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浅析我国行政刑法立法方式的缺陷及完善作者：石城县人民法院
陈宾&&发布时间： 10:55:14
&&&&【摘要】行政刑法的立法可以追溯到19世纪中期的西方国家，西方国家关于行政刑法立法方式的研究也起步很早并得到快速发展。而我国行政刑法立法方式的研究尚出于起步阶段，这就决定了我国行政刑法立法方式相比之下仍然很不完善，其存在的缺陷亟待解决。笔者在本文中就我国行政刑法的渊源展开分析，从而发现我国行政刑法立法方式存在的种种缺陷，进而探索我国行政刑法立法方式的改善之道。（全文共5300余字）&&&&【关键词】行政刑法规范&&&刑法规范&&&立法方式&&&劳动教养&&&&&&&&&行政刑法是在行政制裁的基础上产生、发展起来的。一些学者认为，行政刑法的起源可以一直追溯至资产阶级革命以前，因为旧王朝时期的法国国王、封建领主、某些地方政府就已经享有独立的行政惩罚权。不过学者们比较一致的意见是行政刑法产生于资产阶级革命后，即立法、司法、行政三权分立模式确立之后。[1]笔者采纳通说的意见，并且认为行政刑法的立法可以追溯到19世纪中期。在19世纪中期的德国，某些州地区已经制定了自成一体的“警察刑法典”，这可以说是行政刑法的最早的立法例，不过那时还没有出现“行政刑法”这一概念。自1902年德国学者郭特希密特提出“行政刑法”这一概念以来，行政刑法立法的研究在西方国家得到快速发展。目前，在欧陆国家和日本，行政刑法立法的研究已经相当发达。而在我国，由于上世纪90年代才有部分学者进行行政刑法研究，所以我国的行政刑法立法研究尚处于起步阶段。这就决定了我国的行政刑法立法方式不免要产生各种各样的缺陷，而这些缺陷已经严重影响我国的法治文明建设，值得引起我们的重视和探讨。下面，我们就来具体看看我国行政刑法立法方式的缺陷。&&&&一、体现行政刑法立法方式的行政刑法渊源&&&&要探讨行政刑法立法方式，当然首先要分析体现行政刑法立法方式的行政刑法渊源，也即行政刑法的立法表现形式。从我国目前的立法状况来看，我国行政刑法的立法表现形式主要有以下几种。&&&&（一）刑法中规定行政犯罪的罪刑规范。在我国刑法分则中，有很多刑法条文规定了以触犯行政法为前提的行政犯罪。例如，刑法分则规定的走私罪、非法狩猎罪、危害税收征管罪、违反国境卫生检疫罪、私藏枪支弹药罪等等，这些罪名规范都是行政刑法的立法表现形式。&&&&（二）行政法律中的罪刑规范，也即附属刑法规范。基于经济和社会的迅速发展，我国制定大量的行政法律法规对人们的行为进行规制。但对于某些具有严重社会危害性的行为，单一的行政法律法规不能有效发挥规制作用。为了解决这一问题，我国立法者们在这些行政法律中设立了许多罪刑规范。&&&&（三）单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范。在上个世纪，我国在刑法典之外又制定了很多单行刑法。但到97年刑法典制定后，单行刑法逐渐被废止。目前仍在施行的单行刑法只剩全国人大常委会制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。所以，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这一单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范，当然是行政刑法的立法表现形式。&&&&（四）劳动教养法规等规范。这一表现形式比较特殊，争议不小，我们在此单独说明。现行劳动教养制度的基本依据是国务院1957年的《关于劳动教养问题的决定》、1979年国务院《关于劳动教养的补充规定》和1982年经国务院批准由公安部发布的《劳动教养试行办法》。前两个虽然是经全国人大常委会批准的，但在性质上乃属国务院颁布的行政法规；而第三个属于部门规章。可以说，在这里谈行政法规和部门规章，似乎与行政刑法立法相去甚远。可奇怪的是，很多学者都在自己的行政刑法相关著作中阐述劳动教养制度，例如苏州大学的李晓明教授就在《行政刑法学》和《行政刑法学导论》中大谈劳动教养制度。并且，这些学者基本都倾向于将劳动教养法规等规范纳入到行政刑法立法之中。例如，北京师范大学的赵秉志教授认为：“中国的行政刑法是指国家为了维护正常的行政管理活动,&实现行政管理目的,&规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范和劳动教养法律规范的总称。”[2]个中原因，笔者认为这主要是因为考虑到劳动教养制度的人身强制性、严厉性等特点，以及我国目前劳动教养制度借行政之名行刑罚之实的现状问题。也正是基于这个原因，笔者在本文该部分论述劳动教养法规等规范。&&&&二、行政刑法立法方式的缺陷&&&&行政刑法立法方式的缺陷，就体现在本文上面部分提到的法律渊源之中。下面，我们来做一个具体分析。&&&&（一）行政刑法罪名、责任的立法方式缺陷&&&&行政刑法罪名、责任的立法方式，即采用何种形式来规定行政犯罪罪名、行政刑法责任，这对于协调行政责任与刑事责任具有重要的意义。综观世界各国行政刑法罪名、责任的立法方式，主要可以分为两种方式：一是混合式的立法，即将行政刑法责任条款分别规定在刑法典、单行刑法和行政法律之中；二是独立式的立法，即制定独立的行政刑法典。[3]可以说，只有少数国家采用独立式的立法方式，大部分国家采用的是混合式的立法方式，我国采用的亦是混合式的立法方式。采用这种立法方式本没有什么不妥，但我国在采用这种立法方式的同时，在行政法律中规定行政刑法责任时，主要采用的是“依附性的散在型立法方式”，因而就存在很大的缺陷。&&&&所谓“依附性的散在型立法方式”，是指有关行政刑法责任条款被分散设置于行政法律之中，且必须依附于刑法典才有其存在的意义。如果离开刑法典，这些行政刑法责任的规定就无从发挥作用，变得没有任何意义。我国规定行政刑法责任所采用的“依附性的散在型立法方式”，主要有以下几种情况的体现：一是原则性的规范，即在行政法律中笼统规定对某种违法行为构成犯罪的要“依法追究刑事责任”，而对刑事责任未予具体设定，例如《会计法》第29条规定：“单位领导人和其他人员对依照本法履行职务的会计人员打击报复的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”二是比照性的规范，即在行政法律中类推规定对某种行为比照刑法典中最相类似的条款追究刑事责任，例如《专利法》第63条规定：“假冒他人专利……情节严重的，对直接责任人员比照刑法第127条的规定追究刑事责任。”三是援引性规范，又称照应性的刑法规范，即在行政法律中直接援引刑法典中的某个具体条款追究刑事责任，例如《未成年人保护法》第五十二条第二款规定：“虐待未成年的家庭成员，情节恶劣的，依照刑法第282条的规定追究刑事责任。”&&&&可以说，上面述及的“依附性的散在型立法方式”是有重大缺陷的。这些缺陷主要表现在：一是原则性规范很难在刑法典中找到与其相对应的罪刑规范，往往导致其难以甚至不能适用，这种情形下的原则性规范无异于形同虚设。例如，根据《统计法》第2条规定，虚报或者瞒报统计资料、未经批准而自行编制发布统计调查表等行为是违法行为，该法第26条规定：对违反本法构成犯罪的人员，由司法机关追究刑事责任。”该条规定虽然原则性地规定了追究刑事责任，但在刑法典中与单行刑法中却找不到相对应的具体适用条文。二是比照性或者援引性规范又往往显得十分牵强，、不合理，使得它们与刑法典不协调，并导致刑法典失去规范性、犯罪的构成要件失去统一性。[4]这些缺陷严重影响了行政刑法的适用效果，导致行政刑法责任适用上的混乱。&&&&（二）刑法中的行政犯罪规范严重破坏了刑法的稳定性&&&&任何法律都把稳定性作为重要的价值目标，刑法和行政刑法亦不例外，但两者对稳定性的要求程度有很大不同。相对来说，由于刑法本身的特性与漫长人类社会的积淀，以及规制人类社会秩序方式进程的本身较为缓慢，有关规制社会伦理层面、涉及社会治安秩序方面的犯罪类型及法律规范较为稳定；而距离传统社会伦理层面较远，在现代社会尤其是与市场经济秩序有关的行政犯罪，往往表现出较大的易变性。[5]所以，刑法更讲求稳定性，而行政刑法表现出更大的易变性。将有较大易变性的行政犯罪规范规定在刑法中，无疑将严重影响刑法的稳定性。因为，为了适应社会经济的不断发展，为了应对社会经济发展过程中出现的新情势，刑法中的行政犯罪规范必然要不断作出相应调整，这必然严重破坏刑法的稳定性。&&&&目前，我国刑法自1997年施行以来，已经经过了八次修改，出台了八个刑法修正案。由这八个刑法修正案分析可知，大部分被修正的条文都是行政犯罪规范。至今，刑法已经做过八次修正，其稳定性已经遭到很大破坏，其中的主要原因就在于行政犯罪规范的易变性。&&&&三、行政刑法立法方式的完善&&&&（一）采用独立性的散在型立法方式&&&&由本文前面部分可知，依附性的散在型立法方式存在着重大缺陷。基于此，笔者认为可以采用独立性的散在型立法方式来解决这一问题。所谓“独立性的散在型立法方式”，是在行政法律中直接规定独立的罪名和法定刑的一种立法方式。[6]采用这种立法方式，可以更好地协调行政刑法责任与刑事责任之间的关系，保证行政刑法责任真正落实到实处，有效发挥行政刑法的规制作用。笔者认为，采用独立性的散在型立法方式是完全必要和可行的，具体理由有如下几点：&&&&第一，这种立法方式可以有效地解决依附性的散在型立法方式的缺陷问题。在行政法律中采用独立性的散在型立法方式，直接规定独立的罪名和法定刑，可以使人民法院等司法机关直接依据该规定对罪犯定罪量刑，有效避免因刑事罚则不够明确而造成法律适用上混乱的情况。更为重要的是，在行政法律中采用独立性的散在型立法方式，直接规定罪名和法定刑，实质上使其成为典型的分则性规定，与刑法典分则相并列，并都把刑法典总则作为指导，从而能够把行政刑法与刑法典协调起来，保证其各自的特性不被损害。&&&&第二，这种立法方式完全符合我国刑法的规定。我国刑法第一百零一条规定：“本法总则适用其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”因此，我国的行政法律完全可以就刑罚适用作出特别规定，规定独立的罪名和法定刑。&&&&第三，这种立法方式在我国早已有之，采用这种立法方式有经验可循。例如，我国1957年颁布的《国境卫生检疫条例》第七条规定：“如果因违反本条例和本条例实施细则而引起检疫传染病的传播或者引起检疫传染病传播的严重危险，人民法院可以根据轻重依法判处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1000元以上5000元以下罚金。”[7]&&&&以上说明，采用独立性的散在型立法方式是十分必要，且具有采用的良好条件的。&&&&（二）将行政刑法规范从刑法规范中分离出来，制定独立的行政刑法典&&&&由本文前面部分可以知道，行政刑法规范与刑法规范各具有自身很强的特点，一个具有易变性的特点，另一个更体现稳定性。如果在刑法中规定行政刑法规范，那么刑法自身的稳定性必然遭到极大破坏。所以，我国应当将行政刑法规范从刑法规范中分离出来。只有这样，才能保持这两种规范各自的特点及内在规定性，发挥其各自的优势并且互不干扰，从而使这两种规范发挥出各自更大的作用。可以说，行政刑法规范与刑法规范的分离必将是一个趋势，苏州大学的李晓明教授就认为：“如今现行刑法典中传统犯罪（也称自然犯罪）的稳定性与行政犯罪（也称法定犯罪）的易变性之间的矛盾暴露的日渐明显，解决这一问题的惟一办法就是实行刑法与行政刑法的分离。”[8]&&&&从法律体系的建设考虑，笔者认为，将行政刑法规范从刑法规范中分离出来的最好做法是制定一部独立的行政刑法典。在这部行政刑法典中，对行政犯罪的罪名、罪状、法定刑等进行具体规定，具体操作可以借鉴荷兰、德国等西方国家制定行政刑法的一些经验。通过制定行政刑法典，可以很好地解决现有的行政刑法法律规范杂乱的问题，有利于建立一个更加科学的行政刑法体系。&&&&（三）将劳动教养制度纳入行政刑法体系&&&&劳动教养问题很特殊，需要进一步讨论。&&&&我国《立法法》第八条第5款明确规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。”我国立法法第九条进一步规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”这就说明，行政法规和部门规章是无权规定限制公民人身自由的强制措施的。劳动教养制度就是由国务院的行政法规和部门规章规定的，但其却带有明显的人身强制性特点，其严厉程度不亚于一些刑罚处罚。实际上，劳动教养制度正在“以行政罚之名行刑事罚之实”。可以说，这在法律上是说不通的，劳动教养制度已经陷入尴尬的违法性困境中。&&&&中央政法委书记孟建柱于日召开的全国政法工作会议上宣布：中央已研究，报请全国人大常委会批准后，今年停止使用劳教制度。[9]那劳动教养制度到底何去何从呢？如果不作任何改变，劳动教养制度无疑仍是违法的；如果废弃劳动教养制度，那么对其原来适用的违法行为就可能缺乏相应的制裁手段，从而会出现立法上的断层。笔者认为，可以对劳动教养制度进行改革，将其纳入行政刑法体系。劳动教养制度一旦被纳入行政刑法体系，其具有的人身强制性、严厉性等特点就可以合法地保留下来，从而依法发挥其合理作用。同时，劳动教养制度纳入行政刑法体系以后，其每一项剥夺人身自由决定都需要通过人民法院作出，可以说，公检法一系列的司法程序都将助推劳动教养制度的合法化、规范化、完善化。另外，行政刑法体系吸纳劳动教养制度以后，其自身也将更加完善，行政刑法的制裁手段将更加多样化、灵活化，这更有利于发挥行政刑法的法律规制作用。&&&&&注释：&&&&[1]卢建平：《论行政刑法的性质》，载《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第111页。&&&&[2]赵秉志、郑延谱：《中国行政刑法的立法缺憾与改进》，载《河北法学》2006年第8期，第2页。&&&&[3]林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981年版，第93页。&&&&[4]陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期。&&&&[5]李晓明：《行政刑法学导论》，法律出版社2003年版，第593页。&&&&[6]张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第339页。&&&&[7]刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第173页。&&&&[8]李晓明：《行政刑法学导论》，法律出版社2003年版，第119页。&&&&[9]《全国政法工作会议召开&劳教制度年内停用》：载于/a/900.htm第1页&&共1页编辑：胡佳佳&&&&立法_百度百科
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“立法”（Legislation），一般又称法律制定。西方国家的学者对立法概念的理解有所不同。古代中国与现代意义上的立法含义也有所不同。立法通常是指特定国家机关依照一定程序，制定或者认可反映统治阶级意志，并以国家强制力保证实施的行为规范的活动。拼&&&&音lì fǎ含&&&&义国家机关按照程序制定或修改法律
词目：立法[ law making] 按照规定程序制定或修改法律。[1]1. 建立法制；制定条例。
《·议兵》：“立法施令，莫不顺比。”《·律书》：“王者制事立法，物度轨则，壹禀於六律。” 宋陆游《上殿札子》：“若赋不加轻，则用力虽多，终必无益，立法虽备，终必不行。”
2. 树立规范；规定法则。
明《传习录》卷下：“ 德洪 之见，是我这里为其次立法的，二君相取为用，则中人上下，皆可引入於道。” 清《闲情偶寄·词曲上·音律》：“调声叶律，又兼分股、限字之文，则诗中之近体是已……前人立法，亦云苛且密矣。”[1]中国当今法学中，对“立法”一词有四种理解。
从狭义的解释来看，根据我国现行宪法，立法是指及其常设机关制定和变动法律这种特定规范性文件的活动。
从广义来看，立法是指从中央到地方一切国家机关制定和变动各种不同规范性文件的活动。
两者之间的解释，立法是指一切有权主体制定和变动规范性法律文件的活动。
北大教科书解释：立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定规范的活动。1.提出法案
2.审议法案
3.表决和通过法案
4.公布现代社会，各国的立法权一般都是掌握在议会，各国的议会制度也不相同。的国家，议会单独掌握立法权。议会除了具有立法权外，通常都具有运用税款的权力。的议会制度国家，一般掌握最根本的赋税权，能以否决政府财政预算的方式控制税款的运用。
在美国，立法权和行政权完全分离，互不干涉，互相牵制，各自单独选举。行政权首脑 - 总统对立法有部分，但如果经议会2/3多数通过，总统无权干涉。经常有总统的反对派掌握议会多数的情况。
在日本，议会多数党首自动接管行政权，担任首相，所以行政和立法互相配合。要犯了错误，大家一起下台。
不仅是礼仪元首，尚掌握部分立法权。
芬兰总统不仅是行政机构首脑，也掌握部分立法权。
中华人民共和国的全国人民代表大会不仅是立法机构，而且是最高权力机构，掌握任命- 总理和司法长官的权力，但不单独掌握全部立法权，行政机构 - 政府也有部分立法权，在一定范围内可以单独颁布具有法律效力的规章。
现时大部份国家的议会都可分为两院制或两种。两院制的来源通常有两种：英国式或美国式。英国式是源于建立初期，贵族和平民的利益无法平衡，于是设立由贵族组成的和以平民组成的以互相制衡。美国式是源于合并成美国的州份各有自己的渊源和文化，为避免人口多的州份侵害人口少的州份的利益，于是设立参议院，各州不论人口均派有两名代表，以平衡以人口比例分配的。一院制的好处则是简单，实行的多是人口少的国家。
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& &&&法律完善的形式中，属于国家立法活动的是什么
法律完善的形式中，属于国家立法活动的是什么
10:44&&自考365 【
　　2009年7月自学考试《》真题单项选择题第21题
　　法律公布以后还涉及法律完善的问题。下列法律完善的形式中，属于国家立法活动的是（　）
　　A.法律汇编
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