医疗侵权责任中因果关系的认定 - 北大法律信息网 - 法学期刊
日星&&期&&四
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【标题】 医疗侵权责任中因果关系的认定
【法宝引证码】
【作者单位】
【文章分类】
【期刊名称】
【期刊年份】
【中文关键词】医疗侵权责任；因果关系；证明责任；事实推定；机会丧失
【页码】136
【中文摘要】
《侵权责任法》将医疗责任因果关系的证明责任课予专业与经济上相对弱势的患者一方，难言公平合理。医疗过错责任中因果关系的认定应广泛采取法医学因果关系理论，其中的推定过错责任，应实行因果关系法律推定。医疗产品责任、医院内感染、疫苗接种致害责任等医疗无过错医疗责任也应实行因果关系法律推定。同时，司法解释应当授权法官在特殊场合下进行因果关系的事实推定。机会丧失作为一种特殊损害，其赔偿责任的成立仍需证明因果关系的存在。同时，应避免将机会丧失误用作规避因果关系证明的法律手段；因果关系不确定之难题可运用择一因果关系等一果多因理论来化解。
【参考文献】
{1}无论是在拓扑学（topologiquement）意义上，还是在逻辑上，因果关系都处于民事责任的中心位置。在前者，它联接沟通了致害事实与损害；在后者，它是民事责任探究的首要问题。V. J. Favier, La relation decause a effet dans la responsabiltte quasi-delictuelle, these, Paris, 1951，no 1.
{2}就上世纪八十年代法国巴黎地区的法官而言，他们最经常碰到的10个问题中有6个关系到证据的采集，其余4个涉及证据的阐明，而其中首要的则是关于因果关系证据的阐明。V. R. Barrot, N. Nicourt,Lelien de causalite: Actualttes medico-legales de reparation du dommage corporel, Volume IV，Masson, Paris, 1986,a.11
{3}无论是医疗技术过错与医疗伦理过错的区分，还是医疗合同理论，或是机会丧失规则，法国医疗责任法都是引领潮流的先进典型。因此，法国法对我国法的参照价值毋庸置疑。
{4}本文认为，医生单纯违反说明义务（未违反合理诊疗义务）引发的损害，毫无例外均属于机会丧失之损害。因此，本文将统一探讨机会丧失之因果关系的证明。
{5}参见杨立新：“医疗损害责任的因果关系证明及举证责任”，《法学》2009年第1期，页41；周翠：“《侵权责任法》体系下的证明责任倒置与减轻规范―与德国法的比较”，《中外法学》2010年第5期，页708。
{6}法国医疗法将医疗过错责任划分为两类：医疗技术过错责任（faute contre la science medicale onfaute de technique medicale）和医疗伦理过错责任（faute contre la deontologie medicale on faute contre la con-science medicale），同时，医疗无过错责任又包括医疗产品责任（responsabilite du fait du materiel medical on desproduits de sante ）、医院内感染责任（infeection nosocomiale）和疫苗接种致害责任（accident de vaccination）等。V. Y. Lambert-Faivre, S. Porchy-Simon, Droit du dommage corporel: Systemes d'indemnisation, Dalloz, 2009，no 580 et s.
{7} A. Laude. B. Mathieu, D. Tabuteau, Droit de la Sante, 2e edition, PUF, 2009，no 420.
{8}F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil: Les obligations, 10e edition, Dalloz, 2009，no 858.
{9}A. Laude, B. Mathieu, D. Tabuteau, Droit de la Sante, 2e edition, PUF, 2009，no 420.
{10}杨立新，见前注{5}，页37。
{11}周翠，见前注{5}，页708。
{12}参见张卫平：《诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，页281-282;李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，页128。
{13}参见王成：“医疗侵权行为法律规制的实证分析”，《中国法学》2010年第5期，页117。
{14}侵权责任三要件：损害、因果关系、过错，均为法律概念，它们之间并非彼此孤立，而是相互影响，对它们应综合评估考量。参见叶名怡：《故意侵权论》，中国社会科学院研究生院博士毕业论文2008年，页74。
F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil: Les obligations，10e edition, Dalloz，2009，no 858.
{16}《侵权责任法》第59条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”需指出的是，我国法并未明确，医院内感染致害、疫苗接种致害等属于医疗无过错责任。
{17} V. Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilite et des contrats, Dalloz, 2010，no 4250.
{18}尽管医疗因果关系证明最后大都由鉴定机构作出，但鉴定机构往往在给出否定结论时只是类似这样的表述：“无证据表明二者之间存在因果关系”，但这很可能是现有医学技术水平无法发现其中的致害机理，并非真的不存在因果关系。而且，不同的鉴定机构结论可能完全不同。例如，在一起因麻风腮疫苗接种致害案例中，南京市医学会与另外两家司法鉴定所的鉴定结论均不同。参见王金宝、何燕：《麻风腮疫苗接种不当致患儿双耳重聋》，载“医疗损害赔偿网”:http://www. chinayhjf com/article//. html,最后访问日期：日。
{19}法国法上的法律推定有三种：简单推定（presomptions simples）、不可推翻的（irrefragables）推定以及混合推定（presomptions mixtes}。简单推定，即可推翻的推定；混合推定，是指推定虽可推翻，但仅限于明文列举的极少数情形，例如父母对其未成年子女致害所负责任之推定，仅在证明存在不可抗力时，始可被推翻。V. J. Flour,J. -L. Aubert, E. Savaux, Les obligations, t. 3，Le rapport d'obligation, 6e ed.，Sirey, 2009，no 16.
Civ. 1re, 9 mai 2001，Bull. civ. 1, no 130, D. ，rapp. P. Sargos, et 17 juill. 2001，2 arrets,Bull. civ. I. no 234，RCA 2001. comm. 363，obs. M. - A. Agard, RTD civ. ，obs P. Jourdain, JCP．no 4.
{21}该法律法文名称为“Loi n。 du4 mars 2002 relative aux droits des malades eta la qualitedusysteme desante”，法国法上习惯以颁布的具体日期来指称法律，故本法又称为《2002年3月＿4日法》。
V. Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilite et des contrats，Dalloz, 2010，no 4250.
{23}参见赵西巨：“医疗过失与因果关系之认定：英美法中的理论与具体规则”，《东方法学》2011年第1期，页138。
{24}周翠，见前注{5}，页709。
{25}日本法将盖然性学说与流行病学理论用于医疗损害因果关系之事实推定，参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，页114及以下。
presomption de l'homme直译为“人的推定”, presomption de fait直译为“事实推定”，二者表达的意思相同，即法官所作的事实推定，以区别于法律推定。法律推定涉及的是证明责任的分配，而事实推定，是从已知事实推理出未知事实，涉及的是证明方式（modes de preuve），说服法官的方法。V. J. Flour, J. - L. Au-bert, E. Savaux, Les obligations, t. 3，Le rapport d'obligation, 6e ed.，Sirey, 2009，no 60.
{27}罗结珍先生将该条翻译为“司法官仅应承认重大的、准确的、前后相互一致的推定……”（参见罗结珍：《法国民法典》，法律出版社2005年版，页1052）。本文认为，“ graves”此单词一词多义，在此处指的是作出的事实推定应当严谨，而非必须重大。
{28} P. B Les presomptions daps le droit de la responsabilite civile, these, Grenoble 1993，p. 498.
{29}例如患者在医院输血后感染艾滋病，医院承担的赔偿责任中，推定因果关系的存在，这是为了缓解社会危机。V : X. Pradel, Le prejudice dans le droit civil de la responsabilite, LGDJ.，2004. no 11.
Civ. 2e, 20 oct. 2005，D. 2006，p. 492，note G. C RTD civ. 2006，p. 122，obs. P. Jourdain.该案中，上诉法院仅认定此项因果关系推定仅仅存在于受害人和输血中心之间的关系中，但法国最高法院否决了这种见解。
Civ. 1 re, 24 janv. 2006，D. 2006. Jur. 1273I.
{32} Distilbene是上个世纪50年代一种供孕妇服用、旨在避免早产的药物，但该药物可能是孕妇子宫中的胎儿受到该药物影响故而长大后罹患子宫癌的原因。
{33}有学者认为，法国最高法院在这里，买际上是继在输血感染艾滋病病毒致害场合作出有关因果夫系的法律推定后，再一次作出了一个法律推定（presomption de droit） 。 V. Y. Buffelan-Lanore, V. Larribau -Terneyre, Droit civil:Les
obligations, 12e ed，Sirey, 2010，no 2425.
F. Terre, P. Snnler, Y. Lequette，Droit civil: Les obligations，10e edition, Dalloz, 2009，no 1020
Cass. civ. 1re, 25 juin 2009，no 08-12.781，D.2009, AJ. 1895.
{36}在法国，因果关系的证明是一个事实问题，原则上由事实审法官来评估。参见G. Viney, P. Jour-dain, Les conditions de la responsabilite, LGDJ.，3e ed，2006, no 349。尽管如此，最高法院仍然会对因果关系的存在与否进行审查。但事实上，若不对案件事实问题进行评估，很难实现这种审查。因此，在此领域，名义上只进行法律审的法国最高法院实际上“偷偷摸摸地”（ subrepticement ）扮演了第三审级的角色，而不仅仅是法律审。参见Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilite et des contrats，Dalloz, 2010，no 1709。
Cass. civ. 1 re, 14 nov. 1995，Bull. civ. I, no 414；23 nov. 1999，Bull. civ. I, no 324，m. 48
Cass. civ. 1re，17 juill. 2001，Bull. civ. I, no 234，RTD civ. 2001，p. 889，obs. P. Jourdain.
R. Barrot, N. Nicourt，Le lien de causalite：Actualites medico-legales de reparation du dommage corpo-rel, Volume IV, Masson, Paris, 1986，p. 86.
V. Y. Lambert-Faivre, S. Porchy-Simon, Dro Systemes d'indemnisation, Dal-loz，2009，no 79.
{41}参与度理论是指分析医疗过错行为在患者损害后果发生中之作用力的一种理论，一般分为：无因果关系（0），诱因（12.5％），辅助因素（25％），临界型因果关系（50％），主要因素（75％），完全因素（100％）等（参见朱广友：“医疗纠纷鉴定：因果关系判定的基本原则”，《法医学杂志》2003年第19卷第4期，页232） 。疫学理论（流行病学说）是指运用统计学的原理，在确认因果关系时，某因子无须是必要条件，只要证明在众多可能的原因中，某因子对结果的发生具有远远超过其他原因的高度的可能性即可（藤木英雄：《公害犯罪》，丛选功等译，中国政法大学出版社1992年版，页32。转引自臧冬斌：“医疗事故罪中疫学因果关系适用之探讨”，《中州学刊》2008年第3期，页85）。本文认为，它们与法医学因果关系具有相同的本质，即运用统计学上的方法，来对因果关系的存在与否、作用力大小进行推断。只不过，法医学因果关系理论显然对患者更有利。
{42}就欧盟范围内而言，欧盟针对这些弱势群体的保护发布过多个指令或行动计划。关于欧盟对患者、消费者的安全与健康之保护的对比介绍，参见F. Sauer, Securite et sante des patients et des consommateurseuropeens, in A. Laude, D. Tabuteau（dir.），Securite des patients, securite des consommateurs：convergences et diver-gences，PUF, 2009，p. 185
{43}例如上海市长宁区人民法院“（2009）长民一（民）再重字第1号判决书”中，引用上海市医学会的鉴定意见：“目前无证据表明患者的肠梗阻与服用拜新同之间存在必然的关联。”如此措辞的鉴定意见实际上对患者索赔设置了极高的门槛，实际上，法医学因果关系的标准不要求必然关联，只要求可能关联。
{44}在普通法上，机会丧失涉及的是因果关系问题。参见L. Reiss, Le juge et le prejudice, etude compareedes droits francais et anglais, PUAM, 2003, no 284。最典型的是所谓的机会丧失的“比例因果关系说”，证明几分因果关系，即给予几分赔偿，参见陈聪富：“‘存活机会丧失’之损害赔偿”，台湾《中原财经法学》2002年第8期，页30。
{45}在医生单纯违反伦理过错时，患者遭受的唯一可能损害，即为机会丧失之损害；换言之，正是由于医生未告知疾病的准确信息或手术的风险性，使患者丧失了获得可能之更好结果的机会，从而遭受损害。
{46}在法国，机会丧失这个概念最早出现在19世纪末，第一个判例是有关律师过错地错过了上诉时效导致当事人受损。V. Cass. civ.23 mar. 1911，DP , note LALOU．另外，Catala草案第1346条对机会丧失规则作了明确规定。
{47}“一种将来可能运用到的资源或能够谋利的机会被剥夺，构成一种确定的损害。”H. Lalou, Traitepratique de la responsabilite civile, 4e ed.，Dalloz, 1949，no 142.
{48}“若该实现盈利或避免损失的机会是可靠的，则其被剥夺的事实构成一个可赔偿的损害，人们可以将它理解为有利之或然性的确定丧失。” J. Flour, J. - L. Aubert, E. Savaux, Les obligations, t. 1, L'acte ju-ridique, 12e ed.，Sirey, 2006, no 138.
Civ. 1re, 21 nov. 22006，Bull. civ. I，no 498，RLDC janv. 2007，p. 22; Civ. 1re, 4 juin 2007，aparaitre au Bulletin, pourvoi no 05-20213，JCP 2007，I, no 185，no 3.
C. Quezel-Ambrunaz, Essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, Dalloz, 2010, no 191，p. 163.
F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil: Les obligations, l0e edition, Dalloz, 2009，no 701.
C. Quezel-Ambrunaz, Essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, Dalloz, 2010，no 184，p. 156.
C. Quezel-Ambrunaz, Essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, Dalloz, 2010，no 185，p. 158.
C. Ruellan, La perte d'une chance en droit prive, RRJ 1999-3，pp. 729 sqq. no 21.
F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil: Les obligations, 10e edition, Dalloz, 2009，no 701．
CA Paris 20 mars 2003，Gaz. Pal. 2003，3，juris. p. 3087.
Cass. civ. Ire, 7 juin 1989，D. ，note J. - P. Couturier.
C. Ouezel-Ambrunaz, Essai sur lo causahte en droit de la responsabilite civile．Dalloz, 2010．no 189，p. 161.
Cass. civ. 2e，1 er avr. 165，Bull civ. II, no 336，p. 230；8 nov. 1971，D,，note C. Lapoyade-D Crim. 23 nov. 1971，D. 1972，somm. 12，JCP 1972. IV. 1．
CE. 5 juill. 2006，no 275637，JCP 2006，act. 350，JCP 2007，I, 115，no 3.
CE 21 mars 2008 no 266154: CE 25 mars 2009 no 313231 et no 315158 et CE 3 avril 2009 no 308181.
{62}参见陈聪富，见前注{44}，页25。
{63}依据该理论，原告对因果关系的证明程度或许降低，只要被告的行为，具有发生损害的实质可能性，纵使其可能性比率未超过50％，被告仍应对损害负担全部赔偿责任。参见陈聪富，同上注，页26。
A. Laude, B. Mathieu, D. Tabuteau, Droit de la Santa, 2e edition, PUF, 2009, no 418，p. 494.
{65}医疗风险（aleas therapeutiques）：即患者的人身损害既不能归责于医生的过错行为，也不能归因于患者的初始病情及其内在发展。先前，法国最高法院对这种医疗风险损害不予赔偿，因为认为医疗风险不属于医师负责范围之内。但日《患者权利与健康体系质量法》修改了先前存在的判例法，许可对医疗风险致害的赔偿。V. Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilite et des contrats, Dalloz, 2010, no 487.
{66}田韶华、樊鸿雁：“论机会丧失的损害赔偿”，《法商研究》2005年第4期，页101。
Cass. civ. 1re, 20 juin 2000，no 98-23. 046；Cass. civ. 1re, 21 janvier 2003，no 01-03. 930;Cass. civ. 1re, 7 dec.2004，no 012-10.957.
Cass. civ. 1 re, 6 dec 2007 no 06-19301．该判例尽管在明确医生说明义务之违反可获得机会丧失之损害赔偿这一点上，具有重要意义，但该判例仍然受到了批判，因为此种情形下精神损害赔偿未获批准。有学者认为这是对患者权利的严重忽视，违背了《患者权利与医疗体系质量法》的规定。V. A. Laude, B.Mathieu, D. Tabuteau, Droit de la Sante, 2e edition, PUF, 2009, no 418.
J. Penneau, note sous Civ. 1re，27 mars 1973，p. 597.
Ph. Brun ．Resuonsabilite civile extracontractuelle. Litec, 2005 ．no 223.
C. Quezel-Ambrunaz, Essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, Dalloz, 2010, no 189，p. 160.
{72} A. Tunc, obs. sur CA Grenoble, 24 oct. 1962 RTD civ. 1963，p. 334.
{73}例如法国最高法院有这样一个判例：公证员由于过错未向某商业资产的卖方给予提醒（买方无担保），后者诉称遭受价差损失。本案中，原告并未提供价差损失的证据（如果被告提醒，他会接受，并寻找且能寻找到另外一个有担保的买家）。法官确认，由于因果关系未被证明，故不能赔偿原告主张的全部价差损失，而仅仅赔偿“丧失的机会”。Civ. 1 re , 15 mai 2007, inedit, pourvoi no 05-15246. Comp. Civ. 1re，4 juin2007，4 paraltre an Bulletin, pourvoi no 05-20213；Civ. 1re，19 sept. 2007，a paraitre an Bulletin, pourvoi no 05-15139.
Cass. civ. ire，8 janv. 1985，Bull, civ. I, no 10.
C. Quezel-Ambrunaz, Essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, Dalloz, 2010, no 194，p. 168.
{76}一方面，机会丧失这个概念出现的根本缘由在于预期利益的发生具有不确定性（或有或无），或者说利益实现存在风险，从而使预期利益具有了一种“射幸性”。另一方面，医疗行为恰恰具有一种固有的风险性质，医学的有限性与医疗行为的风险性使得疾病之治愈具有了不确定性。显然，机会丧失与医疗行为具有内在的契合性。
{77}参见《侵权责任法》第55条第2款。
{78}参见陈聪富，见前注{44}，页45。
C. Quezel-Ambrunaz，Essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile，Dalloz, 2010, no 189.
European Group on Tort Law: Principles of European Tort Law: Text and Commentary, Springer Science＆Business, 2005，Art. 3：102，no. 1 et seq.
{81}该案中，两家制药厂生产同一种药片，患者服用此种药片后遭受损害，但该患者无法证明其所附药片准确来源。法国最高法院认定，每一家制药厂应当“证明其产品不是损害原因”。Cass. civ. 1re, 24 sept.2009，no 08-10.081，p, D.2009，AJ 2342，obs. 1. Gallmeister, 2e esp
{82}该案中，一名患者在医院内受到致命感染。而患者又曾经在两个医院相继接受过治疗，法国最高法院指出，“当医院内被感染的事实已经被证明，但是该感染可能是在多个医疗机构内发生时，这些被追究责任的医疗机构有义务证明，其并非感染源。”Cass. civ. 1er, 17 juin 2010, n。 09-67.011.
C. Quezel-Ambrunaz, “La fiction de la causalite alternative”，in Recueil Dalloz, 2010, p. 1162.
{84}严格地说，obligation in solidum是一种不完全的连带之债（une solidarite qualifiee imparfaite）。它与连带之债的区别主要在次级效果上，即债权人对债务人之一的催告，时效中断、上诉途径的实现，针对共同债务人之一所存在的裁判事实，统统地不对其他所有债务人产生法律效果。F. Terre, P. Simler, Y. Lequette,Droit civil: Les obligations，l0e edition, Dalloz, 2009，no. 1261 et s.
{85}所谓市场份额理论，是美国产品责任法上的一种理论，指因缺陷产品遭受损害的人，在无法确认产品生产者时，可按照该产品所有生产者在该产品所占市场份额的比例，来主张损害赔偿。它也是解决因果关系不确定的一种变通方法。Henderson, J. A. et al. ,The Torts Process, Seventh Edition, Aspen Publishers, NewYork, NY: 2007，p. 125.
{86}不确定部分之因果关系是指这样一种情形：在有多个行为，没有一个行为足以造成全部损害，但不清楚每个行为到底对应于哪一部分的损害。与可选择的原因相同的是：行为与损害的对应关系不明朗；二者的不同之处在于：在不确定部分的因果关系场合，每一个行为都不足以或者说被证明不可能单独引发全部损害。
{87}例如我国《侵权责任法》第12条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”
{88}假设因果关系是指在即使没有先前的原因事实（如医师手术中的过错），另一原因事实（如患者自身所患的绝症已届晚期）也会导致损害后果（患者死亡）的发生。尚未实际发生作用的原因即被称作损害之潜在原因，也被称作假设的原因、超越因果关系或修补因果关系之原因。See European Group on Tort Law.,Principles of European Tort Law: Text and Commentary, Springer Science＆Business，2005，Art. 3：104，no. 1 andseq．
{89}参见陈树森：“医疗纠纷中鉴定结论的效力研究”，《中国司法鉴定》2007年第3期，页59。
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比如，房屋倒塌致使家用电器损毁，确定这种因果关系的基本方法有以下两种。　　（2）逆推法，酒后开车就是第三者死亡的近因，大树压坏房屋，从后往前推。从损失开始，按逻辑推理直到最终损失发生：　　（1）顺推法，第三者被两车相撞致死。从原因推结果。比如，导致两车相撞的原因是其中一位驾驶员酒后开车，如没有中断，即从最初事件出发，最初事件就是最后一个事件的近因，雷击折断大树，则最初事件就是近因，家用电器损毁的近因就是雷击。从结果推原因，追溯到最初事件D
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