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起诉财产保全,被告房产已卖出,保全费能不能退
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起诉财产保全,被告房产已卖出,保全费能不能退
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你采纳后，我无法继续回答的。你所讲的东西都可以通过诉讼、执行的方式来拍卖偿债的。具体就是以其继承人为被告起诉，胜诉后申请法院执行就可以。起诉的同时最好将那些财产进行财产保全，这样可以保障执行的顺利
不区分大小写匿名
谢谢，目前，我和其他3个债主查封了他的树，就怕其他债主来和我们抢，如果那样，我的50万就拿不回来了
那也是没有办法了，尽快结案是最好的办法，结案前有多少人起诉就有多少人有权分。
但毕竟人死了，能拿多少就多少吧。
我听我爸爸说要3个月后，法院拍卖树子，所得的钱由我们4个人分，，，其他的债主不能来分吧
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法律领域专家财产保全后，执行法院是财产保全法院还是被告所在地或财产所在地法院，想问的是财产保全法院有权执行吗，还 - 相关问题 - 110网法律咨询
财产保全后，执行法院是财产保全法院还是被告所在地或财产所在地法院，想问的是财产保全法院有权执行吗，还是必须委托被告所在地或财产所在地人民法院执行
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诉讼期间法院没有给予财产保全现被告无财产可执行可否申请国家赔偿
2007年12月因三人合伙产生经济纠纷上述至抚顺市中级人民法院，历时十八个月结案，判我胜诉，期间，日中院受理了我提出的财产保全申请，同时我用两套房产抵押，直至判决书下达中院没有实施保全措施，目前被告无财产可执行，就此我可否提出国家赔偿
问题类型：　问题来自：辽宁 - 抚顺　悬赏：20分　咨询时间： 22:13　咨询人：e318499jq
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你不能提出国家赔偿。
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你提出保全措施是什么？是要将对方的什么财产查封？建议你直接向律师咨询。
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(注：此客服QQ不进行法律咨询！) 流量统计“跨越式财产保全：问题与对策”研讨会--正义网直播
“跨越式财产保全：问题与对策”研讨会
　　为进一步落实司法为民的政策，推进和谐社会的建设，中国人民大学商法研究所、检察日报《声音周刊》和律政杂志决定于日14：30-17：00在中国人民大学法学院举办“跨越式财产保全：问题与对策”高端研讨会，邀请“两会”代表委员、法律学者、检察官、法官、律师和媒体人士对此展开讨论。本次研讨会将提出一个全新的学术概念――跨越式财产保全，用以指代当前社会颇为关注的民事诉讼财产保全中存在的当事人一申请法院即实施保全、无担保保全、超额保全、擅自划拨保全财产等现象，并对跨越式财产保全问题的解决及相关的被保全人的救济问题进行学术诠释。这场研讨，将为我国的民事诉讼财产保全制度的完善提供有益的学术探索和智识支持。新华社、法制日报、检察日报、人民政协报、人民网、中新网、新浪网等近二十家媒体与会，正义网届时将对本次研讨会予以现场直播。
“跨越式财产保全：问题与对策”研讨会现场主持人刘俊海 中国人民大学商法研究所所长、法学院教授曾献文（律政杂志副主编）孙加瑞 最高人民检察院民事行政检察厅检察官、法学博士鲁哈达 北京市大成律师事务所高级合伙人、律师汤维建 十一届全国政协委员、中国人民大学法学院教授肖建华 中国政法大学教授李法宝 北京市仁人德赛律师事务所主任、律师熊文钊 中央民族大学法学院教授许智慧 十一届全国人大代表、北京市鼎业律师事务所律师张步洪 最高人民检察院司改办二处处长、法学博士刘品新 中国人民大学法学院副教授
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：各位女士、各位先生，下午好！首先欢迎大家光临由人民大学商法研究所、检察日报、《声音周刊》还有检察日报下面的著名的新兴的杂志《律政杂志》联合举办的“跨越式财产保全：问题与对策”的研讨会。我也给大家拜一个晚年，古代不搞计划生育，亲戚多，一直到春天来了亲戚还没有串完，今天也是一个很好的拜年的机会。
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：这个题目是我和献文共同商定的一个题目，我也试图在网上查找这个关健词，但是查找的频率不是特别多，唯一的一个出处还是律政杂志，据说献文是首创的这个词汇。这个词汇是一种不规范的财产保全的方式，也指一方当事人一旦申请法院采取财产保全措施的话，法院就采取一些无担保的保全的措施，或者是超额保全的措施，甚至是擅自划拨保全财产的不规范的现象。
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：出席今天研讨会的嘉宾是来自学术界、检察界、律师界、媒体界的一些精英人士，下面我分别介绍一下各位嘉宾，他们是：中国人民大学法学院教授、十一届全国政协委员、中国法学会民事诉讼法学研究会副主任汤维建教授，他经常在两会期间提出许多对我们改革有重大影响力的立法议案；最高人民检察院司改办二处处长，法学博士张步洪先生。他是一位专家型的检察官，正在研究我们司法体制改革向何处去，向何处改革，向何处发展的大问题；最高人民检察院民事行政检察厅检察官、法学博士孙加瑞，他以前做过法官，后来去社科院读了博士，又进了最高人民检察院，所以我很羡慕他，既有法官的经历，又有读博士的经历，又有做检察官的经历；中国政法大学教授肖建华，著名的民诉法专家。中国人民大学法学院的刘品新副教授，是我们法学界的青年才俊；十一届全国人大地区、北京市鼎律师事务所律师许智慧；十一届全国政协委员、北京市金诚同达律师事务所律师刘宏宇；中央民族大学法学院知名法学家熊文钊教授；北京市大成律师事务所高级合伙人、律师鲁哈达；北京市仁人德赛律师事务所主任、律师李法宝先生；律政杂志副主编曾献文先生。还有来自21世纪经济报道、中国工商报、南方都市报、新京报、律政杂志、人民网、中国新闻网、腾讯网、新浪网、正义网的媒体界的代表。由于时间的关系，我就不一一介绍了。
曾献文（律政杂志副主编）：各位学者、专家、媒体同仁们，大家下午好！很高兴能在早春的日子里与大家相聚在美丽的明德法学楼。在此，我代表会议主办方，对大家的莅临和支持表示诚挚的感谢。今天会议的主题是“跨越式财产保全：问题与对策”。我想用一首诗来表达我们举办这场研讨会的目的。诗是这样写的：诗家清景在新春，绿柳才黄半未匀。若待上林花似锦，出门俱是看花人。“清景在新春”写诗如此，作学问亦是如此。跨越式财产保全，是我们首创的一个学术概念，用以指代当前社会颇为关注的，民事诉讼财产保全中存在的当事人一申请法院即实施保全、无担保保全、超额保全、擅自划拨保全财产等现象。
曾献文（律政杂志副主编）：这个概念，来源于我们关注的一个个案――上海金山区法院审理的上海金瑞建设公司诉金禧房地产公司纠纷案。这个个案集中了目前财产保全领域中较为突出的五大问题：一是草率保全，表现为对订有有效仲裁条款的合同纠纷予以立案受理并实施财产保全。这就引发了关于法院在决定财产保全时是否应该认真审查诉讼请求是否有初步证据支持的学术问题。二是先保全再担保，表现为法院先行作出保全裁定，事后再叫申请人补办担保手续，在补办担保手续的情况下，申请人有时只是象征性地提交一份所谓的担保书（实际上根本不具有担保的法律效力），有时甚至直到最后都没有提供任何担保手续，但法院在其作出的保全裁定书中却往往写明申请人已经提供了担保。对此，应当思考财产保全和提供担保的先后关系以及是否应该审查担保的合法性和有效性。三是保全损害第三人的合法权益。表现为法院在采取查封、扣押等财产保全措施时，不考虑第三人对保全标的物的合法权利，如本案中查封开发商已经预售了但未办理过户手续的商品房，从而严重损害了商品房预购人的合法权益。对此，有必要考虑，如何平衡申请保全人与第三人之间的利益关系。四是擅自处分保全财产。表现为在采取财产保全措施后，法院有时以某种名义直接处分被保全的财产，如以替被保全人支付费用、支付债务之名，直接从查封账户中划拨资金到法院自己的账户上，有时甚至还瞒着被保全人。这种行为被当事人贬称为“盗窃”。如何防范和制约法院对被保全财产的处分，被保全人有何救济措施，这是一个重大的民生问题，我们不能不解决。五是超额保全。这一点，在本案中表现得最为明显。原告诉请支付4000万元，法院裁定保全8000万元，实际查封房产价值3.2亿元。我想，任何一个有良知的人，都会考虑，法院如何加强对超额保全的内部监督，检察机关如何加强对超额保全的外部监督。没有约束和监督，权力总是会走向反面。
曾献文（律政杂志副主编）：当然，今天的研讨不是个案研讨，而是对个案中反映出来的普遍性问题进行学术诠释。这种诠释，对于进一步落实司法为民，推进和谐社会的建设，是非常有意义的。很快就是“两会”了，很快就是全国人民参政议政的时候了，值此之际，希望大家能够秉着独立之精神，自由之追求，畅所欲言。我的发言完了，谢谢大家。
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：非常感谢曾主编刚才提纲挈领，提炼出了五大财产保全方面的法律问题，同时也发表了个人的一些具有创新性的见解。应当说人民法院在过去的一段时间里对于保护债权人的合法权益、构建诚信体系也做了大量卓有成效的工作。但是在一些地方的确也存在不规范的财产保全行为。一个财产保全的行为，一方面意味着对于申请人，对于原告，对于债权未来胜诉利益的保护性措施，同时对被告人、债务人来说也意味着巨大的财产上的负担。就是说，如果人民法院的财产保全措施是符合合法性、正当性、必要性、合理性、公平性的基本要求的话，就能够发挥好财产保全的积极作用。但是如果财产保全适用不当，则有可能像用药过猛，或者是医生在开药的时候没有对症一样，会给市场交易活动里面的当事人，包括民事诉讼案件里面的债务人造成不应有的财产利益的损害。针对这个问题，该如何去解决呢？最高检察院的孙加瑞博士思考了好长一段时间，下面有请孙博士和我们一起来分享他的研究成果。
孙加瑞（最高人民检察院民事行政检察厅检察官、法学博士）：这个案件我进行了一些研究，我也是非常关心，我还专门的要了一些其他的材料，看的很细。看了以后我有两大感想，第一个是司法失去底线，如何信任，第二个感受就是必须要加强法律监督，审判权利一定要受到约束。我不完全按照这个题目来说，但是我感受很深，我现在回过头来看觉得看不懂，就这个案子来说，我昨天晚上列了一下九个底线被突破的，司法有一些底线不能突破，一旦突破非常可怕。
孙加瑞（最高人民检察院民事行政检察厅检察官、法学博士）：第一，不要说假话。我看了两个地方都说了假话，没有提供担保说提供了，有一个担保没有，有一个担保是事后提供的，日期上就可以显现出来；第二，不要弄假证据，不要用无中生有的证据。这个案件决算书上说了欠很多钱，可是连一个编制人都没有，光有一个公章，这是谁编的，编制人懂不懂预算、结算都不知道。人家提出来你这个查封超额了，超额太多了，我有实际的售价作为根据，3个多亿。正式评估的结果是5个亿，法院说不超，记者采访的时候他说如果房价跌了还不止8000万，我觉得这个没有根据，乱说一通；第三，不要违反很明显的法律规定。法律明明禁止超额查封，他非要超额查封，起诉是4200万，下的裁定是查封了8000万。
孙加瑞（最高人民检察院民事行政检察厅检察官、法学博士）：第四，一定要逻辑前后一致一些，标准统一一些。这个案件里面我看人家是这样说的，担保是什么东西呢？是一个房产证的复印件，是一个企业的资产负债表的复印件，他如果这样作为担保的话，我也可以提供一个房产证，提供资产负债表，我要求把我的财政给解冻了行不行？他说不行，为什么不行呢？这是由我们自己把握，你要提供担保必须要拿现金；第五，程序公正能不能做到？没有判决，没有裁定就把670多万给划走了。人家提出异议申请复议，没有任何的消息；第六，672万划走了没有根据，划走了也不给人送裁定，判决书上也不提这个，人家的672万白白丢了，你说顶帐也行，人家672万没有了，什么用途也没有。
孙加瑞（最高人民检察院民事行政检察厅检察官、法学博士）：第七，我们不指望聪明睿知，能不能遵守一下常识，连常识都不管了。这个案件有一个什么情况呢？原告说起诉状上说这个工程款我收到了8000万了，开庭的时候又改口说我收到的只有5000万，前面说的8000万是怎么回事不提，法院说你再给他4000多万。这是老百姓都知道的事情，怎么能这样说呢；第八，你背后公正不公正咱们不说了，你表面上公正行不行？有一个案件是有仲裁约定的，法院让原告去申请仲裁，就是跟当事人商量好了在等；第九，我们不指望纠正措施，不要错上加错。起诉是4200万，裁定是保全8000万，结果人家提出异议了，确实是错了，改了就行了，可是他们不改，让原告重新追加诉讼请求，追加为8000万。从材料上来看，这个日期显示非常清楚，追加日期是10月8号，裁定是9月26号。
孙加瑞（最高人民检察院民事行政检察厅检察官、法学博士）：我们老讲司法公正，首先我们的司法人员有公正之心，有追求公正的愿望。不谈公正不公正，就说可以这样做，这是我们司法突破底线的一个最根本的原因。什么叫法制？首先是权力要受到约束。
孙加瑞（最高人民检察院民事行政检察厅检察官、法学博士）：最高法院发布了一个接受舆论监督，大家一看变成了监督舆论了，实际上这种心态是一种很普遍的心态，如果说一个权力系统的整个想法就是我这个权力是不受任何约束的，任何人都不应该介入，我们能指望他把事情做公道吗？根本不可能，因为他没有一颗公正的心。这次司法改革的其中一条是规范裁量权，裁量权本来是对一些模糊不清的东西要处理公正，现在的结果是法律规定可以不执行，我想怎么样怎么样。我这几年就是搞司法改革，一个是明确对执行程序的监督，一个是完善对民事诉讼和行政诉讼的监督。
孙加瑞（最高人民检察院民事行政检察厅检察官、法学博士）：我觉得五个题目说的非常好，包括后面的对策说的非常好，最后一个对策提到了监督，前面这么多东西，必要性的审查，如何保护第三人，担保的关系。如果说我们司法人员在行使权力的时候不愿意非常谨慎的行使权力，不愿意如何做的更公道，他想怎么办怎么办的话肯定是不公道的。我认为必须加强监督和约束。
孙加瑞（最高人民检察院民事行政检察厅检察官、法学博士）：有一次我跟法院的一个同志这样说，按照你们的说法，只要内部监督做好了，不需要外部监督，我说你们的内部监督是不行的，为什么这么说呢？相对于下级法院来说上级法院就是外部监督。在法院内部相对于审判庭来说纪检就是外部监督，审判庭说我自己监督行不行？相对于个人来说，审判庭的自我监督也是不需要的，因为庭长监督也是外部监督。如果是这种逻辑的话，我做好内部监督，外部监督就不需要了，那么所有的监督都不需要，因为相对于他本人来说所有的监督都是外部监督。我也在思考这五个问题单独一个一个的讨论怎么做好都可以达成共识，但是如果说怎么能在现实中做好，那么这个权力一定要受到约束，他明明知道要这样做，他非要那样做，这是没有办法的事情。我同意主持人提到的观点，我先说到这儿，谢谢大家。
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：感谢孙博士，孙博士的发言我个人非常有感慨，我觉得要进一步发挥好人民法院在市场经济当中的作用应该在四个方面大做文章，一个是建设法制型的法院。法院本身就是讲法的地方，这还需要建设法制型法院吗？政府是行政权运转的地方，他要讲法制政府还说的过去，法院建设法制性法院，说出去让人笑话的，但是我个人确实是觉得法院里面的绝大多数法官是讲法的，但是也有个别的法官的确并没有树立对法律的信仰，在此我呼吁所有的法官、所有的法律人，把建设社会主义法制国家作为自己人生的一个信仰，不仅仅作为一个饭碗。
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：还要建设服务型的法院，现在有的法院说一方当事人是原告，我们就服务他吧，这种观点错的。服务型的法院一个是要服务于整个和谐社会的构建，服务于社会的和谐稳定，服务于人民群众对于司法公正的需求，同时要保好双方当事人的合法权益，包括刚才提到的担保的问题。如果申请人申请法院采取财产保全的措施，你可以采取货币之外的其他的不动产也可以，动产也可以。如果说是货币担保，都货币担保，如果是非货币担保都是非货币担保，如果是自由选择的话都是自由选择。所以我就想，由于现在仲裁机构和人民法院在商事审判的问题上有竞争关系，如果大家对此丧失了信心，把一个案件事先约定仲裁机构去仲裁，我们法院该反思一下我们服务型法院该如何建立健全，包括在审判环节，在执行环节中都有服务型法院的问题。
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：第三个想法是打造一个诚信的法院。有一说一，有二说二，这是对我们人民法院最起码的要求，我认为法官是世界上最诚实的人，是世界上最有信用的人；第四个想法就是建设透明型的法院。一定要使我们的法院有极高的透明度和能见度，要经得起双方当事人的监督，要经得起人民检察院的监督，要经得起社会各界的监督，包括各地党委的监督。但是，如果黑箱审判，黑箱执行的话，有的时候就会影响人民法院的公信力，透明不透明其中最大的问题就是自由裁量权的滥用。刚才加瑞也开了药方，要加强人民检察的法律职能，我个人非常赞同。一是在立法上进一步推进我们司法权配置、资源配置的合理化，进一步使我们的法官、检察官都能够好人好当，而且都能干干净净做人，勤勉尽责做事。另一方面，人民检察院的监督应当进一步制度化，常态化。
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：我看到一些民商案件当中很少有人民检察院派人监督的，但是实际上是可以现场监督的。除了检察院的监督，社会监督也很重要，法院就如同一家公司一样，也有完善治理的问题。建立法院、检察院、社会之间的良性互动关系也是其中重要的一条。再次感谢孙加瑞博士。下面请大成所鲁哈达律师发言。
鲁哈达（北京市大成律师事务所高级合伙人、律师）：很荣幸参加今天的研讨会，我今天到会以后见到了很多老朋友，今天的选题也非常好，因为我是来自于实践部门的，不是来自权力部门，也不是来自学术界的，我是真正荷枪实弹和公检法机关打交道的人。要说方圆律政杂志用这样一个理念去关注一些个案或者是关注司法当中的一些具体问题的话，有太多太多的问题需要我们去解决，不仅仅是保全。今天说到了保全我们就说保全，我是北京市高级人民法院的特约监督员，也是北京市人民检察院的监督员。这两部门的会我都参加，各有自己的理念，检察院有检察院的办院的理念，法院有法院的办院的理念，但是总的都离不开政府的理念和党政机关的理念。
鲁哈达（北京市大成律师事务所高级合伙人、律师）：要解决个案里面或者是司法当中任何一个具体的问题，我个人认为有这样的举措非常好，但是非常难。刚才曾副主编罗列出了五大问题，并且提出了自己的观点，我们的孙加瑞博士也由这个个案引发出了一些深层次的思考，刘教授也做了很好的点评。在这个问题上我有一个观点，就是要呼唤立法，要有立法，没有立法解决不了。我是北京政协的两届委员，北京市检察机关如何加强司法监督，不仅仅是对法院监督，还有对公安的监督，年年都有提案，我年年提，天天提，只要让我当委员我就提，这个问题确实是没有解决。北京市回答说这不是北京的问题，应该拿到全国去提，立法问题不是北京的问题，这个是对的，我也是这么理解的。我本身是学法理的，我认为北京市的检察机关应该首先有一个有效的监督，而不仅仅是现在简单的当事人去申请之后的民行检察。
鲁哈达（北京市大成律师事务所高级合伙人、律师）：案件的立案比例是非常少的，我们现在拿一个统计数字说明很多问题，北京市的检察机关到底一年立了多少个对民事行政案件的法律监督，应该是非常少。可是北京一个法官一年做200多件案件，甚至是300多件案件的审判。北京海淀区一个法官一年办了300多件案件，两个周六、周日还休息，还有一些法定的假日，可能一天会结案好几个，工作量是非常巨大的。这种情况下，就咱们法官目前对法律的尊重，对法律的认同，对法的精神，法院系统形成一种特殊的法律风气，我的理解里现在的司法机关就是党政机关的一个分支机构，职能机构，不能理解为是一个完全的系统。
鲁哈达（北京市大成律师事务所高级合伙人、律师）：这是一个体制造成的特别严重的问题，干几年律师之后身体都不怎么好了，特别是诉讼律师，身心健康受到了很大的摧残，不受尊重。北京市高级法院有这么一句话，一定让当事人在北京的法院系统打一场受尊重的官司，明明白白、清清楚楚的官司，你输是怎么输的，赢是怎么赢的，这个不得了的，这个是提了很高的一个规格。但是有多少个案子当事人不服判，多少个案子现在寻求其他的除了检察系统的法律监督以外的方式来救助？我们没有人统计过，我们年年老是统计经济发展状况，我想你们统计一下一年办过多少个案子，多少人权利受到了侵害，谁去买单。我们的法学院校能不能拿出一大批人出来，拿出一些经费，包括我们都愿意拿钱，组织学生搞一些这样的调研和统计，这些数据可以反映出一些再审，包括胜诉、败诉、申诉、上诉等等一些统计数字，我觉得这个数字可能会反映出一些问题来。
鲁哈达（北京市大成律师事务所高级合伙人、律师）：拓宽监督的范围，以及加强立法是唯一的办法，现在不加以扩大，就是这么强大的公权力面前无能为力，什么都没有办法。包括我的老家内蒙古的现状，整个的草原现在都已经被资源化了，开矿了，千年的游牧文化已经没有了，他们的土地安置，草原补助的钱都给了，都买车子、房子挪用了，强大的公权力面前私权利是无用的。这些农民到北京来找我打官司。我跟各位专家、学者特别是主办单位请教一个问题，能不能通过我们的一些行为，许智慧大姐是多年的全国人大代表，还有各位全国政协委员、专家、学者等等大家共同呼吁，法律是很重要的，有依据在我们有维权的东西在，没有的话法院很容易驳回。我们现在当事人想要申请再审没有什么强制性的程序。刚才说的这个案件是非常典型的案件，所引发出来的问题不仅仅是房地产商的权益保障受损的问题，是透出了中国司法目前的现状。我们接触实践部门以后，很多的事情是非常可怕的。
鲁哈达（北京市大成律师事务所高级合伙人、律师）：我通过这个论坛，通过今天的研讨，希望我们可以形成一种合力，在各个层面上拿出一些成果，拓宽监督的范围，扩大私权利，对公权力有效监督，再狭隘一点就是对司法权的有效监督，缺失监督是目前存在的党政机关腐败的主要原因之一，包括家庭不和谐的原因之一。审判过程可能有公开，有不公开的，但是审判结果一定公开，让全社会点击，就像上网和看新闻一样，这是不得了的监督，这是一个很大的进步，如果可以做到这一点的话，我们现在要一个案例分析，法院网站上一点击全部的东西都可以看见，如果一个审判员经得起这样的考验的话，会是一个很大的进步，这是一个法制的进步，是一个民主的进步，谢谢大家。
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：谢谢鲁律师！我们既要保护公权力，特别是司法权的合法运转，同时还要拓宽对于司法权运转的监督渠道，两者不可或缺。但是由于公权力和私权相比，处于相对的强势地位，所以我就说立法的重心应该更多的向公权的规制上和私权的保护上进一步倾斜。鲁律师最后提到了人民法院的审判结果，不仅是二审最终的结果，还有一审的结果都要公开上网。河南高院院长要求所有的案件上网，虽然引起了很多法官的反感，但是保护法官。很多法官顶着各种压力刚正不阿的去判案，我觉得让胜者赢的清白，让输者输的明白也很重要。下面有请著名的汤维建教授发言。
汤维建（人大法学院教授、十一届全国政协委员）：我谈几个问题。第一，保全在实践当中也是司法当中很重要的领域。对于保全程序，保全制度应该把它作为当事人的权力保障的很重要的诉讼制度来加以对待。这不是一个主动性的程序，不是对当事人案件的特定结果产生直接影响的一个程序，这是一个制度的完善。西方有一些国家保全程序，保全制度往往都是单独立法，有一个专门的保全法，或者是叫诉讼保全。保全的问题应该引起立法的高度重视。我们民事诉讼法对保全程序的规定来说应该是比较简略的，不是很具体，可操作性比较差。在实践当中理解起来也不一致，乃至于侵害当事人利益的情况也是时有发生。我非常的赞成前面的李律师的观点，一定要加强制度完善和立法建设，这是非常重要的。
汤维建（人大法学院教授、十一届全国政协委员）：第二，执行难和保全的关系问题。保全现在比过去更受到法院的重视，主要原因在于执行难，破解执行难首先成为法院要面对的一个难题。怎么解决执行难的问题呢？法院也是从方方面面来考虑对策，其中有一个对策目前备受关注，就是要善于利用保全制度来避免和减少执行难的现象。甚至于要提前保全，授权保全，保全程序的简化，保全的范围，保全的标准的处理，这些问题恐怕也是目前表现的比较突出的一个方面。把保全制度和保全程序做一个不适当的夸大，以至于使得制度的运用可能会出现一些偏差，这是一个背景式的问题。我们说解决执行难，和妥善的使用保全制度的辨证关系一定要处理好；第三，加强检察监督的问题。现在检察监督在民事诉讼法具体的规定当中仅仅表现为是一种事后的实体性的监督，对事中的程序性的监督没有作出明确的规定。虽然有基本原则的概括性的规定，但是没有具体的规定，这个也就为检察监督的进行带来了一定的实际的困难。现在司法实践表明，在诉讼过程当中，在法院作出实体裁判之前，往往就会出现一些影响实体公正，影响程序正义，影响当事人合法权益的司法行为，对于这些司法行为或者是审判行为应该纳入到检察监督的范围中。所以要加强检察机关对诉讼过程当中的司法活动的监督，包括保全的监督，对保全的必要性，保全的适当性，保全的适度性，保全的程序的合法性等等方面都应该纳入到检察监督的事业当中。立法还是应该进一步的完善，包括司法解释还要进一步的跟上。
汤维建（人大法学院教授、十一届全国政协委员）：第四，保全程序的趋势。保全程序的适用现在实际上在民事诉讼法的理论当中，从全世界的范围来看已经出现了一个本案化的趋势，什么是本案化的趋势呢？就是要像审理本案一样，审理案件的实体一样对待保全程序。比如说有没有保全的必要，就不能单纯的取决于法院的职权性的审查，就是司法审查。应该听取双方当事人的辩论的意见，要进行听证，还要对当事人的救济权、意义权等等给予保障。同时还有外在的监督机制，就是我刚才说的检察监督等等监督，都要充分的展开，不能使这个程序继续保留在行政化的这样一个模式范围内，要进行本案化的改造；比如说保全有没有必要？民事诉讼法规定保全的条件应该来说还是比较明确的，可能会因为当事人一方面的原因，或者是因为其他的原因导致将来的裁判难以执行，这个就说明了这个保全的启动是要符合一定的条件的，要具备一定的必要性，并不是说你提供担保了就一定要进行保全了。或者说你提供担保了，法院采取的保全措施就不会被认为是错误的，如果没有这个必要性，你即使提供了担保，即使是当事人申请，你法院认可，到最后也应该认为是一个错误的保全。现在要对保全错误这个概念做一些扩大化的理解，在传统的理解当中，保全错误就是法院以职权发动的保全程序，被实践证明是错误的，尤其是原告败诉了，被认为是一个保全措施。现在看样子对保全错误这个概念根据需要做一些扩大性的解释；比如说当事人申请保全，他不该保全你进行了保全，这就是保全错误，他不具备保全的必要性的条件，尽管是当事人申请，还是法院疏于审查，或者是审查不当，接受了他的保全申请，不该接受的也接受了，这也应该被认为是一种保全错误。比如说超额保全，保全的范围是有限的，应该限定在目的的范围之内，也就是说要能够保证将来的裁判得到执行就可以了。就是说将来裁判的可执行性是保全的范围限定的前提，所以他说保全的范围是有限的。
汤维建（人大法学院教授、十一届全国政协委员）：如果说超额保全被认为是没有必要的，而且是可以避免的，应该被认为这是错误的保全。在什么情况之下可以超额保全呢？只有在例外的情况下才可以这样。比如说财产不具备可分割性，无法分割，比如说保全一条船，只能是把整条船扣押了，不能扣押二分之一的船。但是如果说它是可分的，比如说一栋楼，只要保全一层，你保全了两层，只要保全一间，你保全了两间，那就不行了。比如说不及时解除保全，当保全的必要性丧失了，不解除保全，这个也被认为是保全错误。并不是说保全一定要得到裁判的执行，在诉讼的过程当中可能保全的必要性就丧失了。比如说，原来被申请人或者说被保全人被保全的标的物是流动资金，是银行的存款，但是后来被申请人如果说获得了不动产，比如说他有一栋大楼，这栋大楼是不会轻易的丧失的。在这样的情况之下，恐怕这个时候要考虑保全的措施是不是要继续下去了。
汤维建（人大法学院教授、十一届全国政协委员）：在保全当中要处理好利益平衡的问题。因为保全是一个程序性的措施，是一个临时性的措施，是一个保障性的措施，一定意义上来讲也是一个警戒性的措施，所以要处理好方方面面的关系。首先要处理好申请人和被申请人之间的关系，尤其是要特别考虑到被申请人的合法权益得到保障。比如说这个里面涉及到一个很重要的问题就是担保和反担保的关系。对于申请人是不是要责令他提供担保，这就要考虑到申请人的利益，同时也要考虑到案件的胜败结果的问题。换句话说，对于申请人的利益考虑不仅仅要考虑到他保全的申请的问题，还要考虑到担保是不是有必要的问题。
汤维建（人大法学院教授、十一届全国政协委员）：反过来，对于被申请人利益的考虑，就要考虑到保全有没有必要，对他什么财产进行保全，这个保全的财产有一个先后顺序，有动产、不动产，还有生产工具，生活资料等等。这些都是要按照顺序来进行的，不能是无序的进行。所以保全的顺序也要从被申请人的利益最大化的角度来考虑。被申请人如果提供了反担保，法院应该是无条件的解除保全措施。因为反担保就足以保证将来的判决的执行，保全的目的就达到了。在这样的情况之下，不接受被申请人的反担保，因而要保持保全措施的话，那么这个恐怕就会对被申请人的利益造成损失。
汤维建（人大法学院教授、十一届全国政协委员）：保全的标的物只能是被申请人的，这是毫无疑问的，不能是额外人的。但是，保全的标的物可能会设定一些法律上的负担，比如说保全的标的物已经被抵押了，或者是说保全的标的物已经有意向要出售给他人了，在这样的情况之下，虽然保全应该来说是不妨碍进行的，但是保全的实现就有一个顺序了，这个问题就比较复杂了，执行的时候就要实行优先主义的问题，但是保全还是可以进行的。在法律上标的物属于被申请人的，就可以进行保全。这里面要处理好一个关系，保全的标的物在买卖关系当中如果它实质性的条件已经成熟了，具备了，仅仅欠缺一些形式上的要件，比如说登记，比如说公正等等，那么这个是不是还可以继续提请保全，这个问题就需要研究了，要结合其他的法律。比如说实体法，这个问题恐怕就比较复杂了。今天我就说到这儿，谢谢大家！
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：谢谢汤老师，汤老师说了五个问题，第一个问题，建设法律是好人重要还是好制度重要，都重要，最重要的还是一个好的制度，有了好的制度，好人就可以义无反顾的做好事，坏人也不敢做坏事，也不愿坏事，做了坏事之后成本极其严重，根本就负担不了，如果没有一个好制度，好人进去，坏人出来；第二个观点，汤老师提到了执行难和保全辩证关系的问题，我也非常同意。两者要注意一个度，度就在法制这儿，像用药一样，用好药能治病，用毒药是要命的，不是要原告的命就是要被告的命；第三个观点就是关于加强检察机关的监督问题。我也同意汤老师的看法，就是将来的改革趋势还是拓宽检察机关的监督的范围，从事后的监督向事中的监督，乃至事前的监督，只要有道德风险的，检察权就可以延伸到这儿，就是说审判权或者是执行权存在的地方都可以跟进，当然也需要制度完善，这是一个好观点。
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：第四个问题，保全本案化的问题，而且我特别赞同将来在采取保全措施，作出保全裁定的时候要引用听政程序，听取原被告双方的想法。我觉得这也是一个公共资源，这个资源不应该由法院行使单方的权利，还要听取不同的建议。汤老师还对三种情况下的保全制度做了全面的分析，非常好，最后还提出了执行力平衡的问题，我个人认为是和谐保全。他提出了担保数额不一定等于保全数额的观点，我也同意，而且我也特别注意到前几年出现过一些怪现象，亿万富翁我担保一个亿，要求法院也保全一个亿，结果对方是一个工薪阶层，就是某报社的一个记者写了一篇让他不高兴的文章，于是大颚说我要一个亿把他保全了，扣了他一百万，他连吃饭的钱都没有了。汤老师也提到了保全的人性化的问题，有的是生活必需品，有的是生产资料，也的是奢侈品，这也有不同的要求。再次感谢汤老师。有请肖老师发言。
肖建华（中国政法大学教授）：刚才几位嘉宾都讲的很好，我的观点一个是启发，第二个是补充。保全制度在我们的立法当中确实是不完善的，程序上有很多都是法官的自由裁量权，包括在司法解释当中，保全的数额应该是相当于给付请求的数额，这个相当应该说在理解上法院都认为是百分之百的，可是做了一个博士论文，比较了提供担保的数额，发现提供了20-30%左右，把未来执行这个案件的标的额全部作为被保全的对象、被告人的标的，这是一个很大的问题。这一块上不应该交给法院来随意的进行财产保全的裁量，即使是这样的一个相当的数额在实践当中法院的超额的保全的案子是特别的多的，集中的体现在房地产案件上。
肖建华（中国政法大学教授）：这个不仅是说保全一层、二层，我就可以达到保全的标的额的问题，我把整栋的大楼都查封了，如果说保全期间或者是说发现了保全不当，被告方提出了异议，那么原告或者是法院可以寻找别的方法再次查封，因为还有别的人来起诉被告。我听到有一些搞经济学的专家告诉我说，最后的目的就是把被告赶走，你已经把楼盖好了，你已经投入了很多的钱了，升值了，我就把你给赶走，我先查封，后查封，查封到最后你连裤子穿都没有了。这就是法院和一方当事人勾结，损害对方利益的表现。这些开发商之间也是在利益冲突当中，政府或者是法院维护一方，打击另一方，他们也在房地产的利益的争夺当中表现的特别明显。所以这一块上，我认为我们检察院的介入已经是刻不容缓了，涉及到了很多问题，这里面可以说是中国腐败的重要源头之一。作为一个立法向人大提出的立案，我们监督什么呢？我们监督房地产案件和不动产的争执案件，我们围绕这些社会的热点慢慢的监督，以后我们再扩大我们监督的范围。我觉得这个是可以做的，这个也是一个突破口。
肖建华（中国政法大学教授）：说到了对法院的看法问题，其实我觉得我们法院是面临着一个自身的工作很难做的问题，因为我们现在是知识型的法官和社会型角色的冲突，以及这种人员构成，主要是知识型，责任分担方式集体化的冲突。现在我们搞来搞去，一直不愿意解决这个问题。我们既然是知识化，既然是法律水平高了，我们还是不断的扩大群体的范围。但是另一方面我们也加强党委的领导，集体的领导，法院审判委员会的作用。现在法官的独立性更差了，现在的责任没有人承担，把自己的名字写在判决书上，还要公开，这是一个最简单的监督方式。但是这个还不够，这个案子是哪个法官办的，一辈子和他联系起来，以后一旦发生错案，他的饭碗就丢掉了，还要追究形式责任，进行赔偿。这是法官个人独立责任和他的知识构成上已经能够独立负起责任，这些问题要挂起钩来。整个司法局面没有什么改观，有一点改变的就是对律师客气了一点，对当事人客气了一点，我们提倡司法为民，这个要调解，其他的没有实质的改观。法官的性质和作为没有任何的外在的监督，因为什么呢？因为整个的机制没有变，即使做错了案子了，也是审判委员会的决定，所以容易作出腐败的东西。现在有这么多人大代表和政协委员在场，应该提到法官个人责任。
肖建华（中国政法大学教授）：刚才汤维建教授谈到了财产保全的本案化的问题。我们把财产保全作为裁定来用，法官的权力很大，但是实际上财产保全在国外是一个判决，是叫中间判决，这个判决的作出在很大程度上是要听取双方的意见，根据双方的材料来作出一个权衡。我们更为忽略的是我们有法执行不了，国家赔偿法第31条，在行政民事的执行过程当中，如果是法院违法的来采取财产保全的措施，或者是违法的采取措施，给当事人造成损失了，应当适用国家赔偿的规定。财产保全的错误应该细化，把这个细化了以后就来执行国家赔偿法，挂起钩来，法官面临着很大的压力，但是另一方面我们要进行制度的变革，这个要相互配套，应该同步进行。比如说法官待遇的提高，法官人员的减少，这些应该是同步进行的。我就讲这些，感谢各位。
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：感谢肖老师的发言，他讲到了房地产案件的监督，我认为这也是一项民心工程，和谐工程。第二个问题他提出了法官的单独负责的改革趋势，不能因为是审委会的存在就否定了法官个人对于判决行为本身自负其责的法律角色，并且主张判决的好坏要跟法官挂钩，这个我也赞成，法官在进入法院门口那一刻就发誓不判错案，也不判假案了。第三个观点是关于国家赔偿的环节究竟是局限在传统的终极判决上，还是延伸到中间的判决上，违反法律规定，就有权寻求国家赔偿的救济。下面有请李法宝发言。
李法宝（北京市仁人德赛律师事务所主任、律师）：大家好，我作为一个律师，今天过来主要是学习为主，我办的案子和民事案子还是有一些距离的，但是对财产保全这一块我们也是运用的很多，有一些方面的想法，所以今天也说一说。加大财产保全的力度，正确的应用财产的保全措施，能够起到积极的作用，在一定的程度上能够解决执行难的问题，对保护权利人的利益意义十分重大。正确的应用财产保全措施，加大财产保全的力度，维护司法公正，提高司法的效益，树立司法的权威也有极为重要的作用。我们在加强财产保全的同时也应该注意以下的几个问题。
李法宝（北京市仁人德赛律师事务所主任、律师）：第一，法院应该对财产保全的必要性进行审查。从理论上来讲，法院应该对财产保全措施的财产保全申请进行审查。我认为财产保全对本案的最终的走向有很大的作用，在法官审查财产保全的时候对实质性的审查应该起到决定性的作用，包括刚才各位教授说的财产保全申请有没有必要，包括在本案中间应该进行审查，如果案子的申请人有可能败诉，进行财产保全诉讼有没有必要，还有就是对财产保全的数额问题是多少，我们认为只提供一下有可能造成的损失的部分，那样就可以了。
李法宝（北京市仁人德赛律师事务所主任、律师）：第二，对保全的财产怎么样保持他的保值增值问题。因为现在很多案子的诉讼期间特别长，对查封扣押冻结的财产，特别是现在资产型的财产相对增多，比如说股票账户，基金账户，这些查封了，怎么样保持财产的保值增值，包括房地产，三亚去年9月份买的房子是8000块钱，现在是3万块钱了。这个中间的损失怎么算呢？就是资产型的财产的保值增值的问题也要考虑，这也是我们需要关注的一个问题。
李法宝（北京市仁人德赛律师事务所主任、律师）：第三，怎么样强化诉讼保全的法律监督问题。刚才说的恶意的保全，或者是法官在实施保全措施的时候本身有实质性的行为，这个不仅仅是国家赔偿或者是法官的责任问题，还是对于其中的法官有实质行为的要追究相应的刑事责任，包括申请人应该从法律上有一个相应的立法规定。恶意保全的申请人也应该上升到刑事责任上去。我就讲这些，谢谢大家。
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：谢谢李律师，我个人的看法至少应该允许在申请人同意的情况下对股票或者是基金进行抛售，这个不妨碍任何人的利益，还有追究法官错误保全的责任。下面有请熊老师发表精彩的观点，大家欢迎！
熊文钊（中央民族大学法学院教授）：我有时候也代理一些案子，也遇到过这样的一些事情，关系也很复杂，有的是牵扯到很多人的利益。我感觉到案件本身的法律上的问题刚才汤教授也讲了很多，比较系统，现在比较少的法律，包括司法解释我看了一下这个问题是比较明确的，保全的话要有担保的规定，包括民事诉讼法的规定。在这样的一个法律制度下面，为什么法院会这么干呢？有法律上要加强的问题，我们看到了一些介绍很气愤，法官听到了什么我们也不清楚，从我们看的情况来看这个案子判的是一边倒，根本就不是公正的处理。如果法官是这么办案的话，确实是很可怕的，法官那儿都不能说理了，到了社会最后一道屏障的地方都不给你说理，那老百姓就能相信法院了。背后的问题是很严重的，这个问题会牵扯到不是案件本身的法律问题。刚才汤教授讲的很细，我也很同意他的看法。
熊文钊（中央民族大学法学院教授）：这个问题现在有一定的代表性，超标的的查封、扣押以及不严格的按照法律的标准和程序进行扣押和冻结等等的情况。老想拿着司法解释去说事老也进不去，什么是超标的，超多少钱是超呢？司法解释不是很细，这个案子超一倍还不算，超了好几倍的都有，什么是超标的的问题就搞的比较含糊，实际上超标的执行起来我接触过几个案子，都是想拿这个事情去说，往上级法院去说，很多人都觉得很不好弄，基本上是睁一只眼，闭一只眼去做这个事。带来的后果对于财产所有人的财产利益的损害和损失是非常巨大的，造成了企业完全无法运转，最后弄死了。本来是能够让他活，让他能够运转，有能力去偿还，结果弄的你没有办法去执行，因为企业的资金是有流转的，把这个弄死了以后，其他的整个都死掉了，造成了这个企业没有办法生存了。尤其是涉及到民事、经济类的案件，所涉及到的案件都是几千万以上的，只要偏一点都不是小数目。律师在这个过程当中也很难做，律师有时候也没有办法能够独善其身。
熊文钊（中央民族大学法学院教授）：审执分离。现在有一些法院做的是把审查和执行，真正去干的事分别由不同的执行总局的人分别来做，内部的一个分离，这算是一个进步。但是我们想，这个东西是他自己跟自己较劲。实际上我们可以分两步走，审查和执行是不同的人来做的，我们在进行执行文书的也是另外一个主体，这个时候对审查是不是应该这么执行也是一个监督。做的最好的方式实际上这个执行和审判是两个职能，审查这个事，就是执行局审查的事有一点像法官的事。执行机关去划拨，干具体的事，这个实际上是一个行政的职能，执行的职能，最高法院搞强制执行法的时候也有这个提法，这个执行应该从法院分离出去，就在司法部里面放着就行了。刑事判决的执行在司法行政机关只干民事行政的判决，刑事判决那么难的事，都可以由行政机关来做，这个执行的事最终应该划到司法行政职能当中去做。这个执行机构，就是你审查完了以后，你执行的厅是做法官的事，你是裁判，不能当运动员。现在有一些什么问题呢？没有人救济，法院弄错了，你只有一个赔偿，而且民事案件往往就是几千万，几个亿，法院用国家赔偿能一个案子全赔吗？国家财政纳税人拿钱赔偿这个东西不好做。我们国家的赔偿法就是司法赔偿，不能叫刑事赔偿，确实是有民事行政的赔偿，民事案件如果错的话，这个损害是很直接的，可以算出数来的。
熊文钊（中央民族大学法学院教授）：执行机构干的不对，不按程序来，不按标准来，执行机构的行政行为违法或者是不作为，都可以纳入到行政诉讼的范围中对行政执行的程序监督。判决有好几道监督的程序，执行这儿监督的程序没有，所以我说要审执分离。现在在法院里面审查是内部分析，可以，是一个进步，将来就拿到一个执行令状，说这个东西可以执行，也可以对他有所监督，也可以提出执行的意义。立法完善。一个是执法程序搞法律，或者是在行政强制法中两部分，一个是强制执行措施，包括查封和扣押，也涉及到作为一种行政的职能来做，作为一个司法监督的设计。如果是单独来做的话，就是执行程序。把司法解释的一些东西提升，而司法解释的操作性本来应该很强，但是后来发现还是有一些问题，还是落实的很不好，说明最高法院还是很重视这个问题。保全错误了怎么办？或者是超额保全造成了损害和损失怎么办？超标的的查封和扣押所造成的损害、损失这些问题，按照公权力来讲也应该受到公法的约束，要纳入到国家赔偿的范围当中来。比如说保全保错了，如果你有这条的话，你不敢乱保。有时候会有不同的债权人，会多次的查封，这个人弄百十万查封一遍，那个人又查封了一遍，弄了好几道的封条在那儿贴着，被查封人是没有办法解封，好不容易解封了一个，还有一个，你还是不能动。我认为害怕出现转移，你可以去查，如果不是这样的情况的话，我们可以采取一些其他的方式，要考虑到被查封人的财产权利，他的权利要保护。
熊文钊（中央民族大学法学院教授）：小的案子，老百姓打赢了官司要不到钱的也很多，判完了也没有用，这样的案件我觉得是以小见大，来推动一下我们执行体制的改革，同时也要推进我们的司法公正的观念。这个案件还好，还有出路，有一些案件是一审判的很对，二审被操纵了，你还真是没有办法，只能是走再审程序，这个案子一审是这样的，二审还有机会纠正。我碰到很多案件一审很公正，二审就是昧着良心做的。我就说这些，谢谢！
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：谢谢熊老师。最近有一个报纸问我说讨债公司有没有合法性，我说没有注册一家叫讨债的公司，他们就是代债权人去讨债，有的是代理出庭。我说只要人民法院你不能够为债权人提供及时有效的司法救助的话，那么私力救济必然是存在的，其中就包括债务追讨公司。熊老师还提到了如何避免法院在财产保全当中一些错误的保全措施导致了杀鸡取卵的行为，反而伤害了债权人自己了。下面由请许律师发言。
许智慧（十一届全国人大代表、北京市鼎业律师事务所律师）：我们今天探讨的是恶意查封，超额保全，错误保全采取的对策。说到对策不外乎两个方面，一个是加强立法，加强制度建设，还有一个是加强监督。就立法和制度建设这方面，刚才大家讲的都很多了，我也非常的赞成，我在这里特别想强调一点，我特别同意刚才肖老师说的，在错误保全方面，超额保全和恶意保全要加大对法院和法官的责任。他该审查的不去审查，该要求申请人提供担保的就不要求提供担保，还有超额查封。法院和审判员应该承担相应的责任。在担保财产之外，不够赔偿的法院应该有一个补充的赔偿责任，对法官也可以追究违法裁判责任或者是作为一个法官的纪律责任，在纪律上应该承担什么后果。现在的立法如果查封造成错误的还是由申请人进行承担，我特别建议的是要加大法院的责任，加大审判人员的责任。针对刚才我们主持人提的这五个问题，比如说在我们这个案子里面，法官在写裁定书的时候还虚构了一些事实，比如说对方已经提供了担保，实际上没有。我觉得现实过程中追究证人的伪证责任，追究律师的妨碍证据罪，法官违法裁判的责任我们看到的答案还是非常非常的少的，如果出现这种情况的话，应该追究对审判人员的责任，包括刑事责任和纪律责任，这是立法方面还有司法方面，还有制度建设方面的一个小小的建议。
许智慧（十一届全国人大代表、北京市鼎业律师事务所律师）：第二个方面是加强监督。3月5号马上就要开会了，我本来是准备了一个议案，就是加强检察院在民事审判活动中的法律监督作用，因为现在很多人在提民事诉讼法律，在总则里面规定了检察机关要对审判活动进行法律监督，我们理解对整个的诉讼活动进行监督，但是在分则里面规定的就非常简单，对已经生效的法院的判决和裁定进行一个事后的实体的监督，就可以对生效的判决裁定进行抗诉。刚才大家也提到了对于执行，对于审判程序的监督都是空白的，今天我也是特别注意到了对我们财产保全的监督更加是一个空白，看不见检察院的影子。
许智慧（十一届全国人大代表、北京市鼎业律师事务所律师）：在座还有我们检察院的检察官，检察应该在这方面充分的发挥作用。刚才前面提到了立法的建议的时候，要加强法院和审判人员的责任，那都是一些事后的补救措施，在执行过程中往往给被申请人造成一些不可弥补的损失，这些错误的、枉法的财产保全，就是错误的跨越式的财产保全应该得到及时的纠正，检察机关应该是可以大有作为的。在这个领域里，我还想再提一点建议，因为检察机关是一个预防犯罪，打击犯罪的重要的司法机构，因为法官的违法犯罪尤其应该引起我们检察机关的注意，如果是遇到了法院的裁判，比如人家诉讼的请求是2000万，他给人家查封了3亿多，这非常的不符合情理。我觉得我们检察机关应该把它纳入到自己的视野，有没有可能是审判人员跟当事人有一些不正常的关系，这可能会是一些职务犯罪的犯罪线索的来源，应该引起特别的主要。我就讲这些，谢谢。
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：谢谢许律师！许律师希望检察院及时监督，不仅仅属于静态的、结果的财产行为，而且对于整个的法院的司法权以及各种行为进行监督，这种盲点应该消除。过去是依法依据的问题，也是人力资源的问题，还有法官犯罪引起检察机关重视，我个人觉得会起到教育广大法官的作用。接下来有请张处长发言。
张步洪（最高人民检察院司改办二处处长、法学博士）：我谈一点个人的看法，我接到这个任务很仓促，我的一些想法也没有来得及向领导汇报，另外就是我对这个问题也没有深入的研究，我今天只是谈一点感想。目前，中国出现的这些问题有人为的因素，人为的因素不小，但是也有制度的因素，还有监督不到位的因素。对这个问题，我想这个也是法制发展过程中必然要经过的一个阶段。在法制发达国家，民事执行程序也常常是被忽略的，比如说在德国，他的民事执行就不符合最基本的法律要求，执行人员都是法院自身的事务性的工作人员，还有条件去做执行人员，而且做执行人员不用坐班，还有办公室的补贴，从执行的财产当中拿提成。作为我们来讲，我们没有必要因为我们制度的落后或者是我们的司法出了一些问题，就过分的自卑，我认为现在应该说民事执行当中执行手段不强，或者是执行手段落后和对执行的监督不利是并存的。现在是用原始社会的手段在解决现代化条件下的执行问题。
熊文钊（中央民族大学法学院教授）：中国有一个现象是选择性执行，如果说是很严格的执行程序，没有选择的话，大家都按照程序走了。
孙加瑞（最高人民检察院民事行政检察厅检察官、法学博士）：不是说制度不行，而是有制度不执行。
张步洪（最高人民检察院司改办二处处长、法学博士）：想执行而执行不了的情况也是很多的，选择性执行很大程度上是跟执行落后有关系。我们在研究规范执行的时候，要跟法院执行能力建设结合起来，我现在谈一下自己的看法。第一个是选择的必要性，对保全制度的审查，要防止法院滥用审查权，在制度的设计上要按照司法程序进行设计，形成双方的利益，基本的原则是为双方提供平等的司法保护，另外在法律上应该明确保全的标准。第二个问题，财产保全与提供担保的关系。还有一点是鉴于实践中恶意利用保全的情况出现，而有必要规定一些惩罚性的赔偿。现在的保全如果说没有造成损失，或者是精神上的损失，你在实践当中很难去主张这种权力。
张步洪（最高人民检察院司改办二处处长、法学博士）：第三个问题是财产保全和第三人的财产保护。保全时不一定能够发现利益相关人，因此在保全作出以后，应该以适当的方式进行公示。保全的方式和形式，不一定非要影响被申请人对保全财产的使用，现在有时候封了，实际上完全可以不封，你只要不让他转移权属就可以了。谁来承担被保全财产的权属关系的责任，如果说一个案外人不知道，你不主张了，显然不能让所有人独自承担责任，如果都没有过错，这样的话应该是让双方当事人来共同承担责任；第四个问题，财产保全和处分。目前的很多问题，除了执行手段落后之外，还有一个因素就是保全的判决权，执行实施权由同一个机关刑事。能不能考虑裁定权和执行的实施权分开的问题，由一个社会组织来负责保全的实施。比如说财产一旦保全了，基本上就是在法院的控制之下，就等于是几种角色同时存在。你就是一个保管的责任，这个不具有公权力的属性，我是这么理解的。
熊文钊（中央民族大学法学院教授）：银行是商业银行，但是拿到了法院的文书以后就把账封了，你就动不了了，这个保管也不是民事的，有是给执行决定，由谁去干，这也是一个执行。
张步洪（最高人民检察院司改办二处处长、法学博士）：涉及到行政机关。如果法院的权限和实施机关的权限，或者是保管人的权限，这里面如果进行清晰的划分的话，我想是可以解决的。保管人是无条件的服从法院，没有赋予他任何的权力，只是有服从的义务。错误保全的责任，赔偿的标准应该按照有利于保护被申请人的利益在法律上规定出来，现在这些东西都没有很详细的规定，从道理上来讲，按照民法这个是没有问题的，但是对于当事人来讲，你要主张这种权力是非常困难的，这是第一个问题。因为错误保全而引起的问题和索赔，程序应该简单明确。相应的制度跟进是必要的，监督和救济应当齐头并进，旧制度的设计应该有利于实现双方当事人平等对话，有利于利害关系人的参与。根据现行法律由法院内部人员来追究，问题是没有和社会监督有效的结合起来，我认为当事人、案外人、控告检举司法人员的权力是宪法规定的权力，应该有具体的制度作为支撑。我就讲到这里，谢谢。
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：谢谢张处长！如果申请错误了，申请人家保全的是1000万的财产，给人家造成了500万损失的话，申请人就要赔偿1000万，这也是一个好的方法。裁决权和实施权的分离问题，能不能有一个社会中介组织，行使对于被保全人财产的保管职能，保管的职能是社会权，是司法权，究竟是公权力还是私权，我个人觉得还是需要我们进一步的探讨。我觉得提出问题是很有前沿价值的，感谢张处长的问题，张处长和观点。下面有请我们人民大学的青年才俊刘品新博士发表观点。
刘品新（中国人民大学法学院副教授）：我主要想谈四个观点。第一，在我们国家财产保全存在的问题除了跨越式财产保全之外更多的是传统上的，如果把这两个问题结合起来，有一个很简单的结论就是人民法院进行财产保全是有选择性的。像房地产的大的案子就属于多保全，不该保全保全了，擅自划拨了，这两者实际上都是存在的。我觉得这个概念可以商榷，但是是反映了我们国家当前的一些新的问题，对于一些重大案件，由于种种原因，人民法院实施了一些不正当的保全的方法。
刘品新（中国人民大学法学院副教授）：第二，为什么会出现无担保保全、超额保全的这些跨越式保全呢？原因除了刚才大家分析的人民法院偏袒某一方当事人，就我个人理解还有更恶劣的原因，就是以我非常少的经验来看，我发现当前的司法法律有的法院不是简单的偏袒当事人，而是法官背后的人本身就是原告，他是真正的原告，出谋划策怎么样保全，怎么样判。
刘品新（中国人民大学法学院副教授）：第三个问题，我同意大家所说的要制定财产保全法、诉讼保全法、立法等等，我也同意大家呼吁检察机关进入监督，针对这两个对策我补充两点。第一，我们要制定财产保全法和诉讼保全法的时候，我们要强调一个基本原则，就是财产保全的比例性原则，你保全多少范围，什么时候保全，保全之后能不能对这个财产进行处分，这有一个原则，要维护申请人的权利，也要维护被申请人的权利。如果有可能的话，还可以用诉讼的制度，我们现在对财产保全基本上是一个行政行为，现在的司法审查很弱，是不是可以在民事诉讼之外，可以由双方当事人，也可以请案外人到庭陈述理由，这个诉讼是可以上诉的。对于人民检察院财产保全的监督，我是同意检察院应该进入监督，因为现在的司法环境，特别是人民法院的审判确实是不按老百姓满意来做的，这几年的审判不是很好，特别是去年有很多的著名的事件。人民检察院不仅要监督，应该要有一种实质性的监督。我所知道的人民检察院跟民事诉讼的监督里面不仅少，这个案子判了以后，人民检察院可以替你抗诉，但是抗诉实际上不参与当事人的审判，只是第一次开庭去，后面都不去。对一些当事人有争议的问题，保全的财产、范围还有怎么处分，人民检察院应该有权要求人民法院作出书面的答复，如果答复明显不合理，是有权进行司法纠错的。我的发言就到这里，谢谢。
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：谢谢！刚才孙博士听了大家的发言之后又有感而发了，请他做最后的陈述。
孙加瑞（最高人民检察院民事行政检察厅检察官、法学博士）：刚才大家说的都非常好，我说几个技术性的、细节性的东西。第一，我再法院工作了很长时间，我觉得财产保全的问题是一个很普遍的问题，深圳有一个告记者的案子，一下子查封了多少钱，就是胡来。法院的一个普遍现象就是你只要申请了，只要提交了担保，基本上都保全了。你法院可以先根据初步审查有没有必要性，比如说至少表面上看证据看着还像，然后才能保全，不能说证据都看不过去你就保全，那样是不行的；第二个就是担保的问题，这里面有两个问题，一个是个案的问题，另外一个是什么样的担保才符合要求，这也是一个问题。最高法院在民诉法意见里面有这样一句话，担保的条件问题应该由法律规定，法律没有规定的要司法解释，司法解释没有的话，要由自己掌握。这个是到目前为止没有明确规定的，这是我们制度的欠缺。我们大家都理解什么是担保，所有的担保能起到担保的作用。有很多法院没有这样的要求，这也是一个普遍的问题。不管怎么掌握，至少同一个案件的标准应该是一样的，不同法院标准不一样我们可以理解，不同法官的标准不一样我们也可以理解，同一个案件不能是原告一个标准，被告一个标准，这个是不行的。
孙加瑞（最高人民检察院民事行政检察厅检察官、法学博士）：第三，在本案中第三人履行权的问题，我买了房，我要过户，不让过户，凭什么不让过户呢？我的合同权是在裁定之前就有了。再有一个我的合同没有履行，我的钱没有交完，我能不能继续交，交完了以后能不能过户，这都是问题。特别是人家买房子，花了几十万，甚至是几百万买了房子以后干瞪眼了，这是不行的。第四，没有严格执行法律规定的程序。你没有执行程序，凭什么划了，划了以后为什么不说出来，钱拿去了，也不拿来顶帐，人家的钱白白的就没有了。第五，财产保全合理性的问题。你问一下法院的人还可以振振有辞，你的房子拿的评估价比如说是一个亿，规定是一个亿，也可能是卖8000万，也可能是卖5000万，这个说法其实是没有道理的。你查封的时候不知道是不是超额了，这个我们是可以理解的，因为法官是专家，搞不懂。但是查封了以后，人家提出了超额了，人家拿出了证据说我有评估报告。如果确实是超额了，你可以解封。你不能说人家提出超额保全了，我就不管了，这个是不行的。
孙加瑞（最高人民检察院民事行政检察厅检察官、法学博士）：最后一个就是监督问题。大家对我们检察院的民事和行政监督提出了一些意见，甚至也可以说是批评，我都理解。社会上对我们的监督很不满意，说实话我们自己也很不满意，但是问题在何处呢？立法规定太原则。民诉法14条规定具体的手段就是抗诉，从立案到执行都是属于审判活动，但是真正监督的时候除了生效判决以外，裁定可以抗诉以外，其他任何的活动检察院没有办法监督。到了法院，法院说你没有权力，一下子就卡住了。老百姓都有权对国家机关包括法院的工作提出批评和建议，检察院发了一个检察件，人家给扔到纸篓里了。老百姓都能提一个建议批评，检察院对法院机关反而不行。话说回来了，当然大家也说了要靠人的觉悟，接受监督有几个是自觉的，检察院的人到法院当法官，你愿意自觉的接受监督吗？没有人愿意，这是一种天然的本性，不是说这个法官不好。
刘品新（中国人民大学法学院副教授）：怎么解决呢？只有是法律规定的明确、具体和可操作才能具体的解决这个问题。我现在正在做这个课题，我简单的说一下。我们想把握几个方向。第一，明确监督范围。第二，规范监督措施。第三，严格监督程序。最后实现一个目标，就是有效监督。我讲这四句话，实际上是我们做两三年的调研以后才说出来了，我希望大家多提出意见和建议，以后大家还可以多交流，我们希望把方案设计好，将来在立法上能够通过，这样就不辜负大家对监督工作的期待，谢谢。
主持人刘俊海（中国人民大学商法研究所所长、法学院教授）：非常感谢大家，首先财产保全制度一定要进一步的健全和完善，立法规定的财产保全程序，包括财产保全条件都要严格遵守，包括必要性的审查，刑事的审查都要跟进，都要给予被申请人必要的救助机会。在财产保全的金额上要保全合理性的原则，避免被滥用，而且在保护第三人权益的问题上，一定要旗帜鲜明。在这种情况下，即使你查封了一个第三人，比如说消费者交了首付款，有一个按揭的房屋，只不过没有办理产权登记手续，即便申请方的债权后来受到了法律的确认和保护了，也要按照先来后到的原则，保护优先签订买卖合同的消费者的合法权益。我想目标就是构建一个和谐的财产保全程序，构建一个当事人受到尊重的司法环境，也构建一个让法官受到尊重的，受到社会敬重的司法环节。如果是这样的话，我们今天的研讨目的就达到了，让我们祝愿我们的司法环境越来越好，祝愿我们的检察机关、法院和律师界还有学术界都能够在保护债权人方面携起手来，共同有所作为。我们今天的目的不是批评某一个法院，也不是仅仅探讨一个细节的法律规则的适用问题，我们是要探讨如何在商事案件的审判当中，如何平衡法院、诉讼参与人之间的权力关系，如何实现检察机关的专门监督和社会监督，还有和法律司法权之间的良性的、互动的机制。
曾献文（律政杂志副主编）：非常感谢各位专家和媒体同仁们对本次会议的支持，本次会议在刘老师辛苦的工作和大家共同的努力下非常的圆满！
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