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下班途中遇车祸可获交通事故赔偿及工伤赔偿
　　(长江日报 记者冯劲松 通讯员何琳)下班途中突遇车祸，导致何先生左胫腓骨骨折。昨日，从东西湖区法律援助中心获悉，何先生获得肇事车主及原所在公司双重赔偿。
　　日，何先生应聘到当地一家公司工作，他与公司签订3年期限的劳动合同。日晚，下班途中发生交通事故，所乘“摩的”滑倒将他摔伤，经送医诊断为左胫腓骨骨折、左下肢多处挫裂伤。
　　不久，交通大队认定肇事摩托司机对交通事故应负全责。日，何与肇事司机达成调解协议，由肇事方赔偿各项经济损失5万余元，该款当场支付完毕。
　　随后，何先生申请工伤认定及伤残等级鉴定，经鉴定为工伤致残程度9级。今年7月24日，何先生一收到鉴定结论就向公司提出工伤赔偿请求。
　　不料，公司却要他先办离职手续，再申报工伤待遇。当天，经协商后，他与公司解除劳动合同，公司为他结算了工资及社保费用。当何先生向公司提出要求支付经济补偿金时却遭到公司拒绝，公司也未替他申办工伤保险待遇。
　　何先生来到东西湖区法援中心申请法律援助，中心指派吴家山街法律援助站朱丹律师办理此案。朱律师帮刘先生申请劳动仲裁。
　　审理时，公司提出，何先生受伤已获得肇事司机赔偿，不应再要求工伤赔偿。
　　朱律师则认为：何受到的事故伤害已认定为工伤，根据2006年施行的《最高法关于因第三人造成工伤的职工在获得民事赔偿后是否还可获得工伤保险补偿问题的答复》规定“因第三人造成工伤的职工，从第三人处获得民事赔偿后，可按《工伤保险条例》规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”。
　　同时，今年9月1日起施行的《最高法关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，公司也应向何先生支付工伤保险待遇。规定称“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持”。
　　仲裁员组织调解，双方达成协议：11月30日前，公司支付何某一次性伤残补助金37412.4元;一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金则由公司于日前协助刘某到工伤生育保险经办机构领取。
　　律师说法&&&
　　因第三人原因受伤害
　　可获双重赔偿
　　朱律师解释，在今年9月1日起施行的《最高法规定》出台前，职工因第三人原因受到伤害能否获得双重赔偿一直有争议。
　　以前，出事后，多按《湖北省工伤保险实施办法》第39条规定办理，即由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，或职工被派遣出境工作时所发生的工伤，或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，根据用人单位是否参加工伤保险，由经办机构或所在单位补足差额部分。
　　而此次《最高法规定》明确表明：职工因第三人的原因受到伤害后可申请工伤认定并获得双重赔偿。即用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。
　　(记者冯劲松)
责编：王玉涛
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学生伤害事故中学校的法律责任及其认定标准
近年来，我国中小学生每年非正常死亡人数都在1.6万人以上，平均每天都有40多人，相当于每天有一个班的孩子消失&nbsp。还有更多的学生遭受各种伤害。该问题引起了社会各界的广泛关注，并已进入立法的视角。&nbsp由于对该问题的研究不够深入，在事故责任认定和追究方面存在很多误区。在民法典制定过程中，这一问题再次暴露出来。&nbsp严格界定学生伤害事故的范围，对学校的法律责任及其认定标准作深入分析，不但有利于学生伤害事故的科学处理和有效防范，也可以为相关的校园立法提供借鉴，具有非常重要的理论和现实意义。一、学生主体与学校责任：学生伤害事故范围的法律界定据报道，近三年仅北京市就发生学校赔偿经济损失的学生伤害事故360余起，50%以上的学校在处理事故时遇到困难，纠纷时有发生，而且相当一部分事故处理周期为6个月至1年，有的甚至长达2年左右。在涉及学龄青少年的伤害事故中，不论学校是否与该案相关，是否具有法律责任，都经常会陷于缠讼，这主要是由于学生伤害事故的范围缺乏明确的法律界定所致。关于学生伤害事故的范围，即哪些案件属于学生伤害事故，哪些案件不属于学生伤害事故，学界很少进行深入研究，相关法律法规也大多未做科学的界定。这是司法实践中学生伤害事故的范围被严重泛化的主要原因。笔者认为，在对学生伤害事故的范围作科学界定时，除考虑一般人身侵权损害必须具备的要件外，还应特别注意两个方面的问题：学生主体和学校职责。一是学生伤害事故的受伤害主体在受伤害时必须正扮演着学生的角色身份。笔者认为，学生伤害事故所指之“学生”，并非一般意义上的正在接受学校教育的学龄青少年，而指其在受伤害时正以学生为身份，正扮演着学生角色。如果该学龄青少年在受伤害时并非扮演着学生的角色身份，而具有其他的角色身份，则应当将该事故认定为其他事故，而不应笼统地将其称之为学生伤害事故。在当前的司法环境下，明确这一点尤其重要――在学校没有任何法律责任的一些学龄青少年伤害事故中，学生及其监护人经常到学校纠缠不休，向学校索要巨额赔偿，即与学生伤害事故范围的法律界定不明（尤其是对受伤害主体的身份界定不明）有直接相关。如：日中午，浙江乐清市象阳镇某中学几名中学生在家吃过午饭后骑车到距学校1公里外的地方偷西瓜，被瓜农发现后追赶，两学生跳入河中，其中一人因不会游泳被淹死。&nbsp在该案中，被淹死者实际上并非正在扮演着学生角色，而是以小偷的身份出现。还比如，学生在上学途中遭遇车祸受到伤害，此时受害人扮演着的是行人的角色身份；学生在与家人外出旅游时受到伤害，此时受害人扮演着的是游客的角色身份；学生在校外就餐时发生食物中毒，此时受害人扮演着的是消费者的角色身份；学生在周末在校外参与打架斗殴受伤，此时受害人扮演着的是参与打架斗殴的一般社会青年的角色身份……这些事故，都不宜称其为学生伤害事故，不宜动辄与学校的法律责任挂钩。二是学生伤害事故必须发生在学校违反了对学生所应承担的法定职责的情况下。也就是说，学校必须存在可归责的违法事由。如果学校并不存在可归责的违法事由，要求学校承担法律责任于法无据。这里所说的违法，应当是广义的，既可以是作为违法，也可以是不作为违法。作为违法是指侵权行为人违反法律规定，在受害人的法益上制造了危险；不作为违法是指侵权行为人没有尽到法定的职责，未排除威胁到受害人的危险。&nbsp学校是否违反了对学生所应承担的职责，应当以法定的学校义务为前提。如果学校违反了法定的不作为义务，为法律规定其所不该为，是作为违法。如学校侮辱、体罚学生，非法搜查学生身体，拆阅学生信件等。如果学校违反了法定的作为义务，不为法律规定其该为，是不作为违法，这主要表现为学校未尽对学生的安全保障义务。如学校明知校舍或教育教学设施有危险，而不采取措施或不及时报告，致使发生重大伤亡事故的；学生在校期间突发疾病或受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的……都属不作为之违法行为。尤其应当指出的是，“确定不作为违法行为的前提，是行为人负有特定的作为义务，这种特定的作为义务，不是一般的道德义务。”&nbsp并且，“不作为之侵权应限于负有法定或约定之作为义务者明知其不作为会发生损害结果而仍不作为之情形。”&nbsp二、保护职责与监护职责：学校职责问题的再思考这一问题在未成年学生伤害事故法律责任的分析中具有本原性。当前，在处理学生伤害事故时，经常出现不论学校是否有过错，都被判定承担赔偿（或补偿）责任的现象，究其源即在于：在法学研究和司法实践中，很多人认为，学校对在校未成年学生具有完全（或部分）的监护职责，因而要承担无过错责任。在监护职责的产生问题上，主要有三种观点：“法定义务说”&nbsp、“监护转移说”&nbsp和“委托代理说”&nbsp。笔者认为，这些观点既没有法律依据，也不利于教育事业的发展。我们在思考这一问题时，首先要严格依据法律的已有规定并遵循法的基本理念，不能在主观臆断的基础上曲解法律；同时，要依循教育规律，并秉承有利于教育事业健康发展和学生合法权益维护的原则。笔者认为，根据法律原理、现行法律规定和立法动向，学校对在校未成年学生不承担监护职责，依法应承担教育、管理、保护职责。众所周知，“监护是为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项法律制度。”[1](P.118)监护职责以监护权为前提，监护权是法定身份权，被监护人、监护人、监护形式和监护责任等都应以法的明示为基础。在没有法律明示的情况下，“法定义务说”实际上没有任何“法定”依据。特别是《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）》（以下称《修改稿》）第183条明确规定，学校对在校未成年学生伤害事故仅承担过错责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第7条也作了类似的规定，认为学校“未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任”。这就从法律上根本地排除了无特别约定情况下学校对学生承担在归责原则上属于无过错责任的监护职责的可能性。“监护转移说”认为，未成年学生入学后，其监护人就无法有效地对其行使监护职责，这一时间就成为“监护真空”，而被监护人的身份特点决定他们必须无时无刻地需要监护人。此时，其监护人就“约定俗成”地将监护职责全部、自动转移给了学校。该观点的错误在于对监护的性质和学校的法定职责缺乏深入了解。“脱离监护不等于脱离监护关系……从法律规定来看，监护人和监护关系是‘持续状态’，而监护行为则不一定是‘持续状态’。”[2]监护权主要是一种身份权，并不因时间、地点的转移而转移，如果确实需要变更监护人，则必须经由有关组织指定或人民法院裁定变更；即使监护人不在被监护人身旁，监护人仍负有监护职责；即使监护人尽了监护职责，仍应承担被监护人致人损害的民事责任。&nbsp否则，在未成年学生散步途中，道路的管理单位就成了他的监护人；在他购物期间，商场就成了他的监护人……这显然是荒谬的。该观点在本质上是将监护关系和监护行为混为一谈。“委托代理说”的依据在于对《修改稿》第23条的曲解。该条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。”一些学者据此认为，学校与未成年学生监护人之间的“委托代理监护”可以因“入学手续”而确立。实际上，这一观点并不能得到该条规定的法律支持。因为，学生的“入学手续”本质上是学生与学校之间签订的教育合同，仅仅使学校与学生之间产生了特定的教育权利义务关系，赋予了学校对学生的教育、管理、保护职责。一般情况下，学校不可能与学生的原监护人签订明确的书面或口头形式的监护委托代理约定――当然，如果的确产生了这样的约定，我们应当认可该约定的有效性，并认定学校对学生具有了委托代理监护职责&nbsp――虽然根据该条规定，这种约定并不影响原监护人对被监护人侵权行为的民事责任，也不影响作为被委托人的学校仅仅在有过错时才承担相应的民事责任。实际上，上述认为学校对在校未成年学生具有完全监护职责的观点，因其法律依据的欠缺，一直不能理直气壮。也有一些学者举着反对学校承担全部监护职责的旗号，却坚称学校对在校未成年学生负有“一定（或部分）监护性质的职责”&nbsp。笔者认为，既然学校不是监护人，何来“一定（或部分）监护性质的职责”？因此，该观点实际上是以一种渐进的方式完成了对学校监护职责的人为强加，它存在明显的难以自圆其说的矛盾。还有学者认为，学校对学生的监护职责是一种法的应然。[3]其出发点是为了更好地保护未成年学生，但在本质上却是对监护职责和保护职责的法律认识模糊所致，也扭曲了现代学校的育人职能――由于对巨大责任后果的畏惧，为避免发生意外事故，一些学校采取消极预防的手段，如减少学生体育活动、劳动实践、校外活动，取消春游、秋游，有的学校甚至在组织这些活动时事先和家长签订“生死状”，更为严重的是学校教育创新动力的丧失――从某种意义上看，如果没有了创新，教育就已经死亡。可见，该观点忽视了非常重要的一点：当教育责任在本质上成为对教育的一种严重束缚时，恰恰损害了学生最根本的权利――受教育权。显然，关于学校对在校未成年学生是否具有监护职责的争论一直没有休止，这一争论甚至反映在立法过程中。如中国社会科学院法学所公布的《中国民法典•侵权行为编草案建议稿》曾经在第48条将精神病院、托儿所、幼儿园、学校等称为“监护机关”，并规定其过错推定责任。&nbsp中国人民大学民商事法律科学研究中心提供的《中国民法典•侵权行为法编》草案建议稿则在第71条明确规定了幼儿园、学校的过错责任。&nbsp提交日九届全国人大常委会第31次会议讨论的《中华人民共和国民法（草案）》第八编“侵权责任法”中，并未将学生伤害事故作为特殊的侵权行为单独作出规定。从其立法精神和立法体例看，普通学生伤害事故归属于一般侵权行为，在归责原则上适用与监护职责完全不同的过错责任原则。可见，综观我国在该问题的法学研究和立法进展，大体上正经历着从学校对在校未成年学生“具有监护职责”或“具有部分监护职责”，到“不具有监护职责”的转变，关于学校职责的法律规定正不断回归教育之本位。笔者认为，教育的特殊性和教育对象的特殊性并不必然赋予学校监护职责，学校保护职责的完善完全能实现对这些特殊性的积极应对；并且，学校对未成年学生是否具有监护职责的思考并不能涵盖学校对成年学生所承担的法律职责。因此，在明确学校对未成年学生不承担监护职责的前提下，我们应当将研究的视角转向如何进一步完善学校对所有学生（包括成年学生）所承担的法定保护职责――只要有明确而科学的保护职责的法律规定，学生的合法权益仍然能受到最大限度的保护。三、客观标准与主观标准：学校过错认定的理性标准对于属一般侵权责任范畴的学生伤害事故，学校应当依法承担过错责任&nbsp，即：学校有过错并且该过错与损害有因果关系的，应承担民事责任；学校无过错或虽有过错但该过错与损害并无因果关系的，不承担民事责任；在共同侵权或混合过错等情况下，学校责任大小与其过错程度相应。该观点已经并且还将继续在立法中得到实践。&nbsp但是，在当前的法学研究和司法实践中，由于对学校责任理解的泛化，一旦出现学生伤害事故，往往被认为是由于学校在履行职责上存在过错所致，学校经常为此陷于缠讼。因此，对学校过错作科学认定，已成为正确解决类似法律纠纷的一个核心问题。过错是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态，它是主观要素和客观要素相结合的概念。“内在的意志不是一种社会的行为，它因此就不可能在法律世界中有任何反响。”[4](P.248)行为人的意志必须外化为行为时才具有法律上的意义。因此，只有当行为人的主观状态表现为危害社会的客观行为时，主观状态才能构成过错行为。虽然过错是主客观相结合的产物，但是，当前不论在法学研究还是在司法实践中（包括《办法》所体现的立法思想），在对学校过错进行理性判断时却大多持“主观标准说”，即通过判定学校主观心理状态来确定其有无过错――如果学校“主观上无法预见自己的行为引起的后果，他对此后果则不负任何责任；相反，如果他能够预见这种结果，就要承担责任”。[5]依“主观标准说”，判断过错的方法为“典型心理状态检验法”：第一步是确定行为人是否预见其行为后果，未预见则无责任；第二步是确定行为人在预见其行为后果的情况下，对其行为及其后果所持的心理态度；第三步是在第二步的基础上，进一步确定行为人主观上可归责的心理状态。笔者认为，该标准的局限性是非常显见的。首先，采用“主观标准说”，最大的弊端在于将使受害人面临举证的困境，不利于实现对被害人合法权益的有效救济。由于学生伤害事故乃是一般侵权责任的一种类型，举证责任由主张权利的人（即受害人）承担，即受害人应当举证证明致害人对其行为及其行为后果存在主观过错。由于过错是一种应受非难的心理状态，以“伦理的正当与非正当的评价为基础，以道德评价为内容”[6](P.28)，受害人要通过举证的方式证明致害人在作为（为其不该为）或不作为（不为其该为）时存在主观上的过错，是非常困难的。并且，“主观标准说”需要对每个行为人的预见能力做出准确的判断，由于每一个具体的人的认识能力因智力程度、业务技术、专业背景、客观环境等因素的影响而各自不同，对于同一后果，此人能认识，他人却未必能认识。假如某些行为已表现出对学生人身权利和财产利益明显的毫不顾及或不注意，并且其行为已造成对学生合法权益的损害，但由于各行为人的预见能力存在非常大的差异，如果不能证明该行为人是否能够预见其行为后果，就不能科学认定其过错以及过错程度，并使其承担相应的法律责任。更何况，学校在履行职责时是作为一个教育机构出现的，其过错在多数情况下不仅仅表现为某一单个自然人的过错，经常表现为一个法人组织的集体意志或意识。这就需要对学校（而非具体的教职工个人）是否履行了相应职责、行为是否适当作出综合的整体性判断。对单个确定的自然人的过错情况尚且难以举证，对作为模糊存在的组织的意志或意识上的过错予以举证则更加艰难。这样，受害人经常可能因其举证不能或不足，而承担败诉的不利后果。并且，对于学校及其教职工在主观上是否存在过错，学校可以提出很多抗辩事由，以证明其作为或不作为的合法性或合理性。在这些抗辩事由中，有很多涉及教育、管理方面的专业性知识，这是被害人（甚至法官）难以了解的。由于在教育、管理等专业性知识上的不对等性，在关于过错的举证和抗辩过程中，学校经常处于优势地位，法官则容易对学校关于自己无过错的基于“专业判断”的举证产生信赖，作出不利于受害人的判决。同时，采用“主观标准说”，将不利于教育事业的发展进步和学生合法权益的有效维护。一般的理解认为，“主观标准说”要求学校在履行职责时，不仅应当排除法律上的过错，也应当排除道德上的不当，否则即有主观过错，应承担法律责任，这将有利于促进学校在履行职责时更加尽心尽力，有利于学生合法权益的有效维护。笔者的观点正相反。实际上，“主观标准说”虽然强调了一个人为其主观过错负责的观念，但其在过错认定时片面强调一个人的内心活动及心理状态，不考虑一个人的客观行为；只考虑一个人对损害的发生是否预见的问题，而不考虑其是否应当预见的问题，故而会使那些应该预见而没有作出一定的意志努力以预见其行为后果的行为人被免除责任。并且，“主观标准说”强调从行为人自身的认识能力出发判定其行为的适当性，没有确立行为适当性的普遍准则，不存在一个统一的行为价值判断标准，对行为人不当行为的价值判断依赖于行为人自身的觉悟水平，对他人认为不当的行为选择，行为人可以较轻易地在主观上原宥自己，这不利于学校在履行职责时法制观念和道德水平的提高。比如，《办法》关于“学生行为具有危险性，学校、教师已经告诫、纠正，但学生不听劝阻、拒不改正的”，学校不负法律责任的规定，可能使学校对于具危险性的学生行为仅进行一般性的告诫和纠正，淡化全力制止的责任心。前述对学生合法权益救济上的不利，也将使学校在履行职责时更少顾忌，更无约束。可见，“主观标准说”的失足在于将过错的概念与过错的认定标准看作是两个完全不可分离的统一体。它将在某种程度上姑息学校对学生的侵权行为，不利于学校完善对学生的教育、管理、保护制度，努力提高其预见和防范能力，尽量避免学生伤害事故，并将损害受害人依法获得救济的权利。这与我们强调的通过学生伤害事故法律制度的不断完善，对学生合法权益提供充分保护、促进教育改革发展的法律理念完全背道而驰。我们主张在采用主观过错概念的情况下，采用“客观标准说”对学校过错进行认定。&nbsp所谓客观标准，指以某种客观的行为模式作为考量行为人行为是否适当的标准，进而认定行为人是否存在过错。“如果一个人不遵守他的‘注意义务’，而且从客观上看，并没有像‘一个合理和谨慎的人’那样行为，他就是有过失的。”&nbsp这样，当我们把客观的“标准人”（如“细心的家长”&nbsp、“有理性的细心的家长”[7](P.108-111)、“善良家父”&nbsp、“普通理智的人”&nbsp等）的行为与该行为人的行为相比较时，若“标准人”在该行为人造成损害的客观环境下不会像该行为人那样作为或不作为，则可依法认定该行为人有过错。这种标准注重对行为人外部行为的考察，而不是对行为人内在心理状态的检验。因其不必考察具体个人的认识能力，只需就“标准人”的认识能力进行考察，因而能更及时、简便、科学地确定行为人是否存在过错，也可以形成一个判断学校是否存在过错的相对统一的尺度。四、中等标准、中等偏上标准与高标准：学校过错认定的实践标准采用“客观标准说”确定学校过错，必须以确立一个合理的客观行为标准（“标准人”的相当注意义务）为前提。关于“标准人”相当注意义务的度的确定，存在很多不同观点。有学者认为，民法中的过错“不象罪过那样再分成直接故意和间接故意、疏忽大意和过于自信的过失，而只能把过失分为重大过失和一般过失”。&nbsp在这一问题上，罗马法把注意分为“疏忽之人”应有的注意和“善良家父”应有的注意，未尽前种注意的为重过失，未尽后种注意的为轻过失。苏联学者则确立了三个可供选择的标准：“中等标准说”、“中等偏上标准说”和“高标准说”。笔者认为，“父母亲对年龄更小的孩子比对年龄大一些的孩子的责任要严格一些。尽管他们还没有成年，孩子的年龄越大，其承担的对侵权行为的责任就越多，相应地其父母亲的责任则减轻。在孩子过了青春期以后，父母亲对其行为承担责任的情形就不再存在。”[8](P.181-182)“如果一个法律制度在涉及一个孩子的个人责任时拒绝检验辨别能力，也不根据侵权行为人的年龄调整注意的标准，将产生适得其反的结果。”[8](P.204-205)这些关于父母责任和孩子辨别能力之关系的分析同样适用于学校责任的认定。因此，借鉴苏联学者的分类法，区分不同民事行为能力的学生，对学校的“相当注意义务”作不同程度的要求，是可取的。《办法》第6条规定，学生“在不同的受教育阶段，应当根据自身的年龄、认知能力和法律行为能力，避免和消除相应的危险”，已初步体现该思想。但是，该规定显然过于抽象，需作进一步的深化研究。第一，对于依法具有完全民事行为能力的学生，学校应在保护上持“中等标准”之相当注意义务。这些学生，不论在法律还是事实上都已成年，已具有基于理性判断作出行为选择的能力，已具有一定的行为后果承担能力。“不仅对故意行为承担责任，而且对由于他或她的过失或疏于注意造成的损害承担责任”。&nbsp要求学校对一个已具有完全自主价值判断和行为选择能力的成年学生尽太高程度的相当注意义务，忽视了生活现实；从教育的视角看，它甚至可能产生相反的作用――因学生对过多监管的腻烦而发生更多的学生伤害事故；从学生发展的视角看，“对孩子过分管理可能是质量低劣的教育实践”，“在学校中时时刻刻对孩子事无巨细严加管理”，不利于培养孩子的独立性和责任感，不利于实现教育目标。英国判例法中有一句常被引证的名言：“一个孩子扭曲了自己的脖子，比让人扭伤了他的精神要更好一些。”[9]欧洲各国明确反对社会对学校的管理提出苛刻的要求，认为教师应该是“有理性的细心的父母”(reasonable&nbspcareful&nbspparents)，不应该是“过分谨慎的父母”(excessively&nbspcautious&nbspparents)。这很值得我们借鉴。因此，对于成年学生，学校承担的是一个普通社会机构对其全体成员应有的一般保护职责，学校仅对其明显过错所致之学生伤害事故承担法律责任。第二，对于依法具有限制民事行为能力的学生，学校应在保护上持“中等偏上标准”之相当注意义务。从法的视角看，这类学生具有了一定的辨认和控制自己行为的能力，具有了“避免和消除相应的危险”的能力，也就应当为其所能辨认和控制范围内的行为选择所致之伤害（包括自己受到之伤害和造成他人之伤害）承担相应的法律责任。如果以“疏忽之人”应有的注意或“中等标准说”之人应有的注意作为学校的相当注意义务，则不利于加强学校在教育、管理、保护工作中的责任感，督促其对学生尽可能多地尽到合理的注意，这与学校作为教育机构的地位和职责是极不相称的，也高估了学生辨认和控制自己行为的能力；如果把学校相当注意义务标准按“高标准说”予以设定，要求学校对学生尽到无可挑剔的注意义务，要求学校预见自身所有行为之后果，甚至要求学校预见学生所有行为之后果，并对避免这一后果的消极可能采取完美的措施而不出现任何差错，这对学校而言无疑过于苛刻，并在事实上否定了学生所具有的相应辨认和控制自己行为之能力，必将因损害教育而损害学生之合法权益。并且，“推敲监督与鼓励学生的独立性之平衡被认为是十分重要的”，[8](P.416)前述关于教育和学生发展的视角中所引证的观点在这里同样适用。可见，“中等偏上标准说”既考虑了这一阶段学生所具有的一定辨认和控制自己行为的能力，强调其应当加强自我管理和保护，学会为自己的行为负责；又要求学校对其承担较高标准的相当注意义务，是较为合理的。第三，对于依法属于无民事行为能力的学生，学校应在保护上持“高标准”之相当注意义务。很多国家都有关于儿童期免责的规定，将一定年龄上限之下的儿童作为“没有实施侵权行为能力的人”，并认为“由于年龄……一些人在造成损害时没有辨别能力或行为能力因而在道义上没有过错。”[8](P.89)我国关于无民事行为能力人的相关法律规定，体现了类似的立法思想。既然无民事行为能力学生在法律上不具有辨认和控制自己行为的能力，不具有“避免和消除相应的危险”的能力，也就不应当为其所不能辨认和控制范围内的行为选择所致之伤害承担法律责任。这就要求学校（包括幼儿园）对无民事行为能力学生在教育、管理、保护上尽“高标准”之相当注意义务，教育中以安全教育为重要内容，管理上以安全防范为重要理念，保护上以“零事故”为重要目标，在学生伤害事故中应“证明其已采取一切可能的谨慎防止事故之发生”。如果在履行职责上有任何细微之疏忽并致学生伤害事故发生，即应承担相应的法律责任。当然，不论是“中等标准”、“中等偏上标准”，还是“高标准”，其所确立的相应的相当注意义务仍是一个相对抽象的标准。因该类事故的多发性和个案差异性，在法学研究和立法上试图穷其类型并作相应的清晰的责任规定，都是不可能的。因此，笔者主张仿效欧洲大陆国家的做法，基于对事故基本类型和法律责任相对明确的规定的基础上，将判断学校在具体个案中是否对不同学生尽到了相应的相当注意义务的责任赋予法官。但是，我们仍然应当明确，学校相当注意义务标准的确立应当考察下列相关情况：1、法律是否规定学校在某一方面负有特定的注意义务。如法律已规定该特定注意义务，则某一学校没有履行该注意义务是有过错的。2、一般学校是否履行了该特定的注意义务。如果一般学校均有履行该特定注意义务，则某一学校没有履行该注意义务是有过错的。3、根据民商法的诚实信用原则，学校未履行已在合同、招生广告中所作之承诺属于未尽相当注意义务。4、根据教育法的授权，学校有权依照章程自主管理，学校未履行其章程、规章制度所作之承诺，也属于未尽相当注意义务。5、学校是否确有能力履行上述义务。如该项义务确实超出学校的能力范围，则对学校作出关于该项义务的责任追究就属过分苛求。&&&&
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