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新界刑事辩护律师法律咨询
我们公司和美国一家公司签了一个代理协议，我们做他中国这边的代理，负责帮他收发样品和款项，他让他的客户打美金到我香港汇丰银行的账户，然后我负责打给他的供应商，供应商有中国和尼日利亚的，报酬是收到的货款4%作为佣金，请问我这样做在香港犯法吗？... 本人为香港居民，曾经在上海工作过，现需要就该段期间办理无犯罪证明用于移民申请。... 17年的医疗事故当时败诉了。现在可以在起诉吗... 有一村民无意中杀死一只国家2级保护动物黑熊 这样的情况应受到怎样的法律处罚... 轻伤害如果两审后对刑事没有追究可不可以再进行民事诉讼... 抢劫四十多天了还没判刑是怎么回事... 乍骗罪的判刑法律... 3年左右就到签证啦，我想问下好像我这样有案底的人能顺利通过签证吗？... 刑事责案件,当初不立案,后面还可以立案不,... 容留吸毒能否构成非法经营罪... 累计犯罪会从重处理吗... 2012年我借了朋友十万元2015年被起诉了怎么应诉... 不能取保侯审的几类犯罪,具体到罪名... 多少金额构成诈骗罪... 秦代的刑法罪名与当代中国刑法罪名的划分异同... 双方都是电动自行车 一个是逆行 一个是顺行 相撞后又没报警 直接去医院看病了
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简论传统刑法中共同犯罪的区分首、从与不区分首、从&&&——试以《唐律疏议》中的规定分析之
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摘要：通过对中国古代刑法典的代表——《唐律疏议》中关于共同犯罪的区分首、从与不区分首、从的规定的简要分析，总结出这是另外一种“重其重罪、轻其轻罪”的体现，同时也是中国传统刑事法律文明与野蛮、先进性与落后性的双重体现。最后得出中国传统刑法理性与非理性并存的结论及其在当下的现实意义。&&&&关键词：传统刑法
从犯&&&&&&&&&&&&传统刑法当中关于共同犯罪的区分首从与不分首从的概述&&&&&&&&现代刑法当中将共同犯罪人区分为首犯（或说主犯）、从犯，是关于共同犯罪人的分类问题。所谓共同犯罪人的分类是指按照一定的标准，将共同犯罪人划分为不同的种类。譬如，主犯、从犯、协从犯、教唆犯等，或首犯、从犯等。在实际当中，各个共同犯罪人的人身危险性及其行为的社会危害性，往往会因其在共同犯罪中所处的地位、所起的作用以及具体的分工的不同而不尽相同，因此，各共同犯罪人对共同犯罪应承担的刑事责任也应当轻重有别，在刑法当中，对共同犯罪人进行分类，其目的就在于区别共同犯罪人人身危险性和行为的危害性大小，决定轻重不同的刑事责任，以承担不同的刑罚，以达到罪刑相适应，以至于有效的打击犯罪和预防犯罪。&&&&&&&&中国传统刑法当中对共同犯罪区分首、从的渊源很早，若以原始的法律文献来看，在《云梦秦简》的记载中便有了萌芽，例如其中的《法律答问》中便有记载：“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。”此案中，甲教唆乙偷盗，受到了严惩。教唆，即是造意，挑起事端。虽然没有亲自实施，也加重处罚。已有了“共犯罪造意为首”[1]的意思。下面这个案例更能说明教唆造意者从严处罚的原则，《法律答问》：“甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可（何）论？当磔。”&&&&&&&&而真正有了首犯、从犯的记载是在汉律当中，汉律明确了对于首恶采取从重的原则，《汉书·主父偃传》：“偃本首恶，非诛偃无以谢天下，乃遂诛偃。”《汉书·伍被传》：“张汤曰，被首为王画反计，罪无赦，遂诛被。”此后，首从之制开始普遍化和制度化了。经过三国两晋南北朝时期的发展，[2]到隋唐时期业已成熟。如从《唐律疏议》中可以看到，谋杀一般人区分首、从，窃盗区分首、从，威吓人取财区分首、从，监守自盗区分首、从，诸盗大祀神御之物者区分首、从，等等。已经形成了一套严密的制度。&&&&&&&&明清时期，在唐律的基础上又有一定的发展。明朝设“禁游食闲民”之法，规定：“市井决不许有逸夫”，如逃往山泽，不听官府召唤，为首处绞，为从减一等。清朝时期，偷盗仓粮，“数满三百两者，为首之犯，即行处斩，为从者，拟斩监候”。[3]“凡异姓人，歃血定盟结拜兄弟者，照谋叛未行律，为首拟绞监候，为从减一等。”[4]抗粮聚众或罢考、罢市至四五十人，为首斩立决，从者绞监候，被胁同行者，各杖一百。玄宗时期，颁行《严禁鸦片烟章程》三十九条，第1条规定：“沿海奸徒，开设窑口，勾结外洋，囤积鸦片，首犯拟斩枭，为从同谋及接引护送之犯，并知情受雇船户拟绞监侯。……”等等，凡此之类，举不胜举。&&&&&&&&但历代刑法之中又有共犯不分首、从。&&&&&&&&在法律上开始确立不分首、从皆重处的制度当从汉朝开始。汉景帝伐吴王刘濞时就曾下诏:“敢有议诏及不如诏者，皆腰斩。”在汉武帝时期，由武帝时期的国内外环境及他的性格，他开始确立了在一些所谓的重罪上严厉打击、不分首从的原则。首先制“重首匿之科”，严惩隐藏谋反和大逆不道者，犯者一概弃市，严重者夷三族，虽王侯不得免。又制定“沈命法”：“凡群盗起不发觉，发觉而弗捕满品者，二千石以下至小吏主皆死。”他又兴淮南王、衡山王谋反大狱，“党与死者数万人”。他又制定“凡盗铸诸金钱者皆死”的法令，由于犯法者甚众，不能尽诛，于是在实行五铢钱后五年，“赦吏民之坐盗铸金钱死者数十万人……”[5]从曹魏开始，但“谋反大逆，临时捕之，或淤潴，或枭菹，夷其三族，不在律令”。晋朝、南梁律都规定：“其谋反、降、叛、大逆以上皆斩；父子、同产无少长皆弃市。”北齐此条正式形成“重罪十条”之一。此外，北魏文帝时期，仇杀受禁，“敢有复仇者，皆族之。”北周时期对强盗罪规定：“持杖群盗一匹以上，不持杖群盗五匹以上……皆死”。甚至窃盗及诈请官物三十匹以上皆死。[6]&&&&&&&&到了唐朝，关于不分首从之制也已经成熟。谋反、大逆不分首、从皆斩，谋叛上道者皆斩，谋杀期亲尊长皆斩，谋杀府主长官一杀者皆斩，强盗商人者皆绞杀人者皆斩，等等。而且，在法律总则里还明文规定，凡条文中有“皆”者即不分首从。这标志着不分首从之制已经成熟了。&&&&&&&&明清时期，基本上沿袭唐朝，也作了一定的发展。明朝时期，谋反大逆之罪，凡共谋者，不分首、从都凌迟处死，并株连其父子，祖孙、兄弟及同居之人，不分异姓及伯叔父、兄弟之子，不限籍之同异，年十六岁以上，不论笃疾废疾皆斩。对于监守自盗者不分首从，并赃论罪，满四十贯即斩。[7]“凡诸衙门官吏，若与内官（即宦官）及近侍人员互相交结，漏泄事情，因缘作弊，而符同奏启者，皆斩，妻子流二千安置。”[8]“民拿害民该吏……敢有阻挡者，其家族诛（不分首从）。”[9]又设“禁游食闲民”之法，规定：“市井决不许有逸夫”，如逃往山泽，不听官府召唤，为首处绞，抗拒者不分首、从皆斩。等等。&&&&&&&&清律基本同于明律，不过又出现了一些新的规定。如，清朝首次规定江洋大盗罪：乾隆二十六年（1761年）前后，增例首次规定“江洋大盗”罪：凡“在海滨（或）沿江行窃客船者”，为江洋大盗。只要“已行得财”，不论本人原籍何处，“均照江洋大盗例，无分首、从皆拟斩决，亦不准分别法所难宥，情有可原”。[10]&&&&&&&&又规定：盗大祀神祗御用祭器帷帐等物，不分首、从，皆斩。[11]凡造谶纬妖书妖言，及传用惑众者，皆斩。&&&&&&&&甚至出现了异端思想罪，不分首、从都处死刑。如顺治、康熙年间庄廷珑招集学人编辑《明书》案，雍正时期查嗣庭、俞鸿图典将西试出题不当案，乾隆时期徐述夔咏诗案，等等，都是牵连数十人均被处死。&&&&&&&&历朝共同犯罪区分首、从与不区分首、从有如下特征：&&&&&&&&1、凡是不区分首、从的犯罪都是重罪，如谋反、大逆、恶逆等，犯罪成员不分首、从概处绞刑、斩刑，乃至凌迟。区分首、从的都是轻罪，如盗窃、伤害、打架斗殴等。&&&&&&&&2、不分首、从的范围越来越大。特别是在明清时期，例如，在《唐律疏议》中谶纬妖书妖言罪，即“假托灵异，妄称兵马虚说反由，传惑众人，而无真状可言者，自从妖法”。而妖法规定：“诸造妖书及妖言者，绞。”（区分首、从论罪）而清律则规定：“凡造谶纬妖书妖言，及传用惑众者，皆斩。”再如，在《唐律疏议》中，“诸盗大祀神御之物者，流二千五百里。”（包括帷、帐、几、帐等。）共同犯罪，区别首、从。而清律则规定：“盗大祀神祗御用祭器帷帐等物，不分首、从，皆斩。盗军器者，加一等治罪。”[12]&&&&&&&&3、不分首、从的处刑越来越重。上段分析中可见一斑，另外，最典型的是，唐朝时的谋反、大逆、恶逆等重罪共同犯罪中不分首、从处的都是斩刑，而明清时期此类犯罪一概处的都是凌迟。此外其他的共同犯罪中还有处枭首、充军的等等。&&&&&&&&4、不分首、从概处重刑已越来越涉及到思想犯罪上来。唐以前，不分首、从的重罪一般只适应于行为犯罪，如唐律，像大逆这样的重罪在谋划未行阶段也还是分首、从的，谋叛在上道以前也是区分首、从的。而明清律已作了较大的变化，凡谋大逆者，不分首、从皆凌迟处死。谋叛，但共谋者，不分首、从皆斩。而且在文字狱上，也不分首、从概处死刑。明时开始萌芽，清时达到极盛。&&&&&&&&为了较详细地分析中国古代刑法中共同犯罪里区分首、从与不区分首、从的情况，且为了简便起见，下边的分析皆本《唐律疏议》。因《唐律疏议》是中国古代刑法典的代表。&&&&&&&&《唐律疏议》中的共同犯罪区分首、从与不区分首、从&&&&&&&&一、《唐律疏议》中的共同犯罪区分首、从的规定。&&&&&&&&《名例律》中：诸共犯罪者，以造意为首；随从者，减一等。若家人共犯，止坐尊长；侵损于人者，以凡人首、从论。（如果一家人共同侵害损伤别人的人身或者财产，都依照一般人犯罪分别首犯与从犯的法律规定办理。）即共监临、主守为犯，虽造意，仍以监、主为首，凡人以常从论。（虽然是外面的人发动起意，跟监临主守官员共同盗窃国家财物，仍然要以监临主守官员为首，而外面的常人为从来论处。）&&&&&&&&诸共犯罪而本罪别者，虽相因为首、从，其罪各以本律首、从论。《疏议》曰：谓五服内亲，共他人殴告所亲，及侵盗财物，虽是共犯，而本罪个别。假有甲勾他人乙共殴兄，甲为首，合徒二年半；乙为凡斗从，不下手，又减一等。合笞二十。&&&&&&&&若本条言“皆”者，罪无首、从；不言“皆”者依首、从法。《疏》议曰：案《贼盗律》：“谋杀期亲尊长、外祖父母，皆斩。”如此之类，本条言“皆”者，罪无首、从。不言“皆”者，依首、从之法科之。又《贼盗律》云：“谋杀人者，徒三年。假有二人，共谋杀人，未行事发，造意者为首，徒三年，从者徒二年半。”如此之类，不言“皆”者，依首、从之法。&&&&&&&&诸共犯而有逃亡，见获者称亡者为首，更无证徒，则决其从罪。后获亡者，称前人为首，鞫问是实，还依首论，通计前罪，以充后数。&&&&&&&&《贼盗律》中：谋大逆者，绞。上文“大逆”即据逆事已行，此为谋而未行，唯得绞罪，律不称“皆”，自依首、从之法。&&&&&&&&谋叛者，谓欲背国投伪，始谋未行事发者，首处绞，从者流。 &&&&&&&&背诞之人，亡命山泽，不从追唤者，以谋叛论。首得绞刑，从者流三千里。&&&&&&&&诸谋杀人者，徒三年。已伤者，绞；已杀者、斩。造意者，虽不行，仍为首。&&&&&&&&诸劫囚者，流三千里。伤人及劫死囚者，绞。《疏》议曰：犯罪之人，身被囚禁，凶徒恶党，共来相劫夺者，流三千里。若因劫轻囚伤人，及劫死囚而不伤人，各得绞罪，仍依首、从科断。&&&&&&&&诸共盗者，并赃论。造意及从，行而不受分，及受分而不行。各依本首、从法。若造意者不行，又不受分，即以行人专进止者为首。造意者为从，至死者减一等。从者不行，又不受分，笞四十；强盗，杖八十。若本不同谋，相遇共盗，以临时专进止者为首，余为从坐。主遣部曲、奴婢盗者，虽不取物，仍为首。若行盗之后，知情受财，强盗、窃盗，并为窃盗从。（倘若部曲、奴婢背主私自去行劫、行窃，主人后来知情就收受了所劫得、窃得的财物，比照所收受的财物多少，不分抢劫还是偷窃，一并分别作窃盗的从犯处断。）&&&&&&&&诸共谋强盗，临时不行，而行者窃盗，共谋者受分，造意者为窃盗首，余并为窃盗从；若不受分，造意者为窃盗从，余并笞五十。（说造意者到时候不去行动，而且也不接受分赃，那么，他就是盗窃案的从犯。其他的从犯不参与行盗，又不接受分赃，处笞五十小板。）若共谋窃盗，临时不行，而行者强盗，其不行者造意受分，知情、不知情，并为窃盗首。造意者不受分，及从者受分，俱为窃盗从。（是说共同策划进行窃盗，临时有不去共同行盗的人，可是同去的人自己进行了强盗抢劫，不同去的人是起意主谋的人，接受了抢劫所分得的赃财，不论他对抢劫之情还是不知情，一并做窃盗的首犯。如果那起意主谋行窃的人不受抢劫的赃财，以及跟从的人接受了抢劫的分赃，两者都是窃盗罪的从犯。而强盗之人则自为强盗的首犯处理，或按强盗处理。）&&&&&&&&问曰：恐喝取财五匹，首不行，又不受分，传言者二人，一人受财，一人不受财，各何论？答曰：其首不行，又不受分，即以传言取物者为首，五匹合徒一年半，造意者为从，合徒一年，又一人不受分，亦合为从，笞五十。&&&&&&&&“若和同相卖”（为奴婢者），谓元谋两和，相卖为奴婢者，买人及被卖人，罪无首从，皆流二千里。其数人共卖他人，自依首、从之法。&&&&&&&&又问：《名例律》云：家人共犯，止坐尊长。未知此文“和同相卖”，亦同家人共犯以否？答曰：以《例》：本条别有制，与例不同，依本条。此文卖期亲卑幼及兄弟、子孙、外孙之妇……各有正条，被卖之人，不合加罪，为其卑幼合受处分故也。其卖余亲，各从凡人和、掠法，既同凡人为法，不合止坐家长。（出卖期服亲的卑幼辈和兄弟、子孙、外孙的妻等，各有正条规定，被卖的人，不应该处罚，这是因为他们是卑幼，应该听从年尊长辈的处置、安排的缘故，至于出卖其余亲属，各依对一般人和卖、略买的法律规定办理。就应该依首、从之法来办理。）&&&&&&&&诸同居卑幼，将人盗己家财物者，依私辄用财论加二等，他人减常盗罪一等。其于首、从，自依常例。（其间有首、从的情况的依常例办理。）&&&&&&&&诸造、畜蛊毒（谓造合成蛊，堪以害人者），及教令者，绞。……若同谋而造，律不言“皆”者，即有首、从。&&&&&&&&《职制律》中：或纲独部送，而放典不行，或典自领行，而留纲不去，此为“自相放代”，笞五十。其阙事及不阙事，并受财、输财者皆以纲为首，典为从。……纵典发意，亦以纲为首，典为从。（是说纲和典受命共同护送公物，纲是主差官而典是副差官，而纲或者典却单独押送而不共同押送，不管是什么原因，不管出事没出事，不管受赃没受赃，一概以纲为首，典为从。即使是典先发起意，也要以纲为首以典为从。）&&&&&&&&(长官)未能导德齐礼，移风易俗，实无政迹，妄述（己）功，崇饰虚词，讽谕所部，辄立碑颂者，徒一年。所部为其立碑颂者，为从坐。（长官婉转暗示部下为其立碑歌颂者，判徒刑一年，是首犯，部下为从犯。）&&&&&&&&有事之人，用财行赇而得枉法者，坐赃论。……“即同事共与者”，谓数人同犯一事，敛财共与，元谋敛者，并赃为首，仍倍论。其从而出财者，各以己分为从。&&&&&&&&或有因官人之威，挟恃形势，及乡闾首望、豪右之人，乞索财物者，累倍所乞之财，坐赃论，减一等。“将送者”，为从坐，谓领豪右人等乞索，虽不将领，而敛财送者，并为从坐。（带领官员豪右敛财或者虽不带领却聚敛财物赠送者都是从犯。）&&&&&&&&《户婚律》中： 祖父母、父母既被囚禁，固身囹圄，子孙嫁娶，名教不容，若祖父母、父母犯当死罪，嫁娶者徒一年半；流罪，徒一年，徒罪，杖一百，若娶妾及嫁为妾者，即准上文减三等。若期亲尊长主婚，即主婚为首，男女为从，若余亲主婚，事由主婚，主婚为首，男女为从，事由男女，即男女为首，主婚为从。&&&&&&&&若亲属与监临官同情强娶，或恐吓娶者，即以本律首、从科之，皆以监临为首，娶者为从。（如果监临官员的亲属和监临官员一致同意强行娶来或者施加恐吓威喝才娶入的，就按本条法律分首犯、从犯加以判罪，都将监临官员作首犯，将娶妾的人作从犯。）&&&&&&&&官户私嫁女与良人，律无正文，并须依首、从例。（都必须依照对婚事所由起的人作首犯，其余作从犯的法例判处。）&&&&&&&&《斗讼律》中：诸同谋共殴伤人者，各以下手重者为重罪（首犯），元谋减一等（从犯），从者又减一等（次从犯）。若元谋下手重者（首犯），余各减二等（从犯）。&&&&&&&&若不同谋者，各依所殴伤、杀论。其事不可分者，以后下手者为重罪。《疏议》曰：其事不可分者，谓四人共殴一人，其疮不可分别，被殴致死。以后下手者为重罪，谓丁下手最后，即以丁为重罪（首犯），余各徒三年（次从），元谋减一等，流三千里（从犯）。&&&&&&&&若乱殴伤，不知先后、轻重者，以谋首及初斗者为重，余各减二等。《疏》议曰：假有人群党共斗，乱殴伤人，被伤、杀者不知下手人名，又不知先后、轻重，若同谋殴之，即以谋首为重罪，其不同谋乱殴、伤者，以初斗者为重罪。自余非谋首，及非初斗，各减二等，徒三年。若不致死，唯折二支：若谋斗者，谋首流三千里，余各徒二年半，其不同谋，初斗者流三千里，余亦减二等。（假如有人纠集群党一同斗殴，乱打伤害他人，被伤、杀的人不知道下手打他的人的名字，又不知道那个先动手，那个后动手，谁打他轻，谁打他重。倘若是合谋一起殴打他，就对主谋的定重罪（首犯）。倘若不是合谋乱打伤人的，应认定先动手打人的是重罪（首犯）。其余不是主谋人，又不是先动手打人，各依主谋的罪减轻二等，判徒刑三年。倘若被打人受伤不至死，只被打断两肢骨节，如果是合谋斗殴，对主谋为首的判流刑，发配三千里，其余各犯判徒刑二年半。如果不是共谋斗殴，对先动手打人的判流刑发配三千里（首犯），其余各按减二等判刑。）&&&&&&&&即威力使人殴击，而至死、伤者，虽不下手，犹以威力为重罪（首犯）。下手者，减一等（从犯）。（凭借做官的威风，或者依仗当权的势力，而指使别人殴打他人，致他人身死或者成伤的，凭官威仗势力的人虽然自己没有亲自动手打人，但还应该以威力指使打人的行为作重罪，对动手打人的，按威力指使罪人减轻处刑一等。）&&&&&&&&（故妻妾）殴（故夫之父母、祖父母）者，徒三年；詈者，徒二年，折齿以上者，加役流，死者，斩。文无“皆”字，即有首、从。&&&&&&&&诸诬告谋反、大逆者，斩。从者，绞。&&&&&&&&诸教令人告，事虚应反坐；得实应赏者，皆以告者为首，教令为从。&&&&&&&&《诈伪律》中：问曰：有人身为案主，受人请求，乃为盗印印伪文牒，既非掌印，合作首、从以否？答曰：一人须印行用，一人盗印与之，即是共犯，须论首、从。盗者虽为案主，非掌印之人，便是共犯，合为首、从。&&&&&&&&二、《唐律疏议》中的共同犯罪不区分首从的规定。&&&&&&&&《名例律》中：若本条言“皆”者，罪无首、从。《疏》议曰：案《贼盗律》：“谋杀期亲尊长、外祖父母，皆斩。”如此之类，本条言“皆”者，罪无首、从。&&&&&&&&即强盗及奸，略人为奴婢，犯阑入，若逃亡及私度、越度关栈垣、篱者，亦无首、从。《疏议曰》：强盗之人，各肆威力；奸者，身并自犯，不为首从。略人为奴婢者，理与强盗同。阑入者，谓阑入宫殿及应禁之所，各自身犯，亦无首、从。逃亡者，假使十人皆征，身各阙事。私度者，谓无过所，从关门私过。越度者，谓不由门为越。关，谓检判之处。栈，谓堑栅之所，垣，谓宫殿及府廨垣墙。篱，谓不筑墙垣，谓以藩篱为固之类。从强盗以下，皆以正犯科之。故云‘亦无首、从’。&&&&&&&&《贼盗律》中：“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母、女、妻、妾、祖、孙、兄、弟、姊、妹，若部曲、资财、田宅并没官，男夫年八十及笃疾、妇人年六十及废疾者，并免。伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。即虽谋反，词理不能动众，威力不足率人者，亦皆斩；父、子、母、女、妻、妾并流三千里、资财不在没限。其谋大逆者，绞。”&&&&&&&&诸谋叛已上道者，皆斩。妻、子流二千里。&&&&&&&&背诞之人，亡命山泽，不从追唤者，以谋叛论。首得绞刑，从者流三千里。“抗拒将、吏者”，谓有将、吏追逃，仍相抗拒者，依已上道论，并身处斩（不分首、从，都斩首），七、子配流。&&&&&&&&诸谋杀制使，若本属府主、刺史、县令，及吏、卒谋杀本部五品以上官长者，流二千里。已伤者，绞。已杀者，皆斩。&&&&&&&&诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斩。谋杀缌麻以上尊长者，流二千里。已伤者，绞。已杀者，斩。&&&&&&&&诸部曲、奴婢谋杀主者，皆斩。谋杀主之期亲及外祖父母者，绞。已伤者，皆斩。&&&&&&&&诸妻、妾谋杀故夫祖父母、父母者，流二千里。已伤者，绞。已杀者，皆斩。&&&&&&&&诸劫囚者，……杀人者，皆斩。（因劫囚而杀人者，皆合处斩，罪无首、从。）&&&&&&&&诸有所规、避而执持人为质者，皆斩。（有人或想贪求财物，或者想要逃避问罪，拘禁挟持了他人做人质，贪求财物的是为了获取赎金，逃避罪的是为了防止打击。不管贪求的赎金多少，不限所规避的罪行轻重，对拘禁挟持人质的，不分首、从一律都处斩刑。）&&&&&&&&杀一家非死罪三人，（同籍及期亲为一家。即杀虽先后，事应同断；或应合同断，而发有先后者，皆是。奴婢、部曲，非。）及支解人者，（谓杀人而支解者。）皆斩。&&&&&&&&即于祖父母、父母及主，直求爱媚而厌、咒者，流二千里。若涉乘舆者，皆斩。（子孙对于祖父母、父母，和部曲、奴婢对于主人，制作厌魅咒诅、符书，只是为了争取宠爱怜惜的，判处流刑发配二千里，倘若事情牵扯到皇帝的，罪行不分首、从，都该判处斩刑。）&&&&&&&&诸强盗，……持仗者，虽不得财，伤人者，斩，罪无首、从。&&&&&&&&共强盗者，罪无首、从。（这是说对强盗中虽然本来不与同谋行劫，只要是在一起共同行劫的，都不分首犯、从犯。）&&&&&&&&“若和同相卖”，谓元谋两和，相卖为奴婢者，买人及被卖人，罪无首、从，皆流二千里。&&&&&&&&《斗讼律》中：殴主之期亲及外祖父母者，绞，已伤者，皆斩。殴主之缌麻亲，徒一年，……死者，皆斩。&&&&&&&&诸殴兄、姊者，徒二年半，伤者，徒三年……死者，皆斩。&&&&&&&&子孙于祖父母、父母，情有不顺而辄詈者，合绞。殴者，斩。律无“皆”字，案文可知：子孙虽共殴，原情俱是白殴，虽无“皆”字，各合斩刑。下条“妻、妾殴夫之祖父母、父母伤者，皆斩”，举轻明重，皓然不惑。&&&&&&&&诸妻、妾詈夫之祖父母、父母者……伤者，皆斩。&&&&&&&&诸部曲、奴婢詈旧主者，徒二年……杀者，皆斩。&&&&&&&&诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞。&&&&&&&&三、《唐律疏议》中的共同犯罪区分首从与不区分首从的特点。&&&&&&&&1、大致看来，区分首从的犯罪都是相对较轻的犯罪，而不分首、从的犯罪则都是相对严重的犯罪。前者如盗窃、威胁人取财、一般杀人等等，后者如谋反、大逆、谋叛、谋杀期亲尊长、谋杀主府长官、劫囚杀人、强盗等等。最典型的是在同一法条中，规定同一种犯罪行为因轻重程度不同而有区分首从与不区分首从之别。如《斗讼律》中，关于部曲、奴婢詈殴旧主的行为，“部曲、奴婢詈旧主者，徒二年，殴者，流二千里。伤者，绞。（有首、从。）杀者，皆斩。罪无首、从。”&&&&2、不分首从，则都依重刑处罚，并不是都依轻刑处罚。由于这些犯罪都是极严重的犯罪，如强盗、谋反、谋大逆、不道杀人等等，最后处刑大多都是皆绞、皆斩等。&&&&&&&&3、对首、从的划分非常谨慎、认真、合理（现代曰科学），力求罚当其罪，不失公平。&&&&&&&&例如：《名例律》规定：诸共犯而有逃亡，见获者称亡者为首，更无证徒，则决其从罪。后获亡者，称前人为首，鞫问是实，还依首论，通计前罪，以充后数。（是说甲乙共同犯罪后逃亡，甲被抓住，其实他是首犯，却谎称是从犯，又没有其他的人来证明他是说谎，就必须判决他是从犯。等到后来乙被捉到，说甲是首犯，被审问是事实，这就还应对甲依照首犯办罪，统计前面判的刑罚，充入后判的刑罚当中。）&&&&&&&&《贼盗·共盗并赃论》规定：诸共盗者……若造意者不行，又不受分，即以行人专进止者为首，造意者为从，至死者减一等。从者不行，又不受分，笞四十；强盗，杖八十。若本不同谋，相遇共盗，以临时专进止者为首，余为从坐。&&&&&&&&《贼盗·恐喝取人财物》记载：问曰：恐喝取财五匹，首不行，又不受分，传言者二人，一人受财，一人不受财，各何论？答曰：其首不行，又不受分，即以传言取物者为首，五匹合徒一年半，造意者为从，合徒一年，又一人不受分，亦合为从，笞五十。&&&&&&&&《贼盗·共谋强盗不行》规定：诸共谋强盗，临时不行，而行者窃盗，共谋者受分，造意者为窃盗首，余并为窃盗从；若不受分，造意者为窃盗从，余并笞五十。（说造意者到时候不去行动，而且也不接受分赃，那么，他就是盗窃案的从犯。其他的从犯不参与行盗，又不接受分赃，处笞五十小板。）若共谋窃盗，临时不行，而行者强盗，其不行者造意、受分，知情、不知情，并为窃盗首。造意者不受分，及从者受分，俱为窃盗从。（是说共同策划进行窃盗，临时有不去共同行盗的人，可是同去的人自己进行了强盗抢劫，不同去的人是起意主谋的人，接受了抢劫所分得的赃财，不论他对抢劫知情还是不知情，一并做窃盗的首犯。如果那起意主谋行窃的人不受抢劫的赃财，以及跟从的人接受了抢劫的分赃，两者都是窃盗罪的从犯。而强盗之人则自为强盗的首犯处理。或按强盗处理。）&&&&&&&&《贼盗·谋叛》规定：谋叛者，谓欲背国投伪，始谋未行事发者，首处绞，从者流。……注云“谓协同谋计，乃坐”，协者，和也，谓本情和统，共作谋计，此等各以谋叛之法。“被驱率者非”，谓原本不共同情，临时而被驱率者，不坐。“余条被驱率者，准此”，“余条谓谋反、谋大逆”或“亡命山泽，不从追唤”，“既肆凶悖，堪擅杀人”并“劫囚之类”，被驱率之人，不合得罪。（就是说被逼迫参加谋叛、谋反、谋大逆等犯罪的，不是犯罪。）&&&&&&&&4、首犯的人数极少，原则上都是一人。所谓首的意思，最原初的意思就是头的意思，头能有几个，一人一个呗，后来主要是现代才发展出间或也有极少数几个的意思。而那时基本上就是原初的意思，一个。这也可以从那时的法律理论的解释里边发现答案，张斐在其刑法著作《律解》里边对“首”的解释是造意之人，而何谓造意之人，他又解释作“唱首先言谓之造意”。唱首先言之人能有几个，既然为先，往往就是一人，都先者的情况几何？几乎没有，在运动场上，并列冠军的情形有几个？这里的道理都一样。而《唐律疏议》里就是继承了张斐观点，其《名例篇》就规定，“诸共犯罪者，以造意为首”。首原则上就是一人。而且，它在分则里边对某些犯罪情形的解释里再次强调了这个问题。《贼盗》：“《疏议》曰：若造意之人，或行而不受分，或受分而不行，从者亦有行而不受分，或受分而不行，虽行、受有殊，各依本首、从为法，只用一人为首，余为从坐。”由于此一犯罪情况比较特殊、复杂，所以《疏议》对此作了详细具体的解释，看似可能有几个首犯，但解释者解释说还以一人为首，其他人都是从犯，具体强调了立法者的宗旨。&&&&&&&&关于这一点，现在刑法的共犯里边与唐朝、古代大不一样，现代共同犯罪里边对首犯的规定绝对不是“原则上一个”，而是“多个“或者说是“好多个”。现代刑法对共同犯罪的首犯或者首要分子规定如下：首要分子包括以下几种人：1）在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。2）在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。3）在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。根据现在刑法，共同犯罪中的首犯或者曰首要分子绝对是“好多个”或者是“许多个”。所以现代的刑法也清楚这一点，往往不称共同犯罪中的首要分子为首犯或者首要分子，而称其为主犯，以免被行家指责为词不达意或者用词错误。但在我们一些法院的一些判决书里还可以经常看到首犯、首要分子这些字眼。[13]&&&&&&&&5、在亲族共同犯罪和职官与外部人结合共同犯罪中，如嫁娶违律、官员与民人勾结敛财、官员与民人一起为自己立碑颂等等，原则上都以尊属家长、长官为首，而以卑幼、民人为从。基本上不考虑谁先起意，这大概是那个时代即使卑幼、民人先起意，也还是尊属家长和长官的意志起支配、决定作用的原因吧。&&&&&&&&6、以侵犯的身份不同而分首、从或不分首、从。对重要身份关系的侵犯不分首、从而从重处罚。如诸谋反及大逆者，皆斩；诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斩；诸部曲、奴婢谋杀主者，皆斩。这里边最重要的一种身份关系就是尊长卑幼关系，而其他的君臣、主奴、官民关系皆是父子关系的推衍。在古代社会人们重视父子血缘关系是世界性的，是普遍性的。正如梅因所说：“一切古代社会都自认为是来自一个远祖，并且除此之外他们虽经努力，但仍无法想象出他们会结合在一个政治团体中的任何其他的理由。”任何文明社会都要打此经过，所以他又说，世界社会的发展，“是一个从身份到契约的运动”。[14]&&&&&&&&对共同犯罪区分首、从与不区分首、从的简要分析&&&&一、对共同犯罪区分首、从与不区分首、从可谓说是一种“重其重罪、轻其轻罪”。&&&&&&&&对共同犯罪区分首、从是“轻其轻罪”。&&&&&&&&1、从历代的相关规定我们可以看出，凡是区分首、从的犯罪都是相对较轻的犯罪。如盗窃呀，要挟呀，一般的渎职呀，等等。&&&&&&&&2、在这类犯罪中，区分首、从并没有加重作为共同犯罪首犯的刑事责任而加重其刑罚。例如：在唐律中，诸恐吓人取财者，准盗论加一等，如恐喝取财五匹，处徒刑一年半，但在共同恐吓人取财中对首犯的处刑并没有加重，如共同取财也是五匹，那么对首犯处刑也是一年半。不信请看下面：《唐律疏议》记载：“恐喝取财五匹，首不行又不受分，传言者二人，一人受财，一人不受财，各合何罪？答曰：其首不行，又不受分，即以传言取物者为首，五匹合徒一年半。造意者为从，合徒一年。又一人不受分，亦合为从，笞五十。”如果造意者行或者受分，那么他就为首，其他人为从，不管谁为首犯，都是徒一年半，从者徒一年。&&&&&&&&《名例律》中说得更清楚：又《贼盗律》云：“谋杀人者，徒三年。假有二人，共谋杀人，未行事发，造意者为首，徒三年，从者徒二年半。”&&&&&&&&又如，《贼盗》记载：“问曰：有人行盗，其主先不同谋，乃遣部曲、奴婢随他人为盗。为遣行人元谋作首，欲令部曲、奴婢主作首？答曰：奴婢之此行，由主处分，今所问者，乃是他人元谋，主虽驱使家人，不可同于盗者元谋。既自有首，其主即为从论。计入奴婢之赃准为从坐。假有奴婢逐他人，总盗五十匹绢，奴婢分得十匹，奴婢为五十匹从，……主为十匹从，合徒一年。”十匹盗窃，根据唐律，主犯处一年半，从犯一年。主犯所受的处罚和一人偷盗十匹绢所受的处罚一样，都是徒一年半。那么这么说，在这类犯罪当中，并没有因它是共同犯罪而加重犯罪人的刑事责任，正如现代人说的，几个人合偷一万块钱和一个人偷一万块钱不同。唐律在这种情况下是同样看待，没有加重共同犯罪的刑事责任，没有加重首犯的刑罚。故说是轻其轻罪。&&&&&&&&这和现代的刑法的做法大不相同，现代刑法认为，在由两个人以上主体参与实施某一特定的犯罪中，由其整体性所决定，较之单个主体所进行的犯罪而言，对于社会主义社会关系所造成的危害性和危险性要大得多。[15]所以要对共同犯罪的首要分子严厉打击。具体的做法是，对组织领导犯罪团体的首要分子，按照团体所犯的全部罪行处罚。具体是指，首要分子对犯罪团体所预谋实施的全部犯罪行为包括所造成的一切危害后果，无论本人是否直接参与实施，都应当承担刑事责任。只是犯罪集团的个别成员，超出该团体的预谋范围实施的某种犯罪行为，则只能由实施该犯罪的个人承担刑事责任。因此，对首要分子的处刑要比单个人做同种犯罪行为的处刑要严重得多。[16]关于这一点，许多刑法学者都认为，目前的这种规定违背了刑法理论的一个重要原则：罪责自负原则。&&&&&&&&3、首犯的人数限定在极少数，通常情况下往往是一人，其余的都是从犯，这就减少了处罚的数量和程度。这就与现代刑法在处罚共同犯罪时划分成主犯和从犯的做法大大不同。如上所述，现代刑法的共同犯罪中主犯的人数原则上是多人，而一人倒成了较少的例外的情况。而且，对共同犯罪中的从犯的量刑，也往往比单个人犯同种的罪行所处的刑罚为重。&&&&&&&&这样综合起来相比较而言，古代的对区分首、从的共同犯罪中罪犯的处理还是较轻的。故谓“轻其轻罪”。&&&&&&&&共同犯罪中的不区分首、从是“重其重罪”。&&&&&&&&1、对不区分首从的犯罪都是非常严重的犯罪，根据前述，这些犯罪主要包括，谋反大逆罪、谋叛罪、谋杀府主等官、谋杀期亲尊长、部曲奴婢杀主、谋杀故夫父母、劫囚杀人、规避执人、杀一家三人及支解人、强盗罪等等。&&&&&&&&2、不分首、从的处刑是首犯和从犯都按较重乃至最重的刑罚处罚，某种程度上是在其应负的刑事责任之上肆意加重其刑罚。如谋反大逆者，皆斩；诸谋叛已上道者，皆斩；谋杀府主等官已杀者皆斩；强盗持仗者，虽不得财，伤人者斩，罪无首、从。等等。&&&&&&&&3、实行株连原则。如《唐律·贼盗》：“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母、女、妻、妾、祖、孙、兄、弟、姊、妹若部曲、资财、田宅并没官，男夫年八大十及笃疾、妇人年六十及废疾者，并免。伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。即虽谋反词理不能动众，威力不足率人者，亦皆斩；父、子、母、女、妻、妾并流三千里、资财不在没限。其谋大逆者，绞。”“诸谋叛已上道者，皆斩，妻、子流二千里。”&&&&&&&&二、对共同犯罪区分首、从与不区分首、从乃是其刑事法律先进与落后、文明与野蛮的双重体现。&&&&&&&&1、这一原则体现了其刑事法律的先进性和文明程度。&&&&&&&&对共同犯罪区分首、从实际上是古代统治者在刑事立法上力求罪刑相当的努力。罪刑相当原则是近现代刑事立法中的一项主要原则。它又叫罪刑相适应原则。&&&&&&&&关于罪刑相当原则，在我国历史上是很早就被提出来的，如春秋战国时的墨子就说：“赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪。”[17]荀子说：“刑当罪则威，不当罪则侮。”[18]汉朝时的学者也提倡，只有刑当其罪，“轻重各服其诛”，才称得上是“刑罚中”，才能使“民不怨”。[19]到了唐朝，由于确立了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”、[20]“明法慎刑，以宽仁治天下”[21]的立法指导思想，罪刑相当原则就提得更高，唐太宗就说：“国家大事，惟赏与罚，赏当其劳，无功者自退；罚当其罪，为恶者咸惧，则知赏罚不可轻行也。”[22]以后各朝都有这方面的思想，如宋朝包拯曾说：“赏者必当其功，不可以恩进；罚者必当其罪，不可以幸免。”[23]司马光也说：“赏不以喜，罚不以怒，赏不原于所爱，罚不重于所憎。”[24]至明朝，主张“以法绳天下”的张居正从总结经验的角度强调“法所当加，虽贵近不宥，事有所枉，虽疏贱必申”。[25]&&&&&&&&中国古代的精英们不仅是言者，更是行者，他们通过一系列刑法制度把这一原则充分的贯彻、落实到实处。如故意从重、过失从轻、累犯加重、区分刑事责任年龄、自首及觉举从轻、侵犯父母、祖父母从重等等，而共同犯罪区分首、从就是这里边的重要一项制度，较集中的体现了罪刑相当的原则。从而体现了其刑事法律的先进性和文明程度。&&&&&&&&2、这一原则体现了其刑事法律的落后性和野蛮程度。对共同犯罪不分首、从就体现了其刑事法律的落后性和野蛮性。当然，古代统治者不会说自己的法律惨重、野蛮、落后。他们会给自己的野蛮刑罚找到一些冠冕堂皇的理由的。还以《唐律疏议》中的一些观点来说，他们的理由主要有以下两点。&&&&&&&&第一，他们以为这些不分首、从的罪行都是罪大恶极、逆天背理、天地不容的罪恶之极，所以要处刑重些。如关于谋反罪，《名例律》解释，“《疏议曰》：‘君亲无将，将而必诛。’谓将有逆心，而害于君父者，则必诛之。《左传》云：‘天反时为灾，人反德为乱。’然王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆民之父母。为子为臣，惟忠惟孝，乃敢包藏凶慝，将起逆心，规反天常，悖逆人理，故曰‘谋反’。” 《贼盗律》又解释，“《疏议曰》：人君者，与天地合德，与日月齐明，上祗宝命，下临率土。而有狡竖凶徒，谋危社稷，始兴狂计，其事未行，将而必诛，即同真反。“再如杀害期亲尊长之恶逆罪，《名例律》解释，“《疏议曰》：父母之恩，昊天罔极。嗣续妣祖，承奉不轻。枭鸱其心，爱敬同尽。五服执勤，自相屠戮，穷恶尽逆，绝弃人理，故曰‘恶逆’。”&&&&&&&&第二，统治者认为，这些犯罪中的许多犯罪的共同犯罪人他们都有犯意、犯行，且共同参与，如都想抢劫，都想犯奸等，且都参与实施。所以无法分出首、从。如《名例律》解释，“《疏议曰》：强盗之人，各肆威力；奸者，身并自犯，不为首、从。略人为奴婢者，理与强盗同。阑入者，谓阑入宫殿及应禁之所，各自身犯，亦无首、从。逃亡者，假使十人皆征，身各阙事。私度者，谓无过所，从关门私过。越度者，谓不由门为越。关，谓检判之处。栈，谓堑栅之所，垣，谓宫殿及府廨垣墙。篱，谓不筑墙垣，谓以藩篱为固之类。从强盗以下，皆以正犯科之。故云‘亦无首、从’。”&&&&&&&&但依笔者之见，他们这样做还有更深刻的原因，只是不便说及。而这恰恰是其法律落后性和野蛮性的主要表现。&&&&&&&&其一，他们企图运用不分首、从、从严打击的原则，不分重要共同犯罪成员的首从、轻重，一律从严制裁，实行最残酷的刑罚，主要是行使一种重刑的威慑作用。&&&&&&&&实际上，在严重的共同犯罪当中，绝大多数犯罪成员还是附从者、跟随者，挑头的、谋划的、决策的、组织的毕竟就那么极少数的一、两个人，所以才叫中心的、主要的、首要的、核心的犯罪分子。就是因为这些人极少，他们认为只严厉处罚这一、两个首要分子不解气，起不到打击严重犯罪的目的。规定了多数随从犯的和首犯同样的严厉刑罚，这样就给了大众以深刻的印象、震慑的作用。特别是给了那些从犯更直接的、更沉重的打击和震慑。使他们感到他们的刑大于罪，是轻罪重罚，就吓得他们以后在此类犯罪行为面前望而却步。而给其他的不稳定分子以更大的威慑，使他们在此类犯罪面前连想都不敢想。这实际上就是法家的“行刑重轻、以刑去刑”理论的继续和沿用。也可以以现在法律经济学的收益与风险的理论来解释。当犯罪的风险远远大于它的收益时，犯罪分子就会在犯罪面前嘎然而止，而加大犯罪的刑罚而严酷打击就是加大了犯罪的风险，这样将大大制止更多的犯罪。[26] &&&&&&&&但是，过分地运用残酷的刑罚可能适得其反，特别是一贯如此。因为这可能使人们对这些酷刑变得麻木不仁了。关于这方面的分析，中西哲人都有生动形象的描述，中国古代道家的创始人老子就说过：“民不畏死，奈何以死惧之？”“现在的犯罪多有发生，那是由于刑罚重、多的缘故。”西方的刑事古典学派思想家贝卡利亚更说：“人的心灵就像液体一样，总是顺应着他周围的事物，随着刑罚变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁了。生机勃勃的欲望力量使得轮刑在经历了百年残酷后，其威慑力量只相当于从前的监禁。严峻的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑法最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。”[27]结果这些国家和政权就自葬于他们自己制定的酷刑之中而自食其果了。&&&&&&&&其二，也是统治者在一定范围内实行重刑、酷刑所造成的立法技术上的一种无奈、错误、乃至是一种失败。&&&&&&&&我想，严谨、科学的立法技术、方法应当是罪刑相称、罪刑相当，而专制统治者易于加重刑罚，实行威慑，却有意使罪刑不相当、罪罚不相称。这样发展下去，越来越严重，越来越严重，最后只能以最严重的罪刑不相当收场。&&&&&&&&譬如，使轻罪（严重犯罪里边相对较轻的犯罪）加重刑罚，较重的最再接着加大刑罚，一直这样递进地增加刑罚，必然使最后的重罪无刑罚可用。因为最重的刑罚（刑法再重也是有极限的，如在现代最严重的可能是死刑，在古代最严重的可能是绞刑、斩刑乃至凌迟。）已经提前在次一级的犯罪中用过了。具体到严重的聚众暴力犯罪中（如谋反、暴动等），从犯已经用了极刑，故主犯不可能再有相应的刑罚了，所以只好也用从犯的极刑。这就是造成犯罪与刑罚的极不对称性。这可以说是古代残酷的专制统治者在刑事立法技术上的一大败笔。但这就是中国历史上常见的一种立法。同时这自然将导致一部分严重的犯罪不受处罚，如首犯的超过从犯的那部分犯罪就没有被处罚。这可能使他感觉到他的犯罪当局处罚不了，他赚了[28]。他就是死了，他也有自豪感，或者说是胜利的喜悦。特别是对其他的一些不稳定分子则有激励他们犯罪的倾向。这些，西方刑法学者贝卡利亚曾有精辟的分析，他说：“刑法的残酷性还造成两个同预防犯罪的宗旨相违背的有害结果。第一，不容易使犯罪与刑罚之间保持实质的对应关系。因为无论暴政多么殚精竭虑的翻新新刑罚的花样，但刑罚终究超越不了人类器官和感觉的程度。一旦达到这个极点，对于更有害和更凶恶的犯罪，人们就找不出更重的刑罚以作为相应的预防手段。第二，严酷的刑罚会造成犯罪不受处罚的情况。……如果法律真的很残酷，那么它或者必须改变，或者导致犯罪不受处罚。”[29]此言可谓现代立法者的警钟！&&&&&&&&总之，以唐律为代表的古代刑法中的共同犯罪中区分首、从与不区分首、从的原则体现了古代人们特别是统治者们的理性[30]与非理性并存的状态。关于这一点，古人、今人皆然，正如西人的谚语，“人们一半是天使，一半是魔鬼。”“人，一半是人，一半是兽。”我们何必苛求古人？实际上，即使从其残酷的、野蛮的、非理性的一面仍能见其治理的艺术性，不分首、从与区分首、从、重其重罪、轻其轻罪是否体现了古代政府的“抓关键抓主流”、“抓事情的主要矛盾”、“抓大放小”的管理策略呢？而在我们的现今，在我们的经济、政治以及个人的生活方面难道不是经常在借鉴和吸取这些经验吗？ &&&&&&&&&&&&--------------------------------------------------------------------------------&&&&&&&&[1] 《唐律疏议·名例》&&&&&&&&[2] 这个时期，这方面的规定很多，且很详细，如北魏时期“杀人有首从之分”，“已伤及杀人而还苏者，死；从者，流，已杀者，斩”。参见《魏书·刑法志》。如此之类，恕不详举。&&&&&&&&[3] 杨锡绂：《漕运则例纂》卷二零。&&&&&&&&[4] 《大清律例·刑律·贼盗》。&&&&&&&&[5] 《汉书·食货志》。&&&&&&&&[6] 《隋书·刑法志》。&&&&&&&&[7] 转引自张晋藩：《中华法制文明的演进》，中国政法大学出版社1999年版。第511页。&&&&&&&&[8] 《大明律·吏律》。&&&&&&&&[9] 《御制大诰·乡民除害》。&&&&&&&&[10] 《皇朝正典类纂·刑律·贼盗》。&&&&&&&&[11]在唐律中，诸盗大祀神御之物者，流二千五百里。（包括帷、帐、几、帐等。）共同犯罪，区别首从。&&&&&&&&[12] 《大清律例·刑律·贼盗》&&&&&&&&[13] 我们的刑法典的第97条还明确规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”&&&&&&&&[14] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第74页、97页。&&&&&&&&[15] 对于社会主义社会关系所造成的危害性和危险性主要表现在：（1）多个主体共同作案，可以实施单个主体难以或不敢实行的重大犯罪；（2）各个主体共同谋划、相互协作，易将犯罪进行到底，给社会造成更大的危害；（3）共同犯罪主体一般在事前都要进行预谋、计划，手段和方法具有更大的狡猾性；（4）犯罪后互相包庇、毁灭罪证，更有力量对抗被害人及人民群众的防卫，更易逃避司法机关追究其责任；（5）在罪责扩散心理的支配下，共同犯罪更易使社会上不稳定的分子和青少年走上犯罪道路。参见贾宇、郭洁主编：《新编中国刑法学》（总论卷），陕西人民出版社1998年版，第285页。&&&&&&&&[16] 这是现行刑法的规定，比起1997年以前实行的刑法还要减轻一些，因为在1979刑法里明确规定对主犯要从重处罚，现行刑法里边去掉了这一句，应该说是一个进步，但是在司法实践里边缺乏有关这方面的明确具体的指导，造成对主犯适用刑罚的较为混乱的状况，好多情况下还是从重处罚了，所以说轻也没轻多少。&&&&&&&&[17] 《墨子·尚同中》。&&&&&&&&[18] 《荀子·正论》。&&&&&&&&[19] 《盐铁论·周秦》。&&&&&&&&[20] 《永徽律疏·序言》。&&&&&&&&[21] 《新唐书·刑法志》。&&&&&&&&[22] 《贞观政要·封建》。&&&&&&&&[23] 《包拯集·上殿札子》。&&&&&&&&[24] 《司马温公文集·进修心治国之要札子》。&&&&&&&&[25] 《张文忠公全集·陈六事疏》。&&&&&&&&[26] 参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军译，三联书店1994年版，第772页。冯玉军：《法律的成本效益分析》，兰州大学出版社2000年版，第270页。&&&&&&&&[27]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社1996年版，第42页。&&&&&&&&[28] 现在一些严重的犯罪分子常说：“杀一个够本，杀两个赚一个。”这是否也能体现目前我们的刑罚制度的一些问题呢？&&&&&&&&[29] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社1996年版，第43—44页。&&&&&&&&[30] 我们古代的先人是理性的，诚如某些学者所言：“过去和今天的任何人（包括西方学者）都大致和我们一样具有理性，他们的选择也同样具有语境化的合理性。”参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年修订版，自序第4页。有鉴于此，张晋藩先生近年力倡中华法系的伟大复兴，这是法史学界一项伟大的工程。目前这一宏大课题已在中国政法大学法律史研究中心立项研究，让我们为此而努力奋斗吧！关于这方面的分析倡议可参见张晋藩：《纵论独树一帜的中华法文化》，《法商研究》，2005年第1期。张晋藩：《再论中华法系的特点》，《江西社会科学》，2005年第8期。等等。&&&&
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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