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建设工程设计单位在合同履行过程中取得了相应的设计资质，则其前所签订的设计合同是否因其超越资质等级而无效?
　　被告（反诉原告，二审被上诉人，申请再审人）：泰州开泰房地产开发有限公司无锡市滨湖区人民法院一审经审理查明：2005年6月，江苏省华电工程设计院有限公司（以下简称华电公司）与泰州开泰房地产开发有限公司（以下简称开泰公司）签订了一份建设工程设计合同，合同约定：开泰公司委托华电公司承担苏源花园工程设计；苏源花园设计方案中：（1）挑高小高层（10层）约34000平方米，每平方米22元；（2）普通小高层（11层）约34000平方米，每平方米13元；（3）人防工程约3000平方米，每平方米35元；（4）地下停车库约8000平方米，每平方米13元；（5）总图及附属、配套工程等免费；设计费估算为139.9万元，实际设计费按初步设计概算核定，多退少补；华电公司交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审査结论负责对不超出原定范围的内容做必要调整补充，华电公司对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充；以及其他双方权利义务和违约责任等内容。合同签订后，开泰公司向华电公司支付了定金20万元。2006年4月，开泰公司职员蒋勤在工程设计联系签收单上确认：苏源花园3-7号楼和地下车库的建筑、水电、消防施工图共六份以及桩位图已于2006年元月底交于开泰公司。后开泰公司在建造苏源花园时实际未采用华电公司设计的图纸进行施工，其公司于2006年另委托南京大学建筑规划设计研究院承担苏源花园的工程设计，并按该研究院的图纸进行施工建造。
　　另查明：华电公司在签订合同及设计图纸时其公司工程设计等级为乙级，其公司于2006年3月才取得甲级工程设计证书。
　　又查明：本案在审理过程中，因华电公司与开泰公司对于华电公司提交的设计图纸所设计的面积不能确认，法院就华电公司交付开泰公司的苏源花同3-7号楼和地下车库的设计图纸委托无锡市曦晨测绘有限公司进行了测绘，该公司出具了测绘报告明确：苏源花园3号房1,2（10层）住宅面积6691.4平方米；4号房1,2（10层）住宅面积6659.58平方米；5号房1,2（10层）住宅面积6691.4平方米；6-7号房1,2（12层）住宅面积14372.4平方米，非住宅面积7329.46平方米；地下面积13223.82平方米，其中人防工程为附建式工程。
　　 2007年1月23日，华电公司向无锡市滨湖区人民法院起诉称：其与开泰公司签订建设工程设计合同，华电公司按约完成了设计工作，开泰公司仅支付了部分设计费，要求开泰公司支付尚欠的设计费元，并承担违约金600000元。
　　开泰公司答辩及反诉称：华电公司只具有乙级设计资质，双方合同约定的设计面积超出了华电公司的资质等级，华电公司参与设计人员资质标准也不符合要求，因此双方签订的设计合同无效。即使合同有效，华电公司设计的图纸也与合同约定不符，无法按照设计图纸进行施工，华电公司的行为已构成根本违约。开泰公司在知悉华电公司的上述情况后，已通知华电公司解除合同，与其他设计单位另行签订设计合同，并已按该公司的图纸进行施工。依据合同无效及履行合同时违约的相关法律规定，要求法院判令华电公司返还定金20万元，并赔偿因错误财产保全造成开泰公司的经济损失。
　　华电公司针对开泰公司的反诉辩称：双方签订的建设工程设计合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同签订后，其按照合同的约定组织相关具有资质的设计人员设计，并向开泰公司交付了全部设计图纸，但开泰公司仅对部分图纸进行了签收，其余图纸其公司拒绝签收，当时才知道开泰公司解除合同并拒付设计费。按照合同第7.1条约定，在开泰公司单方要求解除合同的情形下，开泰公司也应向本公司支付全部设计费。故开泰公司要求返还已付定金20万元及赔偿因错误财产保全造成开泰公司的经济损失的诉请，没有事实和法律依据，要求法院驳回开泰公司的反诉请求。
　　【审判】　　无锡市滨湖区人民法院一审认为，华电公司与开泰公司签订的合同约定由华电公司设计的人防工程约3000平方米、地下车库约8000平方米，该两项合计地下工程约11000平方米，该项约定的地下工程设计面积已经超出了华电公司乙级资质所能设计的范围，该约定属于违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的建设工程设计合同应属无效合同。华电公司作为乙级资质的建设工程设计单位，开泰公司作为房地产开发商均应明知上述法律法规的规定，故双方当事人对合同约定的内容因违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效均存在缔约上的过错，应当各自承担相应的责任。
　　虽双方签订的合同无效，但华电公司已向开泰公司交付了苏源花园3-7号楼和地下车库的设计图纸，且该图纸是根据开泰公司开发的苏源花园的特定要求而设计的，故该设计图纸不具有再利用的价值，属于不能返还的情形。其次，华电公司在设计图纸时已实际付出劳动，该图纸属于劳动成果，具有相应的价值，该价值即为因合同无效而造成的实际损失。损失的计算和分担方法，应当考虑两个因素：（1）考虑到华电公司于2006年3月已取得甲级工程设计证书，而开泰公司在此之前已另行委托他人完成对苏源花园的工程设计，致使华电公司设计的图纸无法进人相关部门的审査阶段，丧失了对图纸进行修改或调整的可能，故开泰公司该行为对华电公司遭受的损失存在一定的过错，参照双方签订的合同的设计面积的单价和华电公司已交付的图纸面积来作为计算华电公司的损失的依据应属合理；（2）双方当事人对造成合同无效，均具有缔约上的过错，且过错的程度相当，宜各按50%计算。苏源花园3号房图纸价值为元（&22元/m2）、苏源花园4号房图纸价值为元（&22元/m2）、苏源花园5号房图纸价值为元（&22元/m2）、苏源花园6-7号房图纸价值为元（9.46）m2&13%/m2、地下工程因乙级资质仅能设计1_平方米以下，故超出部分不予保护，故图纸价值为13000元（l000m2&13元/m2）’以上五项合计为元。据此，华电公司所受到的损失应为元，根据双方的过错行为，华电公司和开泰公司应各半承担责任，开泰公司应向华电公司赔偿损失元。对于华电公司主张开泰公司应按合同约定支付逾期付款违约金的诉请，因双方签订的合同无效，该诉请已无事实和法律依据，不予支持。
　　由于双方当事人签订的合同无效，华电公司应当返还开泰公司已支付的定金20万元。开泰公司主张华电公司应赔偿其公司错误申请查封196万元给开泰公司造成的损失的反诉请求，属另一法律关系，于本案中应不予涉及，开泰公司可另案向华电公司主张权利。
　　据此，无锡市滨湖区人民法院于2008年6月27日作出（2007）锡滨民二初字第0142号民事判决：一、开泰公司于本判决生效后立即赔偿华电公司元。二、华电公司于本判决生效后立即返还开泰公司定金20万元。上述两项给付义务折抵后，开泰公司应给付华电公司赔偿款元。三、驳回华电公司的其他本诉请求。四、驳回开泰公司的其他反诉请求。
　　华电公司不服一审判决，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉称：（1）双方签订的设计合同有效。人防工程和地下空间为两个概念，人防面积不能与地下停车库相加，华电公司设计业务没有超越资质等级。2006年4月华电公司交付设计图纸时，已具有甲级设计资质，合同应认定有效。（2）即使设计合同无效，一审认定的计算结果元也有误，应为元。6、7号应为挑高小高层住宅，合同约定每平方米价格应为22元，而不是13元。请求撤销原判，改判支持华电公司的诉讼请求。无锡市中级人民法院二审确认了一审査明的事实。二审另查明：代表开泰公司与华电公司签订设计合同并在华电公司提供的工程设计联系签收单上代表开泰公司签收图纸的经办人均为蒋勤。开泰公司称其公司蒋勤于2005年12月底至2006年1月初电话通知华电公司解除合同。
　　二审审理中，无锡市中级人民法院于2008年11月发函至中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场管理司，就地下工程范围问题进行咨询。该司回函：地下空间总面积是指建筑工程设计项目范围内所有地下部分的建筑面积。如果建筑物地下包含地下车库和人防工程，则二者相加总面积不得超出资质标准规模划分表中允许的范围。
　　无锡市中级人民法院二审认为，华电公司在签订设计合同时，仅具有乙级设计资质，对地下工程仅具有10000平方米以下的设计资格。开泰公司虽称其公司于2005年12月底到2006年1月初由蒋勤电话通知华电公司解除了合同，蒋勤仍于2006年1月底签收了华电公司交付的设计图纸，这表明双方签订的合同并未解除。因华电公司于2006年3月取得工程设计甲级资质证书，其对地下工程已具备11000平方米的设计资格，故双方签订的合同可认定为有效合同，幵泰公司应支付相应的设计费用。因华电公司仅交付了部分图纸，开泰公司应根据双方合同约定的单价及有关测绘报告确认的设计面积支付设计费用。设计费用的计算应为：苏源花园3号房图纸价值为元（&22元/m2）、苏源花园4号房图纸价值为元（&22元/m2）、苏源花园5号房图纸价值为元（&22元/m2）、苏源花园6-7号房图纸价值为元（9.46）m2&13元/m2地下工程图纸价值为元（l&13元/m2），以上五项合计为元。扣除已付20万元，开泰公司尚应支付设计费元。原审判决适用法律错误，应予纠正。江苏省无锡市中级人民法院作出（2008）锡民二终字第0544号民事判决：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2007）锡滨民二初字第0142号民事判决。二、开泰公司于本判决发生法律效力后十明日内给付华电公司设计费元。三、驳回华电公司的其他诉讼请求。四、驳回开泰公司的反诉请求。
　　江苏省人民检察院抗诉认为，二审判决认定本案所涉建设工程合同有效，属适用法律确有错误。理由如下：（1）华电公司就本案人防工程和地下车库的工程设计面积超出其资质范围，违反法律的强制性规定，合同应属无效合同。（2）二审判决认定“因华电公司于2006年3月取得工程设计甲级资质证书，其对地下Τ程已具备11000平方米的设计资格，华电公司与开泰公司签订的建设工程设计合同可认定为有效合同”，缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用的对象是建设工程施工合同，而非建设工程设计合同，不能适用于本案。特提起抗诉，请依法再审。
　　江苏省无锡市中级人民法院再审过程中，开泰公司称：（1）本案事实是清楚的。2005年6月，华电公司作为建筑设计乙级资质企业，明知其单位及其设计人员资质均不达标，以欺骗方式与开泰公司签约，承揽了苏源花园工程的设计业务，开泰公司向其支付了20万元定金。同年12月，开泰公司了解到对方不具备履约能力后，立即通知其解除了合同，同时，开泰公司另行聘请了南京一具备合法资质的设计单位设计，项目使用的全部是南京设计单位设计的图纸，华电公司已设计的图纸，对开泰公司毫无作用。（2）合同违反《合同法》的多条明文禁止性规定，当属无效，原审判决认定合同有效进而保护华电公司的非法利益，显然错误。合同约定“地下工程”总面积为11000平方米，超越了华电公司资质等级许可的范围。设计图纸中有24层楼房，超越了华电公司的设计能力。主设计人兼制图人蒋虹作为二级注册建筑师设计本案工程违反行政法规的强制性规定。二级注册建筑师无权设计居住区、无权设计地下工程、无权设计12层以上楼房。本案设计工程负责人丁宏林，无建筑专业注册资质，根本不具备担任工程负责人的法定资格。“苏源花园”小区总设计面积九万余平方米，涉及不特定多数人的财产和人身安全，华电公司资质不足却承揽该设计工程，损害了社会公共利益。（3）退一万步，假使合同有效，华电公司过错明显并根本违约，也无权主张任何利益。华电公司以故意欺诈行为超越其能力承揽工程，过错非常明。合同约定设计楼层是10、11层两种楼层型，对方设计的图纸是2、3、4、10、11、12、24等七种楼层型。对方设计的图纸显然不符合合同约定，构成根本违约。（4）无论合同无效与否，开泰公司关于返还20万元定金的诉请应得到支持。请求法院驳回华电公司的诉讼请求，判令华电公司返还定金20万元。
　　华电公司辩称：开泰公司原委托常州设计院设计苏源花园方案，由于各种原因，双方未达成施工图设计协议，后由华电公司与开泰公司达成施工图设计协议，华电公司所订立的设计合同中不包括联排别墅和24层住宅的工作。即使认定地下工程超过10000平方米，也因华电公司在图纸交付前取得了甲级资质证书而应认定有效华电公司交付的施工图中部分楼层型与合同约定有差别，是因为开泰公司对项目方案作了变更，如果华电公司设计的图纸与对方要求不符，对方不会签收图纸，也不会支付设计费。本案的实际背景是，开泰公司的股权及法定代表人发生了变化，老板换人，推翻了原设计规划方案，从而导致本案纠纷，实际上是开泰公司在逃避责任、缺乏诚信。退一步讲，即使合同无效，已交付图纸的价值应按国家《建筑工程勘察设计收费标准》计算，申诉人应支付的设计费比二审判决确认的更高。请求法院驳回抗诉请求。
　　再审中，除开泰公司认为原审判决遗漏了影响合同效力认定的华电公司设计的楼层型、设计人员资质等重要事实外，双方对原一、二审判决已认定的事实没有异议，无锡市中级人民法院再审对原一、二审判决认定的双方无异议的事实予以确认。
　　无锡市中级人民法院再审另查明：2005年6月，华电公司与泰州苏源集团房地产开发有限公司签订建设工程设计合同，合同中载明的华电公司的设计证书等级为乙级。合同对施工图纸的交付时间未作约定。合同约定：设计费估算暂定为139.9万元，第一次付费额为总设计费20%的定金，约28万元，于提供桩基施工图时支付。2006.年1月25日，华电公司收到泰州苏源集团房地产开发有限公司支付的20万元。2007年，泰州苏源集团房地产开发有限公司更名为开泰公司。
　　再审庭审中，开泰公司请求法庭出示一审卷宗中留存的华电公司出具的《总平面定位图》，据该图所载，工程负责人为丁宏林，设计、绘图人为蒋虹，核对人宋兴，审核、审定人为赵为民，专业负责人一栏空白。华电公司在图纸上加盖了“江苏省工程勘察设计出图专用章”，章的内容反映，华电公司资质为乙级。图纸上同时加盖了赵为民的注册建筑师执业专用章。赵为民为国家一级注册建筑师，蒋虹为国家二级注册建筑师。
　　上述事实，有设计合同、建设银行2006年1月25日进账单、工商登记资料、总平面定位图、建筑师注册证书等证据证实。
　　无锡市中级人民法院再审认为，关于本案建设工程设计合同的效力问题，华电公司在签订合同时仅具有乙级设计资质，但合同约定设计的人防工程和地下车库的工程总面积约11000平方米，超越了其资质等级许可的范围，该合同不满足有效条件。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这表明，对于签订建设工程施工合同时承揽人不符合相应资质等级要求，但在一定时期内取得相应资质等级的，司法解释认定此种合同效力可以补正。我国法律对建设工程施工企业和工程设计单位的从业资格作出规定，目的是一致的，都是为确保建设工程质量，在审理建设Γ。程施工合同和建设工程设计合同纠纷案件中，有关资质问题对合同效力的影响，其判断方法和标准应是相同的，因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条所采取的法律适用规则，可以在本案中类推适用。按该司法解释第5条的规定，取得相应资质应“在建设工程竣工前”，也即应在合同履行过程中，主要工作成果交付之前。本案中，虽然开泰公司称已于2005年底至2006年1月通知华电公司解除合同，但未提供相应证据予以证明。华电公司于2006年1月向开泰公司交付了部分图纸，开泰公司也于2006年1月25日向华电公司支付了20万元，从华电公司丁宏林和开泰公司蒋勤签字的工作联系单看，2006年4月，双方仍在进行工作联系，由此可以认定，合同仍在履行过程中。华电公司于2006年3月取得了工程设计甲级资质证书，在全部主要工作成果交付前，华电公司即已达到法律规定的相应资质等级。开泰公司再以华电公司超越资质等级为由主张本案按无效合同处理，不应予以支持。检察机关认为原二审判决适用法律错误的抗诉理由不能成立。关于开泰公司提出的华电公司设计人员的资质问题，虽然设计和绘图的具体工作是由二级注册建筑师蒋虹进行，但本案所涉建设工程施工图纸是团队成员合作的成果，图纸最终由国家一级注册建筑师赵为民审核审定并加盖其执业专用章，赵为民的资质等级符合国家法律规定的要求，因此开泰公司以设计人员资质不符合法律规定而主张合同无效的申诉理由，没有事实依据，不能成立。关于开泰公司提出的华电公司所设计图纸的楼层型与合同约定不符，构成根本违约的申诉理由，合同约定的楼层型为10层、11层，华电公司实际交付的图纸为10层、12层的楼层型，华电公司对此辩称，系开泰公司在合同履行过程中变更了项目方案。开泰公司收到华电公司交付的上述图纸的时间为2006年1月底，从合同关于第一期设计费支付的约定看，开泰公司2006年1月25日支付20万元，应在签收第一批图纸之后，从开泰公司支付了20万元设计费，且直至2006年4月补签工作联系单时仍未对华电公司提交的图纸提出异议的事实，可以认定双方在履行过程中对合同进行了变更，开泰公司的此项申诉理由也不能成立。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决也无不当，应予维持。本案经无锡市中级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十二：条第一款第（一）项的规定，判决：
　　维持无锡市中级人民法院（2008）锡民二终字第0544号民事判决。
　　【评析】　　建设工程领域是民商事审判工作的难点和重点，具有专业性强、纠纷复杂，涉案标的大等特点.建设工程领域纠纷适用的法律主要有《民法通则》、《合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）等。
　　本案争议焦点主要是涉案建设工程设计合同的效力问题。一审法院经审查认为华电公司和开泰公司双方签订的设计合同超过了华电公司的设计资质，违反了法律的强制性规定，属于无效合同，华电公司及开泰公司对此均负有过错，在此基础上承担相应的责任。二审及再审判决对合同效力作出了不同的认定。首先，2005年6月华电公司在与幵泰公司签订建设工程设计合同时具有乙级设计资质，合同约定的人防工程和地下车库工程总面积超越了其资质等级许可的范围。2006年3月华电公司取得甲级资质证书，满足了合同对设计资质的要求。其次，2006年1月华电公司向开泰公司支付了部分图纸，开泰公司则于2006年1月25日向华电公司支付了20万元，双方在2006年4月仍进行工作联系，合同至2006年4月仍在履行过程中。故再审判断在合同履行过程中，华电公司取得了相应的设计资质，弥补了合同签订之初的资质缺陷，合同签订之初违反法律禁止性规定的情形已经消失，认定该建设工程设计合同合法有效。
　　我国对建设工程设计合同的效力认定并没有专门的法律规定‘本案确认涉案合同有效的法律依据，主要是类推适用《解释》第5条的规定。类推适用是司法实践中正在受理的案件在现行法律中找不到法律规定的情况下，最常用的一种法律解释方法。类推适用要求在查清案件事实的基础上，找到类似案件的法律规则，根据“类似案件同样处理”的法律原则对缺少法律规定的案件作出处理。适用的主要根据在于两个案件之间具有类似性。本案建设工程设计合同纠纷的主要争议焦点在于设计单位超越资质等级承接了设计合同，在合同履行过程中取得了相应的设计资质，则其前所签订的设计合同是否因其超越资质等级而无效。《解释》第5条则是对建设施工企业超越资质等级承揽的建设工程施工合同效力的规定，“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按无效合同处理的，不予支持”。该规定吸收了合同效力补正理论，确立了建设工程竣工前建设工程施工企业取得相应资质按有效合同处理的原则。根据《解释》第5条，适用该规定有两个前提：（1）建设工程施工企业承揽建设工程时超越其当时的资质等级；（2）在建设工程竣工前取得了与所承揽建设工程相适用的资质等级。本案中华电公司承接建设工程设计合同时，合同约定的设计内容所需要的设计资质高于华电公司所拥有的乙级资质，在合同履行过程中，设计图纸完全交付前华电公司取得了合同需要的甲级资质。此建设工程设计合同纠纷事实与《解释》第5条规定的建设工程施工合同纠纷的法律要件事实类似，依据“类似案件同样处理”的原则可以适用《解释》第5条处理。另外，我国法律在建筑工程领域作出的诸多法律规定，目的都是为了保障建设工程质量，故在判断建设工程设计单位资质对合同的效力影响时，可以采用与建设工程施工合同一样的判断方法和标准。设计单位仅因超越资质承接的设计合同应与施工合同一样允许进行效力补正。《解释》第5条规定的允许合同效力补正的时间界点是“建设工程竣工前”，建设工程是施工企业的主要工作对象和工作内容，因此，建设工程竣工前的时间界点广而言之，即是指主要工作成果交付前。对于建设工程设计单位而言，其主要的工作对象和工作内容是所设计工程的工作图纸。按照主要工作成果完成的标准，允许建设工程设计合同效力补正的时间界点应是在主要设计图纸交付前。本案中华电公司在2005年度进行了甲级资质申报工作，其在签订合同时虽不具有甲级设计资质，但已具备相应的设计能力，能够有设计条件和能力设计涉案合同，事实上2006年1月华电公司向开泰公司交付了此前设计的部分设计图纸，2006年4月双方仍在工作联系和交往中，华电公司并未向开泰公司交付全部的设计图纸，依证据判断双方的设计合同并未解除，仍在履行过程中。2006年3月华电公司经申请获得了甲级资质证书，华电公司在主要成果交付前经努力弥补了合同签订之初的资质缺陷，符合合同效力补正的要求，故华电公司与开泰公司签订的工程设计合同有效，开泰公司请求按照无效合同处理并提出反诉，依法不予支持，开泰公司应依照合同约定对华电公司已完全的设计成果支付相应的设计费用。
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李继涛律师今天下午参加的“弘扬法治&共筑梦想--法律服务进村（社区）”现场法律咨询活动掠影
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）深南法知产初字第893号
）深中法知民终字第785号
）深南法知刑初字第9号刑事判决查明如下事实：索尼爱立信公司享有核定使用在手机商品上的“Scny
Eriosson”注册商标专用权。2009年5月，深圳凯迪亚公司聘请刘明学为公司电子厂厂长。2009年9月，一李姓男子找到刘明学，要求以每部6元的价格生产、组装标有“Scny
Eriosson”和类似八卦图形标识的手机，所有电子元件、外壳由李姓男子提供，刘明学表示同意，并让杜林安排工人生产组装该款手机。后经索尼爱立信公司举报，公安机关抓捕了刘明学、杜林，并现场查获279部标有“Scny
Eriosson”和类似八卦图形标识的侵权手机。凯迪亚公司提交书面声明称，凯迪亚公司与刘明学经营的电子厂之间为委托加工关系，公司基于与电子厂签订的租赁协议而在电子厂挂牌，故电子厂的行为与其无关。刘明学、杜林被以假冒注册商标罪提起公诉，深圳市南山区人民法院认定刘明学、杜林侵害了索尼爱立信公司的“Scny
Eriosson”注册商标专用权，构成假冒注册商标罪，判处其有期徒刑并处罚金。
年底，索尼爱立信公司作为原告，又将凯迪亚公司、刘明学、杜林作为共同被告起诉至法院，要求三被告立即停止侵犯其类似八卦图形的注册商标专用权，并连带赔偿其经济损失人民币60万元。
）深南法知刑初字第9号刑事判决已认定刘明学、杜林实施了假冒注册商标的犯罪行为，刘明学、杜林组织生产的279部标有“Scny
Eriosson”标识的手机，还标注了类似八卦图形的标识，该行为侵犯了索尼爱立信公司的注册商标专用权。刘明学、杜林系凯迪亚公司的管理人员，应认定凯迪亚公司与刘明学、杜林共同实施了上述侵权行为，判令三被告立即停止侵犯索尼爱立信公司涉案注册商标专用权的行为，并连带赔偿其20万元的经济损失。
行为)可能同时触犯了民事法律和刑事法律，从而产生侵犯知识产权的民事责任和刑事责任的竞合现象，即所谓民刑案件的交叉问题。
”和类似八卦图形标识的被控侵权手机之合同，经索尼爱立信公司举报，公安机关抓捕了刘明学、杜林，并在凯迪亚公司经营住所地现场查获279部被控侵权手机。刘明学、杜林以及多位员工在侦查笔录上均称刘明学、杜林系凯迪亚公司的管理人员。凯迪亚公司否认涉案被控侵权手机的生产、组装行为是公司行为，称凯迪亚公司与刘明学作为厂长的电子厂之间是租赁、委托加工关系，故电子厂的行为与其无关。值得注意的是，刑事案件中法官并未以凯迪亚公司构成单位犯罪来论证刘明学、杜林应承担刑事责任，而是以刘明学、杜林构成假冒注册商标罪来追究其刑事责任。
对本案的裁判经验进行总结，对类似案件具有很强的借鉴意义。（祝建军作者单位：深圳市中级人民法院）
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2014年深圳市最新交通事故赔偿标准
根据《2013年深圳市国民经济和社会发展统计公报》的数据显示，我们可知深圳市2013年度城镇居民人均可支配收入为40741.88元；城镇居民人均消费性支出为26727.68元；农村居民人均纯收入10542.84元；农村居民人均年生活消费支出为9795.60元；在岗职工平均工资79734元。按照广东省财政厅“粤财行[号”的规定住宿费为150元/天，伙食补助费为50元/天。可根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算法定赔偿项目的具体数额。
& & 赔偿项目及计算公式：
& 赔偿金的计算公式
& 医疗费＝诊疗费+医药费+住院费+其他
& 住宿费＝150元/天&天数
交通费赔偿数额＝实际发生的合理交通费用
丧葬费赔偿金＝＝39867元
&住院伙食补助费
& 住院伙食补助费＝50元/天&住院天数
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算
& 有固定收入，按实际减少收入计算
无固定收入按最近三年平均工资，否则按照同行业标准或最低工资标准计算。
护理人员无收入或雇佣护工的，参照深圳市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算
护理人员原则上为一人。如果医疗或鉴定机构有明确意见的，可参照该意见确定人数
护理费赔偿金＝护理人实际减少的收入&护理时间或者同等级别护工报酬标准&护理时间
& 参照医嘱1000元到5000元
有固定收入按照收入减少额，无固定收入按最近三年平均工资，否则按照同行业标准或最低工资标准计算
&精神损害赔偿金
按照伤残等级计算，一级到十级的精神损害赔偿金每上升一级损害赔偿金减少一万
残疾赔偿金
& 年龄≤60周岁
40741.88（或10542.84）&20&伤残赔偿指数
& 60＜年龄≤74周岁
40741.88（或10542.84）&[20年－（受害人实际年龄－60周岁）]&伤残赔偿指数
& 年龄≥75周岁
40741.88（或10542.84）&5年&伤残赔偿指数
& 被扶养人生活费
&受害人残疾
& 年龄≤18周岁
被扶养人生活费＝26727.68（或9795.60）&（18岁－被扶养人年龄）&对被扶养人承担扶养义务人的人数&伤残赔偿指数
18＜年龄≤60（无劳动能力又无生活来源）
被扶养人生活费＝26727.68（或9795.60）&对被扶养人承担扶养义务人的人数&伤残赔偿指数&20年
& 60＜年龄≤74
被扶养人生活费＝26727.68（或9795.60）&[20年－（被扶养人实际年龄－60岁）]
&对被扶养人承担扶养义务人的人数&伤残赔偿指数
& 年龄≥75周岁
被扶养人生活费＝26727.68（或9795.60）&5年&对被扶养人承担扶养义务人的人数&伤残赔偿指数
受害人死亡
& 年龄≤18周岁
被扶养人生活费＝26727.68（或9795.60）&（18岁－被扶养人年龄）&对被扶养人承担扶养义务人的人数
18＜年龄≤60（无劳动能力又无生活来源）
被扶养人生活费＝26727.68（或9795.60）&对被扶养人承担扶养义务人的人数&20年
& 60＜年龄≤74
被扶养人生活费＝26727.68（或9795.60）&[20年－（被扶养人实际年龄－60岁）]
&对被扶养人承担扶养义务人的人数
& 年龄≥75周岁
被扶养人生活费＝26727.68（或9795.60）&5年&对被扶养人承担扶养义务人的人数
&死亡赔偿金
& 年龄≤60周岁
死亡赔偿金＝40741.88（或10542.84）&20年＝（或）
& 60＜年龄≤74
死亡赔偿金＝40741.88（或10542.84）&[20年－（受害人实际年龄－60岁）]
& 年龄≥75周岁
死亡赔偿金＝40741.88（或10542.84）&5年＝（或52714.2）
李继涛律师
单位：广东信荣律师事务所
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——评雷光、李乃强诉黄力等七被告及第三人山东瀚霖公司侵犯发明人署名权案
　　【裁判要旨】
　　发明人署名权与专利申请权是相互独立的权利，二者并无从属关系。无论专利申请权人是谁，发明人均有要求在专利文件中署名的权利。判断是否构成专利抄袭，应当以接触可能性和不具有实质性特点为要件。不知晓专利为抄袭的技术方案，未作出实质性贡献仍在专利文件中挂名为发明人的，主观上存在过错，与抄袭者构成无意思联络的共同侵权。
　　【案情介绍】
　　日，上海凯赛生物技术研发中心有限公司（下称上海凯赛公司）、上海凯赛控股有限公司申请了第.6号专利（下称在先专利），公开日为日，授权日为日。日，国家知识产权局发出手续合格通知书，准予在先专利发明人变更为李乃强、雷光。二人分别是上海凯赛公司职工和山东凯赛生物科技材料有限公司（下称山东凯赛公司）职工。山东凯赛公司原职工王志洲、葛明华离职后加入山东瀚霖生物技术有限公司（下称瀚霖公司）。日，瀚霖公司申请第.4号“生物发酵法生产长碳链二元酸的精制工艺”发明专利（下称涉案专利），公开日期为日，发明人为本案七名被告，即黄力、刘双江、曹务波、王志洲、葛明华、陈远童、傅深展。后，黄力、刘双江撤销署名。雷光于日拟定了的5份SOP（标准化操作程序），李乃强于2004年至2005年之间进行了相关的优化试验记录。
　　原告雷光、李乃强诉称：二人参与了长链二元酸生物生产技术工艺标准化操作程序的制定以及后续优化试验工作，是涉案专利申请的发明人，享有署名权。王志洲等七名被告未作出实质性贡献，无权署名，其冒名剽窃行为，侵犯了雷光、李乃强的署名权。
　　七被告辩称：涉案专利申请文件依法系由申请人完成，并非由发明人完成，即便存在侵犯署名权的行为，亦应当由申请人即瀚霖公司承担责任。涉案专利申请系职务发明创造，但雷光、李乃强与瀚霖公司并无任何关系，从未参与瀚霖公司的研发活动，其主张在瀚霖公司申请的专利上署名没有任何法律依据，应予以裁定驳回。
　　一审法院经审理认为，涉案专利与原告发明的在先专利、2003年SOP、2004年至2005年试验记录等在先技术方案相比，没有实质性特点。王志洲、葛明华有可能接触原告的技术方案，且七被告未提交任何证据证明其独立研发了本专利申请，因此确认涉案专利的发明人为雷光、李乃强。考虑到黄力、刘双江已终止了侵权行为，不再判令其承担相应的侵权责任。遂判决：确认涉案专利申请的发明人为雷光、李乃强；确认黄力等七被告侵犯原告雷光、李乃强对涉案专利申请的发明人署名权。
　　七被告不服，提出上诉。北京市高级人民法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
　　【法官评析】
　　本案主要涉及以下几个方面的问题：
　　一、发明人署名权诉讼与专利权属诉讼之间的关系
　　本案被告的主要抗辩理由在于专利发明人的署名系由专利申请人或专利权人在专利申请文件中填写，因此发明人署名权依附于专利权或者专利申请权。但是，根据专利法第十七条第一款和专利法实施细则第十三条第一款的规定，发明人署名权与专利权或专利申请权系两个不同性质的独立权利：前者属于人身权，后者属于财产权，相互之间并无从属关系或者依附关系。发明人的署名权不受专利权或专利申请权权属的约束，也不随着专利权或专利申请权的转移而有所变化。无论是否职务发明创造，专利发明人署名均应当取决于其是否对专利的实质性特点作出了创造性贡献，而并非取决于其是否得到专利权人或专利申请权人的认可。无论专利权人是谁，发明人均有要求在专利文件中署名的权利。就本案而言，发明人署名权纠纷和专利申请权权属纠纷犹如一个硬币的两面，相互独立而又相互影响。原告方既可以提起发明人署名权纠纷，也可以由山东凯赛公司、上海凯赛公司向瀚霖公司主张专利申请权权属，甚至还可以由山东凯赛公司、上海凯赛公司向葛明华、王志洲主张侵犯商业秘密，但双方争议的实质内容是同一的，均在于被告葛明华与王志洲是否将雷光、李乃强发明的山东凯赛公司、上海凯赛公司所有的技术秘密以瀚霖公司的名义申请为专利技术。
　　二、如何判定专利抄袭
　　判断是否构成专利抄袭，应当考虑被控侵权人是否有可能接触被抄袭的技术方案，以及被控抄袭专利与在先技术方案对比是否具备实质性特点。在被控侵权人接触被抄袭的技术方案的前提下，如果被控抄袭专利与原告技术方案对比不具有实质性特点，则应当认定被控侵权人未对被控抄袭专利作出创造性贡献，构成了专利抄袭；反之，如果被控抄袭专利与原告技术方案对比具备实质性特点，则应当认定被控侵权人对于体现实质性特点的技术特征作出了创造性贡献，但是两者相同的部分仍然有可能构成对原告的抄袭，当然，相同的部分属于现有技术的除外。
　　本案中，经过对比，本专利申请与原告在先的技术方案在技术构成上或者完全相同，或者在数值选择区间上有重合之处，且本专利申请亦未明确其数值范围选择有意料不到的技术效果，或者其区别系本领域常规技术选择。因此，本专利申请与原告在先的技术方案相比，不具有实质性特点。即，根据原告在先的技术方案，无需付出创造性劳动，无需作出创造性贡献，即可得到本专利申请。考虑到王志洲、葛明华有可能接触原告的技术方案，且其未提交任何证据证明其独立研发了本专利申请，因此，法院认定王志洲、葛明华未对本专利申请作出创造性贡献，抄袭了原告的技术方案，其在本专利申请上署名的行为侵犯了原告的署名权。
　　三、如何判定共同侵犯发明人署名权
　　共同侵犯发明人署名权存在以下情形：（1）共同抄袭，例如本案中葛明华、王志洲均接触了原告在先技术方案，略加改动后申请专利，二人即构成共同抄袭；（2）明知专利系抄袭的技术方案，未作出实质性贡献仍在专利文件中挂名为发明人的，与抄袭者存在共同故意，也属于共同抄袭；（3）不知晓专利为抄袭的技术方案，未作出实质性贡献仍在专利文件中挂名为发明人的，主观上存在过错，与抄袭者构成无意思联络的共同侵权。本案中，黄力、刘双江等五名被告即属于此种情形。没有证据证明黄力、刘双江等人明知本专利申请系抄袭的技术方案，但其在未作出贡献的专利文件中署名，主观上存在过错，与葛明华、王志洲构成无意思联络的共同侵权。如果黄力、刘双江等人能够证明其作出了创造性贡献，则其不构成侵权。黄力和刘双江虽然事后放弃了署名，但在专利申请文件中署名的同时已经构成侵权，事后放弃署名仅能免除其民事责任。
　　最后需要注意的是，确认原告是某专利的发明人与确认某专利的发明人是原告在法律效果上存在差异，前者只是确认原告的发明人身份，并未否认其他人的发明人身份，后者则直接的排除了其他人的发明人身份。（完）
李继涛律师
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广州查获案值超十亿制售假LV案
　　一旦有新品推出，他可以抢先购买到，将一些热门款拿回来立刻解构，交给专门的工厂按1:1的比例仿造，假如不是专家，几乎难分真假。
　　奢侈品被越来越多消费者追捧，这块肥肉也早已被一些不法分子盯上，并为此铤而走险，仿造出大量假货销往市场，有些不法商人甚至成为LV、香奈儿等奢侈品牌的VIP客户，抢先购买到新品进行仿造，有些产品以假乱真，甚至进入高端商场或销往国外。因为高额利润诱惑，这一造假市场屡禁不止。
　　广州市公安局新闻办昨日对外称，广州警方近期摧毁一个利用高度仿真的路易·威登官方网站，大肆向境外销售假冒该国际著名品牌皮具的犯罪团伙，抓获主要制假售假嫌疑人14名，查获涉案物品价值超过10亿元。
　　据披露的情况，盘踞广州的该犯罪团伙私自设计仿冒路易·威登官方网站，利用假官网向境外销售假货。广州警方今年6月捣毁了该团伙的6个制售假窝点，在其仓库和工厂现场查获假路易·威登成品箱包1.1万个，印有路易·威登注册商标标识的皮革成品和半成品494卷（可加工成路易·威登手袋18万个，价值约10亿元），以及皮革生产设备27台、路易·威登注册商标标识约3000万个、销售单据一批。
　　此外，广州警方今年6月中旬开展一起跨国境售假案集群战役收网行动，抓获外籍人边某在内的嫌疑人9名，端掉6个生产与仓储窝点，现场查获假冒路易·威登等品牌手袋1.1万个，涉案金额超过1亿元。
　　《第一财经日报》记者了解到，近年来因奢侈品市场快速兴起，为此有不少人加入仿造奢侈品的行列，在广州白云区、花都区以及东莞等地皆有一些皮革造假的工厂，有些高仿的A货，做工相当精致，连证书等都一起仿造配套齐全，以假乱真，甚至要由相关方面的专家才能甄别出来。
　　中国奢侈品市场研究机构品质研究院发布的《中国奢侈品报告》显示，2011年中国消费者境外奢侈品消费总额为500亿美元，2013年，这一数字被改写为740亿美元，远高于本土消费280亿美元。另有一数据称，2013年，中国奢侈品消费总额达1020亿美元，消费了全球近一半的奢侈品，成为全球奢侈品市场的最大客户。在中国奢侈品消费力“井喷”的同时，一些追求品牌但没有能力消费或者不舍得出钱的人群成为了假货的消费群，有些消费者甚至真假手袋交替使用。
　　一位销售LV等奢侈品牌假货的卖家曾向《第一财经日报》记者透露，之所以可以做到以假乱真，是因为他是奢侈品牌的VIP客户，一旦有新品推出，他可以抢先购买到，将一些热门款拿回来立刻解构，交给专门的工厂按1：1的比例仿造，假如不是专家，几乎难分真假，但价格则相差好多倍，几千到几万元的一个手袋，消费者只需花几百元到上千元就可以买到。根据市场情况，用料也有所不同，价格越高的，当然越接近真品。近几年随着消费者对奢侈品认知度提高，假货市场也随之迅速发展，虽然有翻倍的利润，但风险也高，线下被查得很严，业内不少人转向线上。不过，也有些内地客户从广州批量采购后甚至到商场设专柜销售。
　　记者发现，之前广州某些商场里也曾出现过出售仿造的名牌手袋、皮鞋、服装等产品，由于价格便宜许多，甚至在广交会期间都有些外国客商到商场里加入购买的行列。有海关内部人士告诉记者，有一些人是冒险走私，但也出现过一些国外旅客是无意购买到假货。海关对假货查得非常严格，与不少奢侈品牌都有合作关系，接受其专业培训提高业务水平，碰到一些类似高仿的产品一时无法判断时，将交给奢侈品牌的专门人员来甄别。
　　由于各个部门打击力度加大，一些不法分子早已从线下转为线上，借助互联网这个工具让整条造假链条更隐秘。一位与品牌造假商有联系的人士告诉记者，他有两个朋友靠卖A货皮革产品，赚了上千万元后，已移民到国外并与原有朋友圈失去联系，现在网上查得也严，有些人干脆金盆洗手了。
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　　3D打印造花坛，自主选育5种小菊，灯具照明，今年的国庆透着浓浓的科技味。
　　今年，天安门和长安街各处花坛首次采用了3D打印，提高细节清晰度。国庆摆花还用了5种自主选育的小菊，自主花材占15%到20%。
　　天安门广场的灯光效果在去年基础上又有强化，夜间观赏也很漂亮。主花坛广泛采用灯具照明，中心花篮上的“中国梦”字样在夜间也可看清。
　　【揭秘1】
首用3D摆花坛
　　北京市园林绿化局相关负责人介绍，为保证国庆花坛的效果，今年的布置采取了3D打印、先出底稿、迷你穴盘苗等多种措施。天安门广场花坛的一些重要部件都分次分批进行了3D，提高精度，根据3D打印出的小样再进行微调安装，更好地体现构图创意。
　　他称，长安街沿线10处立体花坛中的骏马、笑脸等生动的造型还提前制作了底稿，最大限度呈现效果。另外，长寿花等迷你穴盘苗的使用也提高了造型的精度和展示效果。
　　【揭秘2】
5种小菊自主选育
　　今年国庆摆花用了5种自主选育的小菊，自主花材占15%到20%。炫秋系列的金辉、金蕊、黄莺小菊与秋日蓝天相映效果极佳，重阳系列的丹霞为橘红色小菊，垂虹丁香则为淡紫色小菊，可自然悬垂，造型效果好。
　　天安门广场加长安街沿线共使用了75万盆（株）花，花材种类达120类，主要花材为北京市花菊花、海棠、凤仙，还有一些五色草等立体花材。由于国庆期间气温已降低，国庆花材特意选用了一些三色堇、角堇等耐寒花材，使用生长调节剂延长花期，并采取局部覆盖、除霜护措施，基本能保证11月上旬才凋落。
　　【揭秘3】
“牡丹”成长用时一周
　　北京市花木公司总经理于学斌介绍，“祝福祖国”花篮中共有八九枝牡丹，最大的一枝牡丹直径3.2米，重达300公斤，里面是金属结构，外面是经过处理的织物，“这样一枝牡丹从生产到插到花篮上需一周时间。”除牡丹外，花篮中还有月季、玉兰、芙蓉等传统花材，也有部分鲜花。整个花篮直径50米，篮盘直径15米，顶高15米，非常有气势。
　　花篮篮体增加了中国结图案，四周嵌有“中国梦”字样。与去年的传统花篮留白式插花不同，今年的花篮仪式感更强，采用西式插花，效果繁复美丽。
　　【揭秘4】
“京津冀”入主题
　　长安街沿线今年布置的10处立体花坛从建国门布置到复兴门，体现国家走向复兴繁荣之意。西单东北角的“协同发展”花坛把京津冀三地都纳入其中，并有京剧、杨柳青年画、皮影戏等特色文化元素。
　　东单东南角的“生态文明”立体花坛是这10个花坛中最高的，花坛中骏马奔腾、青山绿水，顶高达9.8米。东单西南角的花坛为“公平诚信”，为天平形象，顶高7.9米。西单西北角的“自由飞翔”花坛由两个孩童头顶一只大沙燕风筝，表达人们放飞梦想的美好愿景。
　　■
　　天安门广场从1986年国庆节开始摆花以来，到2013年已有28年历史，基本可分成三个阶。
　　1986年至1991年
　　平面花坛时代
　　括1987年的大梅花形图案花坛，1990年的牡丹花凸面花坛等，1989年采用的是高7米、长40米的坡面花坛。
　　1992年至2007年
　　喷泉花坛时代
　　在主花坛中心设计喷泉，四周围绕花卉进行布置。
　　年至今
　　立体造型时代
　　年主花坛是巨型中国宫灯造型，2011年是一只喜庆的嵌着“中国结”的大红灯笼，2013年“花果篮”表达了富贵吉祥、平安幸福、节节高升等良好寓意。今年的“祝福祖国”花篮则延续了立体花篮的造型。
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　　<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #D打印造花坛，自主选育<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #种小菊，灯具照明，今年的国庆透着浓浓的科技味。
　　今年，天安门和长安街各处花坛首次采用了<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #D打印，提高细节清晰度。国庆摆花还用了<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #种自主选育的小菊，自主花材占<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #%到<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #%。
　　天安门广场的灯光效果在去年基础上又有强化，夜间观赏也很漂亮。主花坛广泛采用灯具照明，中心花篮上的“中国梦”字样在夜间也可看清。
　　【揭秘<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #】
首用<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #D摆花坛
　　北京市园林绿化局相关负责人介绍，为保证国庆花坛的效果，今年的布置采取了<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #D打印、先出底稿、迷你穴盘苗等多种措施。天安门广场花坛的一些重要部件都分次分批进行了<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #D，提高精度，根据<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #D打印出的小样再进行微调安装，更好地体现构图创意。
　　他称，长安街沿线<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #处立体花坛中的骏马、笑脸等生动的造型还提前制作了底稿，最大限度呈现效果。另外，长寿花等迷你穴盘苗的使用也提高了造型的精度和展示效果。
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<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #种小菊自主选育
　　今年国庆摆花用了<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #种自主选育的小菊，自主花材占<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #%到<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #%。炫秋系列的金辉、金蕊、黄莺小菊与秋日蓝天相映效果极佳，重阳系列的丹霞为橘红色小菊，垂虹丁香则为淡紫色小菊，可自然悬垂，造型效果好。
　　天安门广场加长安街沿线共使用了<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #万盆（株）花，花材种类达<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #0类，主要花材为北京市花菊花、海棠、凤仙，还有一些五色草等立体花材。由于国庆期间气温已降低，国庆花材特意选用了一些三色堇、角堇等耐寒花材，使用生长调节剂延长花期，并采取局部覆盖、除霜护措施，基本能保证<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #月上旬才凋落。
　　【揭秘<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #】
“牡丹”成长用时一周
　　北京市花木公司总经理于学斌介绍，“祝福祖国”花篮中共有八九枝牡丹，最大的一枝牡丹直径<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #.2米，重达<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #0公斤，里面是金属结构，外面是经过处理的织物，“这样一枝牡丹从生产到插到花篮上需一周时间。”除牡丹外，花篮中还有月季、玉兰、芙蓉等传统花材，也有部分鲜花。整个花篮直径<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #米，篮盘直径<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #米，顶高<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #米，非常有气势。
　　花篮篮体增加了中国结图案，四周嵌有“中国梦”字样。与去年的传统花篮留白式插花不同，今年的花篮仪式感更强，采用西式插花，效果繁复美丽。
　　【揭秘<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #】
“京津冀”入主题
　　长安街沿线今年布置的<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #处立体花坛从建国门布置到复兴门，体现国家走向复兴繁荣之意。西单东北角的“协同发展”花坛把京津冀三地都纳入其中，并有京剧、杨柳青年画、皮影戏等特色文化元素。
　　东单东南角的“生态文明”立体花坛是这<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #个花坛中最高的，花坛中骏马奔腾、青山绿水，顶高达<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #.8米。东单西南角的花坛为“公平诚信”，为天平形象，顶高<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #.9米。西单西北角的“自由飞翔”花坛由两个孩童头顶一只大沙燕风筝，表达人们放飞梦想的美好愿景。
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　　天安门广场从<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #86年国庆节开始摆花以来，到<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #13年已有<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #年历史，基本可分成三个阶。
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　　喷泉花坛时代
　　在主花坛中心设计喷泉，四周围绕花卉进行布置。
　　年至今
　　立体造型时代
　　年主花坛是巨型中国宫灯造型，<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #11年是一只喜庆的嵌着“中国结”的大红灯笼，<span STYLE="FonT-FAMiLY: H CoLor: #13年“花果篮”表达了富贵吉祥、平安幸福、节节高升等良好寓意。今年的“祝福祖国”花篮则延续了立体花篮的造型。
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“小肥羊”带来的品牌思考
美国百胜餐饮集团（下称百胜）公布其以协议计划方式私有化内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（下称小肥羊）的交易已顺利完成。同期，小肥羊正式从香港证券交易所摘牌退市。至此，曾被誉为“中华火锅第一股”的小肥羊正式“嫁入”百胜，与百胜旗下的肯德基、必胜客等成为兄弟品牌。
　　近年来，中国民族品牌被外国资本收购的现象已不鲜见，此前的“中华”、“乐百氏”和“徐福记”等收购案例广为人知。这不禁引发人们对品牌的思考：当外国资本频繁收购中国品牌，其背后原因是什么？我国企业又将如何抉择？
　　品牌收购旨在赢得市场
　　“此次百胜收购小肥羊，看似一桩普通的、正常的公司交易行为，实则具有很强的战略韵味。”中国政法大学无形资产管理研究中心主任冯晓青在接受中国知识产权报记者采访时表示，“此举意在通过收购，可直接利用民族品牌已形成的良好的声誉和市场份额，迅速扩大在我国的市场占有率，借以提高在我国的市场竞争力；此外，通过收购也意味着减少了一个同业竞争对手。”
　　事实上，自我国改革开放以来，随着经济全球化步伐的加快和市场竞争的日益激烈，企业通过重组、合并、股份收购等形式提高自身市场竞争力的情形也日益增多。特别是近几年国内的餐饮食品行业，国外企业不断加大在中国市场的布局，先有法国达能收购乐百氏，后有美国高盛收购双汇，再有瑞士雀巢收购徐福记，今日又有美国百胜收购小肥羊。而探其原因，都离不开扩大市场份额和提升业内竞争力的初衷。
　　深圳中投咨询顾问有限公司相关负责人在接受本报记者采访时就分析直言：“此次收购是出自百胜战略决策角度的考虑。”该负责人表示，收购一方面是小肥羊近年来的发展遇到了瓶颈；另一方面，此前百胜旗下的肯德基、必胜客和东方既白分属西式快餐、西式慢餐和中式快餐等领域，百胜自身正亟需小肥羊这样的中式慢餐模式，为进一步扩大国内市场和拓宽业务规模注入新的活力。
　　营造环境培育品牌发展
　　资料显示，自2008年6月在香港上市以来，小肥羊借助资本市场的力量把自营门店数目翻了一番。资本的介入，将这只国产“小肥羊”喂得膘肥体壮；而现在，又是资本的介入，完成了对这只健壮的“小肥羊”的收购。于是不免会有舆论认为，这种收购给中国民众带来的情绪是复杂的，这种收购到底是意味着商战较量中的失败，还是资本运作，抑或双赢？
　　业界人士表示，在我国企业参与市场竞争策略愈发成熟的今天，品牌的出现与被收购是市场竞争的必然。就在小肥羊“嫁入”百胜的前几天，我国最大混凝土机械企业、湖南省知识产权优势企业三一重工集团斥资3.24亿欧元收购了德国著名工程机械公司普茨迈斯特90%的股权，获得代表顶尖技术的德国制造“大象”品牌。有关专家强调，面对收购，我们不要纠结于具体某一个品牌姓“中”还是姓“洋”，而应是营造一个更有利于民族品牌成长的大环境，培养出具有世界影响力的品牌。
　　冯晓青说：“我国是商标大国，但还不是品牌强国，我国企业知名品牌少，特别是国际知名品牌少，自主品牌少，这是严重影响我国企业国际竞争力的重要瓶颈。”
　　此前出台的《国家知识产权事业发展“十二五”规划》在“重大工程建设”中，就提出了“国际知名品牌创建”，要求创建一批具有国际影响力的知名品牌，探索建立重点产业集群品牌基地，加强民族自主品牌的知识产权保护。冯晓青表示，我国企业、尤其是具有一定知名度的民族品牌的企业，要加深对品牌价值的认识，特别是对其巨大的经济和市场价值方面的重要性更要深刻认识；在品牌并购中，要防止品牌被贱卖；在涉及合资、合作等事宜时，要加强对民族品牌所有权的维护；此外，还应未雨绸缪，提前制定预防策略，防止收购企业通过公司股份运作行为等方式最终夺取品牌所有权等。
知识产权保护网是由一支知识产权界的精英人士组成的团队，包括北京大学、人民大学、政法大学、武汉大学、吉林大学等知名教授，专利局、商标局的有关人员，著名的知识产权律师，还有主审知识产权案件的一线法官等，真可谓人才济济，遍布北京、上海、苏州、杭州、福州、广州、深圳、武汉、长沙、西安、重庆、成都等十几座大城市。
李继涛律师
单位：广东信荣律师事务所
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　　苹果公司最近烦恼不断。
　　先是iPhone4S在内地上市热卖，却遭遇北京苹果三里屯旗舰店被暴力抢购尴尬，苹果公司只能宣布暂停iPhone4S在部分门店的销售。
　　与此同时，苹果AppStore却由于应用管理审核的漏洞而成为“众矢之的”。不仅AppStore上的一款涉嫌诈骗应用被推荐到了排行榜，引发了众人的质疑，而且来自中国的作家维权联盟起诉苹果侵权也正式立案，索赔金额共计1191万元。针对以苹果AppStore等应用商店的知识产权战愈演愈烈；更有甚者,APP一直以来存在的“山寨”现象，也引起越来越多开发者的不满，有业内人士指出，苹果当前对于应用程序的审核主要限于是否有暴力、色情、政治敏感内容、是否包含病毒等安全问题、是否涉及用户隐私收集问题等，而对于是否涉及版权侵权审核力度明显不够，“有的游戏开发者提交的信息不详细甚至虚假，也得以通过”。开发者担忧，如果不重视对知识产权的保护，山寨泛滥的后果将是劣币驱逐良币，打击创新者的积极性。在欧美“圣诞商战”中攻城略地的苹果，在即将到来的“中国年”前，如何解决以上问题？人们拭目以待。
　　诈骗门
　　一应用软件涉嫌诈骗 苹果被指本地化审核不足
　　苹果客服：该软件标注为娱乐软件，不会下架，用户可申诉退款
　　苹果AppStore重新成为涉嫌诈骗软件敛财的极佳平台。
　　近日，一款名为“2011中国移动手机追踪器”收费软件成为苹果应用商店下载排行榜的常客，它号称是中国移动有限公司推出的手机定位软件，并以18元的价格要求用户付费下载。
　　调查发现，该软件的实际功能与描述完全不符，令人惊讶的是，这样一款频频被消费者投诉的涉嫌诈骗软件，竟然可以在苹果应用商店存在数月，并不断有消费者购买、付费。
　　涉嫌诈骗
　　这款 《2011中国移动手机追踪器-100%保证！》应用自称是一款手机定位软件，开发者在内容提要中表示，程序会自动连接10086系统，为用户开通手机定位服务。应用下载者输入任何一个中国移动或联通的手机号码，就会立刻追踪到相应的GoogleMap的位置，并承诺100%保证有效。
　　“你只需要输入电话号码，便能证明给你的朋友看，你可以追踪到他们的任何电话！该应用使用了美国CIA现已允许公开使用的卫星技术。”
　　《每日经济新闻》记者下载该应用进行试用，发现这款软件收费18元，只有0.1M大小，文件名为“PhoneTracker”，进入软件界面后，显示为一幅全景地图及搜索框，用户可以在搜索框中键入想要查找的手机号码。
　　然而，《每日经济新闻》记者试用后发现，该功能与描述完全不符，因为输入广东、四川、内蒙古、吉林四地的手机号码，软件均显示使用者位于《每日经济新闻》记者所在的广东省深圳市。
　　软件介绍显示，目前为1.1版本，最近更新于2011年6月9日，开发商是一个名为CHENLUNYU的个人开发者，也就意味着，这款涉嫌诈骗的应用软件，已经在苹果应用商店存在半年。
　　在应用下载页面的用户评价中，还有大量的“好评”，内容如：“这个功能太爽了。”“超级厉害！！！太爽了！”“不错！定位很准确！推荐下载！”“真的可以用！”且评价皆为5星。
　　这些评论使其他用户误以为这是一款用手机号码就能追踪到手机所在位置的定位软件，引发了众多具有好奇心的用户进行下载。
　　而在这些疑似被“刷”出来的好评之后，大量用户发评投诉：“骗子，都是假的！”“根本跟踪不到位置，骗了我好多钱。”更为荒谬的是，在该软件内容提要的最后一行，开发者又这样表述：“你将会让你的朋友因为你拥有这样的软件而感到无比的惊讶！此程序仅供娱乐，并不提供真正的手机定位功能。”
　　截至1月9日，该软件在收费iPad应用软件排名是第四名。
　　苹果回应：可申诉退款
　　《每日经济新闻》记者同时发现，该应用的开发商“Pdafun.net”在苹果应用商店共提交了17款iPhone软件可供用户下载，其中包括收费6元的“中国移动话费立刻送！”、收费25元的“GPS语音导航”、收费18元的“中国地图偏移修正”等。在这些软件的页面中，同样有消费者大呼上当。其中，“中国移动话费立刻送！”页面显示，该软件的发布日期为2010年11月17日，这也意味着，这款被消费者评价为
“根本换不了话费，钱还被骗了”的软件，在苹果应用商店已经存在1年零2个月仍未被下架。
　　有业内人士向 《每日经济新闻》记者表示，该款软件用来骗钱的招数其实非常简单，它利用用户iPhone、iPad自带的定位功能，定位用户的所在位置，其后假定其所验证的朋友也在附近，使用户以为是通过朋友的手机号码实现了成功定位。
　　对此，苹果客服人员表示，上述手机追踪软件在其AppStore分类中标注为娱乐软件，因此苹果方面不会对该软件进行下架处理，如果用户觉得自己的利益受到侵害，可以去软件商店选择申诉退款服务。
　　同时，在AppStore中以手机定位、追踪为“噱头”的软件多达数十款，其中很多都向用户收费，并受到下载者的恶评。
　　审核权本地化不足
　　有业内人士向 《每日经济新闻》记者表示，目前苹果AppStore的全部审核人员都在美国总部，同时每个语种、每个国家都有负责本地化运营的工作人员进行第二步审核。
　　触控科技联合创始人陈芝昊对此表示，这款软件明显为诈骗软件，“据我了解，苹果在中国区的应用商店目前只有不足10个编辑，而他们要负责审查中国区每周新上架的数千款应用，其中出现漏洞在所难免。事实上，类似此类的娱乐应用在海外其他应用市场也广泛存在，但其欺诈意图不会如此明显。”他说。
　　“AppStore的审核机制并不复杂，其基本要求是不损害系统的完整性以及不试图取得系统控制权，同时会对部分色情内容进行提示。只要开发者上传的应用没有上述三个方面的问题，基本上都不会被封杀，软件上架销售后，也要看用户投诉的具体情况才会做出相应处理。”该人士表示。
　　知名IT评论“月光博客”作者则表示，AppStore上的诈骗应用经常被推到收费应用排行榜前十名，例如以前的
“来电归属地”，现在则是“2011中国移动手机追踪器”，并且二者都是由同一个开发商（Pdafun.net）开发出的产品，这种涉嫌欺诈应用能被苹果AppStore审核通过并骗取用户钱财，让人们对苹果中国区的管理模式产生了怀疑。
　　互联网维权律师游运庭指出，根据我国《民法通则》，该应用的开发者的行为已经构成了欺诈，消费者有权对其进行控诉。
　　“现在消费者维权面临两个困难：一是互联网的匿名性使受骗者无法获知软件制作人的真实个人信息；其次，由于事件涉及跨国公司，因此须要两国之间进行一定的司法协助，程序会比较繁琐。”他说。
　　他同时指出，苹果在涉嫌欺诈的软件中通过收费分成获利，这种行为构成了“帮助侵权”，消费者有权要求其对相关责任人的身份信息进行披露以积极维权。
　　山寨门
　　热门游戏开发团队反弹 苹果应用商店被指山寨温床
　　在智能手机时代加速到来的当今，中国手机应用的开发者们不仅面临着收入困境，手机应用特别是手机游戏的山寨化也大幅侵蚀了原本应属于正版游戏开发者的利润。依托苹果应用软件商店成功模式而崛起于游戏产业的手机游戏开始遭遇寒冬，其直接诱因就是知识产权保护陷入困局。
　　手机游戏频现山寨化
　　“推广我们的原创产品 ‘捕鱼达人’系列游戏，每个月光在广告上的投入就得200万～300万元，而大量的山寨产品无疑对我们产生了严重影响。”老K游戏副总黄剑日前在接受《每日经济新闻》采访时，无奈之情溢于言表。
　　手机平台上的山寨化日益增多，苹果应用商店AppStore也变相成了“温床”。黄剑表示，目前类似捕鱼达人的游戏已经达10多种，一些盗版游戏都已在AppStore中排名较前列位置，“有的就直接拷贝我们的图片和声音资源，游戏整个玩法都没有变化。”
　　据媒体报道，数字顽石推出的《二战风云》中文版推出后两个月就获得了中国区iPad、iPhone收入榜双榜第一的位置，其创始人吴刚则透露，仅其所知就有40余款iOS游戏开始
“抄袭”《二战风云》，大多数都在2011年底上线。国外著名游戏《愤怒的小鸟》在iPhone和iPad上成名后，也在应用软件商店中出现若干相似的中文游戏。
　　“手机游戏山寨化现在已经成了国内手机游戏市场一个普遍现象。”艾媒咨询CEO张毅接受《每日经济新闻》采访时表示，据他所掌握的数据显示，在国内手机游戏市场，当前众多的热门游戏中，正版仅占1.4%，而山寨版则高达34.2%。在苹果的iOS平台上，热门游戏也只占AppStore整体游戏数量的1.9%，山寨版占21.8%。
　　山寨的泛滥也导致原本收入不足的开发者们利润进一步降低。张毅表示，一款游戏一旦风靡，山寨版就层出不穷，而后者研发投入的则大大低于前者，“主要是在外形等方面的改变”。
　　苹果该审核什么？
　　由于包括苹果AppStore在内的应用商店在游戏审核上的不完善，也给山寨游戏的泛滥开了口子。当前，针对应用商店担责的呼声已经越来越高。
　　据中国网络法律网首席法律顾问赵占领介绍，苹果当前对于应用程序的审核主要限于是否有暴力、色情、政治敏感内容，是否包含病毒等安全问题等，而对于是否涉及版权侵权审核力度明显不够，“有的游戏开发者提交的信息完全不详细甚至虚假，也得以通过”。
　　《每日经济新闻》昨日就上述情况联系苹果应用商店方面，无果。
　　赵占领认为，苹果对很多涉及盗版的应用程序进行了审核，有些甚至进行了评级和推荐。同时，苹果还直接参与了利益分配，与开发者按照三七进行分成。由此，“苹果更多扮演的是销售者的角色，应当承担直接侵权责任”，或根据《信息网络传播权保护条例》第23条中的“明知或者应知”的情形，承担共同侵权责任。
　　盗版门
　　作家维权联盟起诉苹果正式立案AppStore与盗版“三七分成”？
　　近日，作家维权联盟诉美国苹果公司侵权一案已获法院立案。中国的作家们与苹果公司间的反盗版大战正式走上法律程序。作家维权联盟索赔金额共计1191万元。
　　这标志着针对苹果AppStore等应用商店的知识产权战愈演愈烈。
　　反盗版正式走上法律程序
　　去年10月份，作家维权联盟将矛头指向了苹果，向北京第二中级人民法院对苹果公司应用商店(APPStore)侵犯中国作家著作权发起诉讼。该诉讼指控苹果APPStore销售六位知名畅销作家共计二十三本作品的盗版程序，索赔金额650万元。
　　作家维权联盟执行人贝志城昨日对《每日经济新闻》介绍，上述案件已经被北京市第二中级法院立案。相比之前，诉讼的范围有扩大，涉及韩寒、李承鹏、慕容雪村、何马等在内的9位作家，共37部作品。
　　“粗略统计中国的iOS设备有两千万台，使用者都是有较强消费能力的白领。”贝志城表示，正是由于苹果良好的形象，让大家很难想象其也会卖盗版。
　　他同时还表示，苹果应用商店上的一些畅销书的盗版软件，总下载量多达上百万次，苹果公司已给中国出版业造成了很大损失。而且，苹果是与软件制作者三七分成，直接从盗版作品中牟利。
　　披露与苹果交涉细节
　　据了解，苹果公司同苹果商店应用的开发人员达成的协议中包括了要求开发者不得侵犯、滥用和盗用版权的条款。但是个人在应用使用过程中的下载，如应用程序中提供的具体的图书或其他文件，并没有经过苹果公司的认可。不过，贝志诚认为，苹果公司在中国有责任防止盗版内容出现在应用程序里，“只要你从中获利，你就应当负责审核商店中出售的内容”。
　　贝志城对 《每日经济新闻》表示，在去年7月份的时候联盟就给苹果发过律师函。在随后几次与苹果公司交涉的过程中，苹果公司的态度一直极其傲慢，“像个官僚机构，不理不睬，或者是敷衍了事。”
　　作家维权联盟一方按照中国法律提供了详尽的侵权软件信息、版权所有信息。“历史上我们发过函的其他网站会马上删除这些链接。”不过，苹果方面却回函要求作家维权联盟按照他们的步骤和资料要求提供软件链接和资料，拒不删除盗版软件。此外，让贝志城感到气愤的是，苹果方面还要求他们与开发者直接联系。
　　“苹果属于《信息网络传播权保护条例》中的‘明知或者应知’的情形，应该承担共同侵权责任。”中国网络法律网首席法律顾问赵占领对《每日经济新闻》表示。
　　贝志城透露，春节后还将提起另外10个作家针对苹果公司索赔1000万～2000万元的诉讼。
　　分享模式导致审核不严？
　　在赵占领看来，苹果方面之所以会出现上述问题，与苹果商店的数字分享模式有直接关系。由于这是一个开放的模式，软件开发者向苹果上传软件，经过审核后，可在苹果商店内上架供下载，所得收益，苹果按3：7与软件开发者分成。
　　尽管按照苹果的规定，对于开发者上传的程序要进行审核，但对于软件涉及的版权目前并不是苹果审核的重点。
　　而在上述中国作家们集体向苹果开炮之前，已有多起分散的诉讼案指向苹果商店涉及的著作权问题。
　　除了单枪匹马起诉苹果的作家外，2011年4月，中文报刊软件的开发者，北京迈思琪科技公司就因为涉嫌擅自使用未经授权的某报纸内容而被告上法庭遭遇索赔60万元，而这一软件的承载者正是苹果的iPad产品。此外，视频网站乐视网就苹果商店涉嫌提供《画皮》等电影的播放也起诉索赔。
　　然而，据公开资料显示，苹果公司当前并未公开评论过上述事件。在业内人士看来，随着中国手机应用软件知识产权保护意识愈发浓厚，苹果的沉默也将招致更多的“炮火”。
　　《每日经济新闻》记者昨日就上述情况联系苹果应用商店方面，截至发稿，尚未得到相关回应。
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李继涛：广东信荣律师事务所律师
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