（张宗真）欠余能松工程款数额巨大。
上述内容经质证，本院认为：此证据缺乏客观性，从该组证据中看不出基础数据支撑，且没有永同昌建设集团方面的任何签字，系单方行为。辩护人当庭说明，以上汇总表不作为证据出示，故本院不予采纳。
、《起诉书第一起、第二起汇往大厂帐户的工程款计算资料》证实：东兴联项目总工程款为元（有年月日黄以松签字的《年审核工程结算费用汇总表》；年月日黄以松签字的《年审核工程结算费用汇总表》；年月日黄以松、刘桂钦签字的《审核工程结算费用汇总表》为证），汇往大厂帐户为元；晨谷苑项目总工程款为元（有年月日李鹏、潘秀清签字的《单价工程合价表》、《北京市建筑安装工程预算书》为证），全部汇往大厂帐户；丽景项目总工程款为元（有黄良辉年月日签字的《工程取费表》年月日《丽景小区售楼处装修审核汇总表》为证），汇往大厂帐户元；良城项目总工程款为元（有年月日刘会卿、潘秀清签字的《良城决算工程费用清单明细表》为证），全部汇往大厂帐户。证明涉案的汇往大厂帐户的款项全部是永同昌公司应当支付给余能松的合法工程款。
上述内容经质证，本院认为：辩护人认为只要经过审批随后的流转程序也是合法的，实际上余能松以两个并不存在的经营部的名义申请款项，最后转入大厂帐户被余能松提走，证明了余能松存在利用职务上的便利侵占公司财产的行为。余能松负责附属工程是公司直属工程队的工程，公司对直属工程队的考核是绩效包干，而不是承包，即自己的工程自己干，所以公司对工程队的监督主要是通过工程款的支出与发票回收进行，而对于工程施工没有监理，预算人员和公司领导对工程款和工程量的审核实际上是程序性审核，所以预算人员的审核不等于就是真实的工程情况。且该预算表中除直接费包含人工工资、材料款外，没有间接费、税金、利润，这些正是成本结算法在内部工程结算中的反映，证明了余能松负责附属工程和工程队与永同昌公司之间不是承包关系，而是隶属关系。辩护人认为余能松涉案的汇往大厂帐户的款项全部是永同昌公司应当支付给余能松的合法工程款及领取工程款经过了永同昌公司的严格审核、审批的意见，本院不予采纳。
、《永同昌公司以房屋抵扣余能松工程款的资料》证实：六套房屋的抵扣，均是以永同昌公司所欠余能松工程款为基础，并经过永同昌销售部徐飞、预算部主任张爱梅、预算员王学、总经理张林等共同就工程款抵扣房屋会签后所实施的。
上述内容经质证，本院认为：永同昌公司同意余能松以房抵债的时间是年月，而黄以松签字的《余能松队伍良城结算》时间是年月日，该结算单与以房抵债无关联，且辩护人不能提供原件。对上述证据，本院不予采纳。
、《丽景项目工程审核汇总表》份证实：永同昌公司应该支付给被告人余能松工程款元，尚欠元，同时证明余能松与永同昌公司是工程承包关系，永同昌公司支付的款项都是应该获得的工程款，同时以上证据显示永同昌公司与余能松是按照结算的工程款，而不是像举报材料中所说的按照计算出来的。
上述内容经质证，本院认为：辩护人不清楚计算方法，不能证明款项就是万多元。此外，除了上面的数字和所谓的双方当事人的签字外，两张单子都有审批栏，但是应该签署意见的栏中是空白的，故这并不是最后结算的依据。辩护人提供《丽景项目工程审核汇总表》份书证，不能证明余能松与永同昌公司是工程承包关系。对上述证据，本院不予采纳。
、证人余能昌年月日当庭证言：我是余能松的哥哥。余能松从永同昌包出来的工程由我负责管理现场，同时有永同昌有关的工作人员予以协调，永同昌的人让我们怎么做，我就吩咐我的人怎么做。余能松在北京永同昌的每一个工地我都到过。丽景居住区的附属工程是我全程负责的，整个工程施工是按照永同昌工作人员的指导进行的，图纸都是在现场画的，不可能不合格，至少还重做了、次，因为我们做出来之后他们觉得不够高档，怎么样改永同昌的人都做记录，作为结算的依据。
上述证言经质证，余能昌不能说明余能松承包永同昌工程的根据理由，丽景小区附属工程施工没用问题的证词，有本案证据证实，存在未按施工标准施工问题，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的司法鉴定书证实未按施工标准施工。对上述证据，本院不予采纳。
、证人王仲昆年月日当庭证言：余能松是我老板，我从他手中包活干，报酬是预支的形式，每个月都发一点，余能松根据我们做了多少面积来结算工钱，我们是从余能松的妻子手里拿钱，我签字就行。现在还欠我万多元，有我自己的，也有我工友的。我带的这些人在余能松手下干活，没有签订劳动合同，我都是与徐德章以及余能松的老婆联系，如果有技术交接的时候就找永同昌公司的张洪岩联系。
上述证言经质证，只证明余能松是王仲昆老板，从他手中包活干，从余能松的妻子手里拿钱。不能提供余能松的工程是从永同昌承包来的证据。关于欠款问题，有余能松、王仲昆签字的工资发放明细表证实，年月日前的工资已发放。余能松组织工人施工的事实是属实的，但是不能证明余能松承包了永同昌的工程。对上述证据，本院不予采纳。
、证人陈文科年月日当庭证言：我和余能松都是在永同昌干工程的，从年至年从嘉莲苑到汽配城的工程我都干过。我在永同昌没有职务，也没有劳保公费医疗等，就是承包永同昌的活，所有的工程都没有签合同。永同昌把活给我之后，按照定额直接费的结算。之后我直接找人干，自己购买材料，也有加工材料。现场技术员、工长现场测量核定，然后交给结算部，他们按照工程量给我结算，都是干完活再结算。我完成工程永同昌支付工程款要求我开发票，我找材料商代开发票，我将发票交给永同昌的时候他们对发票的真伪审核。永同昌支付的工程款全部是转帐支票，是以发票上的单位名称给支票。我干的活有的和余能松在一个工程，有的不在，但是他干他的，我干我的。余能松的活也是永同昌给的，他和我一样。余能松有没有另外的标准我不知道。我干活的时候，永同昌有现场的工长、技术员在现场检验，余能松干的活有人签字。我在年之后就不干了，款项没有结清，欠的钱抵了一套房给我，但是现在房子我也没有拿到，我想是永同昌不诚信。
上述证言经质证，陈文科讲“我在永同昌公司所干的工程都没有签订合同，我干的活有的和余能松在一个工程，余能松的活也是永同昌给的，他和我一样，结账方式也是一样的，所以我判断我跟余能松是一样的”。公诉人出示二份陈文科与永同昌公司签订的工程施工合同，证明永同昌公司与陈文科签有合同，陈文科的证言是虚假的。对上述证据，本院不予采纳。
、证人刘葱龙年月日当庭证言：我从年中旬开始给余能松供应做水电的材料，我们双方都是口头协议，材料价款是余能询完价之后我给他送货，供应的材料数量不太大，总的数额还没有计算。供应过程开始是现金付款，后来熟悉了之后就欠帐了，余能松在我那购买材料，我都是开收据的。现在余能松大概欠我、万元。我去永同昌公司要过钱，他们说现在公司没有钱，一直拖到现在。我向余能松供应材料的过程中没有跟永同昌公司的人打过交道，我都是和徐德章联系，跟余能松联系见过面，也不是很熟。
上述证言经质证，证人刘葱龙只证明他是余能松的材料供应商，没有证明公诉机关指控余能松的犯罪事实不存在的相关内容。对上述证据，本院不予采纳。
本院认为，被告人余能松无视国家法律，利用职务上的便利，非法侵占公司财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。北京市丰台区人民检察院指控被告人余能松犯职务侵占罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。公诉机关及被害单位当庭出示的相关证据能够证实被告人余能松具有利用担任永同昌建设集团公司直属工程队队长的职务身份。永同昌建设集团公司年月日通知，成立永同昌建设集团北京直属工程队。余能松任负责人。各项目的非必要外包工程，尽可能安排建设集团直属工程队施工。建设集团与直属工程队按绩效包干方式考核。年月日，任命余能松为永同昌建设集团公司的直属工程队队长。有书证及大量证人证言予以证实。余能松及其辩护人并不认可，认为是张宗真伪造的，辩称：我不是永同昌建设集团公司的员工，永同昌建设集团公司与我没有签订过劳动合同和聘用合同，永同昌公司没有给我缴纳过各种保险。年月日，余能松签署承诺书，用自己相关权益换公司万元，用于清偿欠款，对所有工程重新审计，原则为“直接人工成本直接材料成本”（不包括主材与甲提供材料）&计算，并继续替公司管理现有工作，包括采购、预决算初核工作。余能松承认承诺书为本人签字。其辩解：为了要万元清偿欠款，我同意用我的固定资产抵押给公司，永同昌公司把抵押改成交还了。承诺书内容我没看就签字了，我不签字他们不给钱，我处于受胁迫状态。关于年以后余能松的职务问题，年月日，关于人事任免的通知证明余能松作为建设集团北京公司副经理兼晨谷苑项目部副经理，年月日任命余能松为建设集团北京公司总经理，年月日，关于人事任免的通知证明余能松为建设集团总经理助理，负责材料部的工作。检察机关提供了公司高管及其他员工的证言，而且提供了年至年间，东兴联、晨谷苑、房地产项目非涉案的付款审批单共余份，在经理一栏有余能松的签字，另余能松代表东兴联、晨谷苑签订了合同份。余能松本人对年的任命并不否认，其辩解：负责公司的材料采购、付款审批在负责人处签字，认为自己是帮忙管理没有实权，并非公司人员，不享有员工的待遇。从年开始，余能松本人除管理自己工程项目外，还包括其他项目，其内容是代表公司签订合同、付款审核决定、付款审批把关，余能松在建设集团总经理一栏签字。主体身份是本案的核心，余能松在年月被任命为永同昌建设集团直属工程队队长，属于永同昌建设集团公司的一个部门的负责人，余能松所管理的非必要外包工程，属于履行本公司职务、命令的行为。结合年和年被任命为永同昌建设集团公司的相关职务，并且陆续在请款单及公司的合同签订上履行职责，以及年月所签字的承诺书，余能松继续替公司管理现有工作，余能松的职务职权具有一定的延续过程。余能松在法庭上供述：年之前永同昌叫我的工程队为永同昌建设集团公司直属工程队，我与张宗真是亲戚关系，某个项目施工时能优先给我，我有优先权。综合全案能够认定余能松是永同昌建设集团公司直属工程队负责人。余能松及辩护人辩称：永同昌建设集团公司年月对余能松任命为永同昌直属工程队负责人，是永同昌伪造的通知和任命。经中国法医学会司法鉴定中心文书司法鉴定意见书证实，对年月日的《通知》右上角“文档编号归档时间”的印章印文盖印时间进行鉴定，分析说明：经检验，年的样本印文发光影像较清晰，每个字都能识别，年样本印文除了盖印较重的印文发光影像依旧很清楚以外其他逐渐减弱，年的印文发光影像更淡，年和年除个别印文较重外，其他依稀能发现发光痕迹，年五个样本已经看不见发光影像，说明年以后此种成分已完全消失。检验说明归档印章印文是正常时间顺序盖印的，检材记录时间为年，经检验未发现有发光痕迹。另外，纸张白度检验说明纸张有明显老化现象。鉴定结论认为年月日的《通知》右上角“文档编号归档时间”的印章印文盖印时间为年以前（含年）盖印形成的。永同昌建设集团公司在年春节全公司人员联欢会上为表彰余能松的工作成绩，奖励了余能松万元，说明对余能松的工作是认可的，不存在永同昌建设集团公司事先就伪造了书证来陷害余能松，结合上述鉴定意见，余能松任职的通知不是永同昌公司伪造的。从永同昌建设集团公司年以后对余能松的任命上看：余能松为建设集团北京公司副经理，兼晨谷苑项目部副经理，即日起晨谷苑工程签证须经余能松签名后生效。余能松为永同昌建设集团北京公司总经理，主管永同昌建设集团北京地区名下的所有工程，工程预决算包括现场签证均需余能松签字审核再报房地产公司。材料采购部工作划归建设集团余能松分管负责。余能松为永同昌建设集团总经理助理，余能松负责全面材料部工作，集团材料部主任由余能松负责任命。从上述任命中看，永同昌公司对余能松是信任的。永同昌公司和余能松本人没有签订过劳动合同，属于在现实民营企业中用人制度不健全，但是存在事实上的劳动关系。在本案中，余能松的工资是绩效工资，是按照（直接材料成本人工成本）&，余能松申领工程款项是按照实际支出的来申领，多申领的是余能松和其管理人员的收入。余能松以永同昌建设集团公司直属工程队的名义管理永同昌公司非必要的外包工程，余能松与永同昌公司存在事实的劳动关系。辩护人辩解：年月永同昌建设集团公司对余能松的任命，永同昌建设集团公司年月成立，怎么可能年月做出对余能松的任命。由此证明，任命通知是假的。本案查明，福建永同昌建设集团公司为了在全国开展业务，向国家工商总局报批变更企业名称为永同昌建设集团有限公司的请示后，国家工商总局于年月日答复批准更名为永同昌建设集团。为此永同昌建设集团便于公司内部的今后管理，在公司工商变更之前，先行刻制了印章并开始在公司内部使用。所以出现了年月使用永同昌建设集团印章的问题。故任命通知不存在虚假的问题。所提异议，不影响对余能松主体身份任命的事实存在。本院对被告人及辩护人以上的辩解意见不予采纳。
本案余能松是职务行为不是承包关系。合同行为是平等的民事主体之间，以意思表示为基础达成的某种协议，而职务行为是履行公司的职务、命令的行为，其行为也是代表公司的行为。本案余能松负责的附属工程中，永同昌公司提供了全部的主材料，提供了资金，余能松不能自主控制利润，而是按照固定的工程量的获得本人及管理人员的收入。余能松不能完全自主支配经营，所做工程不承担任何经营风险。余能松及辩护人辩解，在年以前，以个人名义挂靠永同昌建设集团承包永同昌公司的附属工程，年以后挂靠四川天佑建筑劳务公司承包永同昌公司的工程。我承包永同昌公司的工程有的有承包合同，多数没有承包合同，由我组织工人施工。我的施工队与永同昌建设集团不存在隶属关系，我是包工包料的承包关系，永同昌建设集团公司支付给我的工程款是我应当得到的承包款，作为承包款我以什么名义提取与永同昌公司无关，此款是否用于给工人发工资与永同昌公司无关。如果拖欠工人工资是我与工人之间的债务问题。在永同昌公司入帐的发票即使是假发票，这与永同昌公司应当支付给我的承包款没有直接关系。永同昌建设集团公司与四川天佑和四川安弘公司签订的劳务分包合同，根据北京市建委要求，在建筑行业为解决建筑企业农民工工资问题，所有在京的建筑企业单位用工应签订劳务分包合同，永同昌建设集团公司为解决本公司直属工程队的用工问题，与四川天佑公司和四川安弘公司签订了劳务发包人为永同昌建设集团有限公司，劳务承包人为四川省天佑及安弘建筑劳务开发有限公司的建设工程施工劳务分包合同。余能松在合同上有的在永同昌发包方签字，有的没有余能松签字，有的在承包方签字。虽然余能松在承包方签字，但是不能说明余能松就是挂靠在四川天佑公司与发包方永同昌公司形成了承包关系。永同昌公司直属工程队为了干永同昌公司自己的工程，为了解决用农民工工资，将支付给余能松直属工程队的人工费从永同昌公司的帐内打入四川天佑公司账上，由四川天佑公司扣除管理费后将现金支付给余能松。如果永同昌建设集团公司不是为了解决自己直属工程队的用工问题，是不可能出面与四川天佑公司签订相关的合同。且四川天佑公司向永同昌公司承诺，此合同只用于招标备案使用，不作为双方结算的依据。上述合同证明，余能松所负责的直属工程队是永同昌建设集团公司直属工程队，余能松不能提供与四川天佑公司的挂靠合同证明是挂靠关系，挂靠合同属于甲乙双方在挂靠中的权利义务问题的合同。在年以前如果承包永同昌建设集团的附属工程，也应该提供与永同昌公司签订的挂靠合同。余能松不能提供相关的文字材料，只是口头讲是挂靠关系。故余能松及辩护人的辩解是承包关系，本院不予采信。余能松签署的承诺书，证明了在涉案工程中具有管理的职务行为。承诺书第五条“人工工资与材料费全程由公司人事部、材料部专门监管”，第六条“继续替公司管理现有工作”。第八条“今后弄虚作假，本人承担十倍赔偿，包括虚列人头发工资、人工材料成本不真实”，强调了余能松的职责与责任以及对余能松的管理要求。年月日由甲方永同昌公司张宗真、张爱梅与乙方余能松签订的“市政施工协议”内容为：乙方采用工程直接费总包干。经北京市公安局刑事科学技术研究所出具的文检鉴定书证实：检材文件是通过样本文件经多次粘贴复制变造形成，鉴定否定了该份协议的真实性。余能松否认该承包协议是由其伪造的，但该协议证明是余能松与永同昌公司存在承包关系。辩护方证人陈文科在法庭上证明：余能松与我都是包工头，为永同昌的工程施工。我与永同昌之间没有签订过承包协议，工程款的结算方式与余能松是一样的。证明余能松与陈文科都是给永同昌公司承包工程。法庭查明，陈文科与永同昌建设集团公司签订了承包协议书，其内容与余能松伪造的承包协议完全一致。工程款是按照工程直接费进行结算。从全案看，永同昌公司的预算员李鹏、刘会卿、黄以松、黄良辉均提到按年定额直接费结算。在这个问题上预算员均证实是其预算部主任张爱梅让预算员这样计算的，为什么按不知道。余能松伪造的假合同中，有张爱梅的签字，现张爱梅拒绝到法庭作证。陈文科在永同昌承包工程是有协议的，陈文科讲没有协议是虚假证明。余能松伪造协议书的目的是为了将职务行为混淆成与公司存在承包合同关系，现张爱梅不出庭证明为何要按直接成本计算的问题，且在案证据证实对余能松管理的直属工程队是按直接成本的结算，工资与工程款一并支付，不存在对余能松按直接费计算问题。本院认为，余能松受永同昌公司的任命在直属工程队行使管理职责，是永同昌集团公司内部一个部门。上述被告人及辩护人的辩解，本院不予采纳。
余能松及辩护人辩解：承诺书是我被迫签的，承诺书的内容我没看就签字了。当时我提出用我的财产抵押给公司，后来承诺书改成将万元权益交还给公司。从余能松所签承诺书内容看，承诺书内容反映的是公司对余能松实施绩效包干的工资核算方法。余能松与公司是管理与被管理的关系。今后工程、人工工资与材料费全程由公司人事部、材料部专门监控。要求余能松保证其所管理的工程必须在人员工资和材料费的申报中不得弄虚作假。本院认为，余能松在此之前从事直属工程队的管理工作，说明之前完成的工程在人工工资与材料费，实际脱离了公司的监管。承诺书的内容证实与之前对余能松的任命形成了对其职务要求的一致性。且承诺的内容证明余能松有过错。因过错，同意将自己的权益交还公司，说明承诺书的内容是真实可信的，不存在余能松被胁迫的情况下签订的承诺书。余能松辩解，承诺书自己没看就签了字。但余能松所签字的承诺书共计份，从数量上看余能松讲内容没看就签了字，与事实不符。本院认为，承诺书的内容是真实有效的。上述被告人及辩护人的辩解，本院不予采纳。
关于本案工程款支付均经预算员预算并领导层层签字，不存在侵占的问题。余能松及辩护人辩解：所有工程都是经过工程监理有预算审核，工程款的取得经过公司层层审批，工程量与所涉工程款是对应的，不可能侵占公司资产。本院认为，监理公司刘智武及永同昌公司总监孙文证言，附属工程没有监理，直属工程队的附属工程都没有经监理。永同昌自己的附属工程由直属工程队干，属于自己的工程自己干无需监理，永同昌公司对余能松所干的工程数量和质量缺乏实质性的监理和审查，公司对余能松所干工程只是形式审查，对工程队工程量的控制体现在成本控制上。余能松利用永同昌公司成本控制，采取了使用大量假发票的手段。预算员证实，他们都是根据余能松自报的工程预算资料进行审核，审核后材料都报给张爱梅，由于书面审给余能松弄虚作假创造了机会。余能松所做工程的预算是在自己项目完成后自己做出的，永同昌公司对直属工程队的附属工程在之前没有预算，审查只是书面审，对工程量的真实性无法通过预算材料反映出来，余能松所做的预算工程文件不能证明工程量的真实性。故余能松及辩护人的辩解不能成立。上述被告人及辩护人的辩解，本院不予采纳。
本院认为，被告人余能松利用职务之便实施了侵占行为，在组织领导直属工程队对附属工程施工领取工程款的过程中，虚构单位，以假的请款内容，以付虚假的材料款开具假发票，以虚报工程量，降低工程质量，以编造供应商同意以房抵款的事实，虚构夸大债务，伪造协议，冒用他人名义签名为手段，侵占公司资产，数额巨大。虽然被告人及辩护人否认检察机关指控的职务侵占犯罪事实，但是本案事实清楚、证据确实充分，足以认定。为严肃国家法律，保护公私财产不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余能松犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币五十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自年月日起至年月日止。没收财产于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、将公安机关已冻结刘桂钦在大厂回族自治县农村信用合作联社夏垫信用社，账号内的款项元；刘桂钦在中国建设银行股份有限公司北京市丰台区开阳里储蓄所，帐号内的款项元；余能良在中国建设银行股份有限公司北京电子城科技园区支行，帐号内的款项元；余世河在中国建设银行股份有限公司北京电子城科技园区支行，帐号内的款项元；陈国文在在中国建设银行股份有限公司北京电子城科技园区支行，帐号内的款项元，予以追缴，返还被害单位；继续追缴被告人余能松违法所得人民币六百一十二万七千五百九十九元五角七分，返还被害单位。
三、将公安机关扣押冻结的位于朝阳区将台乡驼房营
将府家园北里号楼单元号（房产证号：）；
将府家园北里号楼单元号（房产证号：）；
将府家园北里号楼单元号（房产证号：）；
将府家园北里号楼单元号（房产证号：）；
将府家园北里号楼单元号（房产证号：）
五套房屋，予以追缴，返还被害单位。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审判长李增森
审判员顾英
审判员崔秀春
二O一二年四月六日
书记员闫斯斯
北京市第二中级人民法院
刑事裁定书
（2012）二中刑终字第1189号
辩护人刘子龙，北京市大成律师事务所律师
北京市丰台区人民法院判决认定：
余能松的上诉理由是：其从永同昌公司领取的都是工程款，不存在职务侵占行为。
余能松的辩护人的辩护意见是：一审判决掩盖了余能松既是工程承包人又在永同昌公司任职的双重身份的事实，将余能松基于工程承包所领取的款项认定为职务侵占并判令退回永同昌公司，与事实不符，适用法律错误，余能松涉嫌诈骗而非职务侵占；永同昌建设集团有限公司系2004年6月24日才更名完成的，2004年3月29日和3月30日盖永同昌建设集团有限公司公章的《通知》和《任命通知》涉嫌伪造，请求二审法院改判余能松无罪。
本院认为，上诉人（原审被告人）余能松利用担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人、永同昌建设集团有限公司北京公司总经理的职务便利，在组织领导直属工程队对附属工程施工领取工程款的过程中，虚构单位及请款内容，以假发票平账，虚报工程量，夸大债务，编造材料供应商同意以房抵款的事实，侵占公司财产，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，依法应予惩处。余能松所提其从永同昌领取的都是工程款，不存在职务侵占行为的上诉理由及其辩护人所提一审判决掩盖了余能松既是工程承包人又在永同昌公司任职的双重身份的事实，将余能松基于工程承包所领取的款项认定为职务侵占并判令退回永同昌公司，与事实不符，适用法律错误，余能松涉嫌诈骗而非职务侵占；永同昌建设集团有限公司系2004年6月24日才更名完成的，2004年3月29日和3月30日盖有永同昌建设集团有限公司公章的《通知》及《任命通知》涉嫌伪造，请求二审法院改判余能松无罪的辩护意见，经查，福建永同昌建设集团公司为了在全国开展业务，向国家工商总局报批变更企业名称为永同昌建设集团有限公司的请示后，国家工商总局于2003年12月18日答复批准更名为永同昌建设集团有限公司，为此永同昌建设集团有限公司为便于公司内部管理，在公司工商变更之前，先行刻制了印章并开始在公司内部使用，故《通知》和《任命通知》不存在虚假的问题；在案证人张宗真、林霆、陈赛灿、张榕峰等的证言及相关书证，足以证实2004年3月30日余能松任永同昌建设集团有限公司北京公司总经理，余能松及其管理团队的工资，按照余能松所管理的工程“直接人工成本＋直接材料成本”（主材与甲供材料除外）&10％计算，余能松不能完全自主支配经营，所做工程不承担任何经营风险，故余能松与永同昌公司存在事实上的劳动关系，系永同昌公司的高级管理人员，其所管理和施工建设相关工程的行为属履行公司职务、命令的行为，在相关行为中，余能松利用担任永同昌建设集团有限公司北京直属工程队负责人及北京公司总经理的职务便利，虚构单位及请款内容，以假发票平账，虚报工程量，夸大债务，编造材料供应商同意以房抵款的，侵占公司财产，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的构成要件，所侵占的公司财产应予退还公司，故余能松所提上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审法院根据余能松的犯罪事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，对被告人定罪及适用法律正确，量刑适当，判令继续追缴被告人余能松违法所得返还被害单位及对在案冻结、扣押款物处置亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回余能松的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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代理审判员&
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代理审判员&
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二ＯＯ年六月十八日
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