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物权请求权与占有保护请求权的区别
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论人格权请求权和侵权请求权的关系
【 】【摘要】我国《民法通则》将各种责任形式规定在一起，混淆了各种责任形式的性质。人格权请求权与侵权请求权应该分别独立成编，人格权请求权应该包括预防妨害请求权、排除妨害请求权；侵权请求权包括损害赔偿请求权和恢复原状。　　【关键词】人格权请求权；侵权请求权；聚合　　在我国民法典起草的过程中，对于是否继承《民法通则》第134条规定的民事责任的形式产生了较大的争议，是将各种责任形式规定在一起，还是应该按照大陆法系的做法将绝对权请求权和侵权请求权分别独立规定？1.人格权民法保护的立法模式之比较　　各国关于人格权请求权的规定对于我国人格权请求权制度的建立具有重要的借鉴意义。　　1.1各国或地区关于人格权保护的规定。《德国民法典》第12条规定：“权利人的姓名使用权为他人所争执或权利人的利益因他人不经授权使用同一姓名而受到侵害的，权利人可以请求该他人除去侵害，有继续受侵害之虞的，权利人可以提起不作为之诉。”在侵权行为法中第823条第1款中规定“故意或过失而不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他的权利的人，有义务向他人赔偿由此造成的损失。”[1]姓名权被承认为第823条第1款中的“其他权利”，这就有了姓名权的请求权保护和侵权请求权保护方法的区别。　　《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”依据日本民法第709条的规定，侵权行为的成立被认定时，发生受害人对加害人的损害赔偿请求权。《日本民法典》没有规定人格权请求权，但是通过判例的形式确认了这一点。“北方Journal（报刊）案”是日本最高法院就存在名誉侵害之嫌的表达行为可否事先停止侵害而表明立场的第一个判例。最高裁判所日的判决认为，名誉遭受违法侵害者，除可要求损害赔偿及恢复名誉外，对于作为人格权的名誉权，出于排除现实进行的侵害行为或预防将来会发生的侵害的目的，应解释为还可以要求加害者停止侵害。[2]　　台湾地区的“民法”第18条规定：“人格权受到侵害时，得请求法院除去其侵害，有侵害之虞时，得请求防止之。前项情形，依法律有特别规定为限，得请求损害赔偿或抚慰金。” [3]由此我们也可以看出，台湾地区的民法对人格权的保护亦规定了两种体系――保护请求权和侵权行为产生的请求权。这里的保护请求权是指人格权请求权只是称谓不同罢了。　　此外很多国家亦规定了人格权请求权和侵权请求权，如越南民法典、瑞士民法典等都对此做出了完整的规定。[4]　　1.2我国的规定。我国《民法通则》“侵权的民事责任”一节第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”这里的规定将一般认为是绝对权请求权责任方式的停止侵害作为侵权请求权的形式加以规定的。在“承担侵权民事责任的方式”一节中,民法通则第134条规定了十种责任承担的方式，其中停止侵害，排除妨碍，恢复原状，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉一般认为是对人格权保护的责任方式。　　从以上的比较可以看出，我国的做法与传统的大陆法系的做法大相径庭。大陆法系对绝对权的保护存在着两种思路：一种是从绝对权的内部效力来保护，即绝对权请求权；一种是从绝对权的外部效力来保护，即侵权请求权。当民事权利受到侵害时，在大陆法系民法上，第一步要考虑的是权利人能否行使人格权请求权，只有权利人无法行使上述请求权，或者虽能行使上述请求权，但还不足以保护权利的，才考虑第二步，即从责任的角度对权利加保护，主要是对权利人进行损害赔偿。在我国民法上，一旦权利受到侵害，则直接运用责任制度来对权利进行保护，缺少大陆法民法上从权利自身内在效力着眼对权利进行保护这一步。我国的处理模式是将保全的请求权与赔偿之债的请求权混在一起。 2.人格权请求权与侵权请求权的关系的学说及分析 2.1关于两者之间关系的几种学说。我国民法典在起草的过程中，关于二者之间的关系存在着三种学说。　　第一种学说――侵权请求权吞并绝对权请求权说。主张：包括物权请求权、人格权请求权和知识产权请求权在内的绝对权请求权应该和侵权请求权合并在一起规定。　　第二种观点――绝对权请求权与侵权请求权分别独立说。主张：《民法通则》第134条没有区分两种救济方式是不合理的，绝对权请求权应该和侵权请求权分别独立成编。　　第三种观点属于折衷说，赞同侵权责任与物上请求权竞合的模式：一方面，物权法可以继续规定物上请求权的内容，另一方面，侵权行为法可以继续把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状作为侵权责任的方式。[5]　　笔者赞同第二种观点：只要绝对权受到侵害，不管行为人有无过错，不论该行为是否构成侵权行为，绝对权人就有当然有权行使这些绝对权请求权，而不受侵权行为法的种种严格的要求，从而使绝对权能够自行或者通过诉讼机制使自己保持或者恢复其圆满状态。 2.2主张两种请求权分别独立的原因。　　首先，人格权请求权和侵权请求权存在诸多差异。第一，性质不同。人格权请求权来源于人格权。人格权是民事主体生而固有的权利，是必备的权利，人格权请求权是附随于人格权的发生而产生的权利；而侵权请求权来源于债权，是债权请求权，二者具有完全不同的性质。第二，作用不同。人格权请求权的作用是为了预防妨害；侵权请求权主要是为了填补损害。第三，人格权请求权不适用诉讼时效的规定，侵权请求权却与之相反。如果人格权请求权适用诉讼时效，在人格权遭受侵害或者受到现实的极可能发生的威胁的情况下，若因时间的经过，就任凭行为人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉、隐私等受侵害，而无权令其停止显然是不合伦理的。　　其次，确立了侵权请求权之后,并不妨碍绝对权请求权的存在,并且应当将这些请求权分别置于未来民法典相应部分,而不应全部纳入侵权请求权,这首先是因为侵权法主要是救济法。因此,它要以确认权利的救济规则为内容,在这方面,它与确认权利为内容的权利法是有区别的。人格权法、物权法、知识产权法等法律属于权利法。因此,确认权利的规则应当由物权法、人格权等来规定,相应的,由人格权、物权、知识产权所产生的绝对权请求权也应由人格权等法律规定。虽然现代侵权法也具有预防、制裁等功能,但其主要功能还是救济受害人所遭受的损害，因此可以不规定因绝对权产生的请求权。
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【什么是请求权】请求权基础的思维方式
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本文主要讲请求权，)“它是一种寻求请求权背后的基础规范(法条文依据)，为当事人主张权利提供支持的一种思维方式。”在民法先进地区法学家大多对此种方法无不耳熟能详并对此作出较高评价。
　　【什么是请求权】请求权基础的思维方式
　　笔者拟进一步讨论在请求权体系下如何认识和思考民法法律问题。这个思考方式被称为请求权规范基础，(简称，请求权基础)“它是一种寻求请求权背后的基础规范(法条文依据)，为当事人主张权利提供支持的一种思维方式。”[19]在民法先进地区法学家大多对此种方法无不耳熟能详并对此作出较高评价。王利明先生也认为“请求权基础的分析，确实是一种训练逻辑性缜密思考能力的好方法，能够强化法律人处理事例，驭繁于简的能力。”[20]身在德国学习并获得民法博士的陈卫佐亦认为“从民法科学和法律教育上说，每一个受过德国民法的严格训练的人，没有不对请求权基础的思考方法耳熟能详的，译者甚至认为，这是德国民法科学成熟发达和法律教育质量较高的一个不可忽视的因素，培养了无数法律家的法律思维，意义非同小可。”[21]以上可见，民法发达地区对此方法的重视程度。对于民法学科尚处于不断建设中的我国来说，实有必要对此予以了解、掌握。
　　请求权基础，既可以是法律规范，也可以是符合法律规定的合同等具有法律效力的法律依据。法律规范，依其得否成为请求权基础可分为“完全型法条”和“不完全型法条”。“完全型法条”既包含了“法律事实”又给出了“解决方法”。如“没有法律上的原因，取得不当得利，致他人受有损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”[22]“不完全型法条”则如当事人约定排除的任意性规范、说明性法条、限制性法条、引用性法条、拟制性法条等皆不可成为请求权基础。如“给付必须确定，或者在履行时能够确定”、“债权的行使和债务的履行应当遵循诚实信用的原则”、“本章(物权-占有)的规定，准用于不依物的占有而成立的财产权的行使”[23]者是。整部民法典，洋洋千余条“不完全型法条”占了十之八九。故而许多请求权基础的落脚点最终会殊途同归。因此要求学习者务必对此类可作请求权基础的“完全型法条”熟练掌握、精确理解，方能很好的运用于实践之中。
　　请求权基础的思考模式，简单说就是“谁，得向谁，依何种法律规范，主张何种权利。它可以细分为六个要素：1、谁;2、向谁;3、得否请求;4、请求什么(请求权抑或无因管理求偿请求权抑或不当得利返还请求权);5、救济方法有多少种;6、此间的法律关系如何。”[24]试举一例;
　　“设甲未经乙同意擅自将乙所有之自行车出让给知情者丙，并已交付占有。
　　问：乙得否向丙请求返还该自行车。若读者答“依民法不当得利之规定，所有权人对无权占有者可依不当得利之规定请求返还原物。”则这样的做法并不是请求权基础的思考方法。请求权基础思考方法必须针对案例事实所提出的问题，来回穿梭于案例事实与法律规范之间，检查每一个可能成立的请求权基础，并分析请求权基础的要件，然后再作结论。请求权基础的解题步骤首应探询得支持乙向丙主张其请求权之法律规范(请求权基础)，然后再进一步检讨是否符合该请求权所应具备之要件。在本例中，乙依民法(767条)规定向丙请求返还自行车，必须具备两个要件：1、乙为自行车的所有人;2、丙为无权占有。因此本题的解题结构应为：(一)、乙为自行车的所有人：1、自行车系动产(67条)为乙所有;2、甲未经乙同意而擅自将乙所有的自行车转让给丙，属无权处分;其买卖契约有效，移转自行车所有权的物权行为则效力为定(118条);3、丙明知自行车所有权不属于甲，因此不受善意取得(801条)的保护，若乙不承认甲之处分，则此处分不生效力，所有权不发生变动。(二)、1、丙虽已受让乙的自行车，但未取得所有权;2、丙对自行车无其他债权或物权的占有本权，故应成立无权占有。(三)、结论：乙系该自行车的所有人，丙为无权占有。乙得依据民法767条之规定，向丙请求返还该自行车。”[25]
　　依上述方法解题，层次井然有序，较能避免挂一漏万以及凭直觉式的结论判断的情形发生，而从法律的规定的立场上去思考问题，也较能避免个人主观的价值判断对问题本身的影响。但依请求权基础的解题方法对某些法律关系繁杂的案例，若拿题以后立即着手请求权基础的探讨，未免会陷入请求权基础的汪洋大海之中。因此，有必要在此之前先进行法律关系的分析和把握“确定存在不存在法律关系，存在什么样的法律关系，法律关系各个构成要素是什么。”[26]若能清晰把握上述问题则能迅速将考察范围锁定，当可以避免耗费过多精力。然而，即使在同一个法律关系中也可能蕴涵着多个请求权基础，在寻找请求权基础的过程中又应当遵循何种原则呢?“一般说，可依如下顺序予以检查：1、契约上请求权;2、无权代理等类似契约关系上请求权;3、无因管理上请求权;4、物权关系上请求权;5、不当得利请求权;6、侵权行为请求权;7、其他请求权。”[27]
　　虽如此，仍避免不了实务中常见的请求权竞合的现象。“请求权竞合，系指在同一给付目的之下有数个请求权基础并存时，当事人得同时或先后选择其一行使。于其中一个请求权的目的达到而消灭，则其他请求权亦因目的达到而消灭。亦即当依其中一个规定请求权已达目的，自不得依另一规定为请求。反之，当其中一个请求权非因目的达到的原因消灭时，当事人仍得行使其他请求权。”[28](民法乃以实现社会公平、正义为其终极目标，请求权的竞合表明为当事人提供了多条救济途径使当事人不因某一不当而致权利无法回复;但一旦权利得到救济，则自然亦不允许任何人凭此而更得额外利益，这一点相信读者亦能很好理解。)由于民法的体系化的需求，许多的处理规则可能会“殊途同归”，故请求权竞合亦为常态。最常见的是“契约请求权”与“侵权行为损害赔偿请求权”的竞合，特别是在消费合同中更是如此。这种情况下，一般是依当事人自由选择行使。在我国实务中则一般是要求选择前者，前者虽能很方便(程序上)保护受害者，但其保护是否圆满则不无疑问。在此，笔者同意有学者提出的给予当事人更大的选择权的提法。此外尚常见有“不当得利请求权”与其他请求权竞合的情况发生，一般以先行使其他请求权，若其他请求权消灭或因其他情势导致无法行使时，方得请求“不当得利请求权”的行使，此系因“损人而利己乃违反衡平”――不当得利制度系上最后一道救济线的制度设计缘故。请求权竞合的现象又突出了前面 提到的请求权检查的顺序的规则的意义，此规则既可防止请求权基础探求的遗漏，同时也是请求权竞合时的一种选择顺序，亦请读者留意。
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恢复原状请求权应为一项独立的物权请求权
发布日期：&&& 文章来源：互联网
【出处】中国法学网 【摘要】恢复原状请求权包含有两项性质截然不同的内容：一为回复物被毁之前的价值状态，它与过错紧密相连；二为回复物被毁之前的物理状态（也可以说物权状态），它与过错可以分离。这两种不同的请求权内容直接关涉到物权请求权是否可以独立、以及独立后的性质究竟是物权请求权还是债权请求权的问题。只要我们弄清被害人行使恢复原状请求权之时，其主要目的是在于回复物的实物状态而非价值状态这一前提性命题，理论界长期争议的诸如是否应当赋予被害人以恢复原状请求权、是否应当认可恢复原状请求权的独立性、以及恢复原状请求权是否是物权请求权等问题，也将迎刃而解。 【关键词】恢复原状；请求权； 价值状态；实物状态；独立；性质 【写作年份】2011年 【正文】 　　一、问题的提出 　　关于恢复原状请求权这一制度，在我国大陆法学界历来就存有争议&&实际上不只在我国大陆，在我国台湾、德国、法国等法学研究水平相对较高的地方，对于这一制度也存有很大的争议。我国台湾学者洪文阑先生认为，&依第二一三条之规定，以恢复原状为原则，故毁损他人之物时，应依修补或其他方法恢复原状。本条则于此种情形，定位应赔偿其物因毁损所减少之价额，盖认此种情形之恢复原状为不适当也。&[1]史尚宽先生也赞同不应认为恢复原状为独立请求权的观点，他认为，不法侵害他人之物者，应向被害人赔偿其物因毁损所减少之价额，乃为赔偿之特例，盖在物之毁损，与其使贯彻恢复原状，不如使被害人经请求减少之价额，较为方便。[2]王伯琦也认为不应当认可被害人有独立的恢复原状请求权，他认为，物受毁损者，在被害人方面，只得请求金钱赔偿，不得请求恢复原状。[3]当然，也有台湾学者对否认赋予被害人以恢复原状请求权之立法提出了质疑，认为应当赋予被害人以恢复原状请求权，以使其权利获得更加稳妥的保护。[4]在我国民法研究时间相对较长的台湾学者对该项制度尚且存有争议，在法学研究起步较晚的大陆学者之间，对恢复原状请求权这一制度所引发的争议更大、争论的范围也更广：台湾学者争论的重点在于应否赋予被害人以恢复原状请求权，而大陆学者争论的范围不仅限于是否认可恢复原状为一项独立的请求权，而且对其性质也存有争议。有人认为，恢复原状请求权是一项独立的请求权，但是它从属于排除妨害请求权。[4]也有人认为，恢复原状请求权是损害赔偿的一种特别实现形式，因此它从属于损害赔偿请求权。[6]这两位学者都认可应赋予被害人以恢复原状请求权，但是前者认为恢复原状请求权应从属于排除妨碍请求权，后者则认为应从属于损害赔偿请求权。还有人认为，恢复原状请求权是一项独立于物权和债权的新型权利，尽管它具有既不同于物权请求权，又不同于债权请求权的特点，但是它本质上仍然为债权，因此恢复原状请求权只是一种对物权的债权保护方式。[7]还有人尽管承认恢复原状请求权为一项独立的请求权，但是认为它属于债权请求权的一种，不应该在物权法中规定。[8]与以上所有观点不同，王利明教授则认为应当承认恢复原状请求权为一项独立的物权请求权。[9]综合以上所有观点可以看出，学界对于恢复原状请求权这一制度争论的焦点主要集中在以下三个方面：1、是否应当赋予被害人以恢复原状请求权；2、是否应当承认恢复原状请求权的独立性；3、如若承认其独立性，恢复原状请求权是物权请求权还是债权请求权。尽管我国物权法第36条明文规定：&造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重做、更换或者恢复原状&，但是我国理论界对于这一制度的争议并未消停，反而有继续上升的趋势，因此对该制度进行更深入的研究很有必要。下文我将主要针对上面这三个焦点问题展开讨论，以求教于广大老师。 　　二、关于否定赋予被害人以恢复原状请求权的辨析 　　被害人享有请求加害人恢复原状的权利，对于这一论断在大陆学者之间并不存有太大的争议，绝大部分的学者，基于被害人权利保护的需要，均认可被害人应当享有恢复原状请求权。但是，是否应当认可被害人的恢复原状请求权，在台湾学者之间存在有很大的争议，史尚宽、王伯琦、洪文阑等著名法学家均否认赋予被害人以恢复原状请求权的必要性，其观点一度在台湾法学界占据通说的地位，并直接对台湾立法产生了重要影响。这三位法学家否认恢复原状请求权的理由，从有限的资料上记载来看，大致有以下两点：1、认为被害人请求加害人赔偿损失比恢复原状更加方便。2、认为如若允许被害人请求恢复原状，加害人便有可能取得物的所有权，反而使所有权失去保障。很明显，这些理由都是经不起推敲的：法律本应尽最大努力去维护被害人已经遭受损害的权利，而不应当以强制性的规定来代替被害人选择维护自己合法权利的方式，在赋予被害人以恢复原状请求权可以使其受损的权利可以得到更稳固的保障的情况下，法律有什么理由去禁止被害人的这种选择权？在认可被害人的恢复原状请求权的情况下，不仅不会使其所有权失去保障，而且还可以使其权利得到更进一步的保障。因为被害人可以根据具体的情况来选择请求权行驶的方式，如若认为被毁损的物已无回复的可能，被害人可以提出损害赔偿的请求权；如认为物还有恢复原状的可能，则可以请求加害人恢复原状，使其回复到被毁损前的状态。认为恢复原状会使被害人所有权失去保障的观点，可能将其观点建立在恢复原状是一种损害赔偿的实现方式的基础上：加害人既然已经赔偿了被害人的损失，那么其理应取得物的所有权。实际上，否认被害人的恢复原状请求权，在一些情形下对双方都是很不利的：如果加害人在赔偿物的全部价值损失而取得物的所有权，在受害人并不愿意放弃该物的情况下，很显然违背了受害人的意愿；相反，如果受害人需要该物，而加害人并不需要，则在加害人赔偿物的价值而取得其实体物的所有权之后，并不利于实现该物效用的发挥。因此我个人认为，台湾学者之所以承认被害人的请求恢复原状的权利，有可能是基于这样一种误解：恢复原状的主要目的是将物的价值回复到被毁损前的状态，既然价值可以用金钱来衡量，那么就没有再赋予被害人以恢复原状请求权的必要。实际上，恢复原状请求权行驶的主要目的并非将物的市场价值恢复到被损前的状态，而是通过恢复原状请求权来回复物的物理、生化等性质上的原有状态，以实现物权人对物的占有和支配。因此，应当认可恢复原状请求权存在的必要性。 　　三、关于恢复原状请求权的独立性思考 　　中国大陆有些学者虽然认可被害人的恢复原状请求权，但却认为恢复原状请求权并不具有独立性，其中又分为两种观点：1、认为恢复原状请求权属于排除妨害请求权的一种实现方式；[10]2、认为恢复原状请求权属于赔偿损失的一种特别实现方式。[110]实际上，恢复原状请求权是一种既不同于排除妨碍请求权，又不同于损害赔偿请求权的一种可以完全独立的权利。恢复原状请求权所具有的权利特性，使其既无法被排除妨碍所包容，又无法被损害赔偿所完全接纳。尽管在回复物权人对物的占有、支配问题上，恢复原状请求权与排除妨害请求权具有共同的特性，但由于恢复原状请求权只有在技术上有可能、在经济上具有合理性的前提下方可行使，如若认可其从属于排除妨害请求权，则意味着只要满足妨害排除请求权的条件，就可以行使恢复原状请求权，而不问这种请求权是否经济、合理，这会给加害人带来过重的负担，不利于对加害人利益的保护。单从回复物的价值状态上来说，恢复原状请求权确实可以被损害赔偿请求权包容，但是恢复原状并非一定是以回复物的价值状态为主，在更多的情况下，被害人之所以请求加害人恢复原状，是基于一种对物的特别的感情，或者是基于一种对物的占有、支配的意愿。在这种情况下，恢复原物的价值状态对被害人已经没有多大的价值，因为其所迷恋的并非物的市场价值，而是物的实物状态。很显然，认为恢复原状请求权属于赔偿损失的一种特别实现方式的观点，是建立在恢复原状主要以回复物的价值状态这样一个前提之基础上的，既然前提有误，所得出的结论自然也不会正确。我完全赞同这样一种观点：作为物权保护方式之一的恢复原状，应指实物形态的恢复原状，不包括金钱赔偿（价值上的恢复原状）和赔偿相同或相似的物（特别是种类物实物赔偿）。[12] 　　三、关于恢复原状请求权的性质辨析与思考 　　中国大陆对于恢复原状请求权性质的论述，最有影响力的当属尹田教授，其在《物权法理论评析与思考》一书中，对恢复原状的性质进行了有力的论证，鉴于其观点在学界影响力最大，因此本文的论证也主要围绕尹田教授的观点和论证方式展开。为了论证恢复原状请求权应具有与损害赔偿一样的性质（以过错为构成要件的侵权责任请求权），尹田教授举出了一个案例：有狂风刮倒甲的树，压毁其邻人乙的房屋并压死乙的狗，因房屋可以修复，所以乙得请求甲恢复原状，如果请求恢复原状无须相对人有过错，则加害人甲必须修复（就加害人甲来说，就等于必须赔偿）；而乙被压死的狗，不能恢复原状，故乙只能请求甲赔偿损失，而损害赔偿须有过错，所以加害人甲不应赔偿。同样为不可抗力致害，同样是损失补偿，何以于房屋的损害与狗的损害以两样对待？我个人认为，尹田教授所举出的这个案例并不能成为应当认可恢复原状请求权以过错为构成要件的有力论证&&相反，在这种情况下，应当不认可恢复原状请求权以过错为构成要件，对被害人的保护更为有利。理由主要有三点：1、恢复原状请求权的行使，应当以物具有恢复原状的可能性为前提，如若物已根本不具有恢复原状的可能性，或者恢复原状在经济上不合理，则不能行使恢复原状请求权，而只能请求加害人赔偿损害。在尹教授所举出的以上案例之中，狗已不具有恢复原状的可能性，被害人自然不得再请求加害人恢复原状，但是，由于房屋具有恢复原状的可能性，被害人当然可以行使恢复原状请求权。因此，在以上案件中，房屋的损害与狗的损害区别对待可能在情理上说不通，但是在法理上完全具有合理性&&请求权基础不同（被害人对房屋毁损以物权请求权为基础，对狗之灭失以赔偿损害为请求权基础）所得出的结果有所区别，实不足为怪。2、如若按照尹田教授的思路，在树压毁邻人乙的房屋并压死乙的狗的情况下，如果被害人乙恢复原状请求权的行使也需要以过错为构成要件，则其必将忍受房屋压毁和狗被压死所带来的痛苦，并须自行负担回复房屋原状的费用，这对于被害人的保护是否公平合理，也是有疑问的。尤其是在越发注重私权保护的今天，这种可能导致被害人财产权利受损而无法获得有效救济的情形，理应尽力避免。3、尹田教授所举的以上案件实则与是否应当认可恢复原状请求权以过错为构成要见没有多大的关联。因为无论是物权请求权还是债权请求权，都体现为对方当事人的一种义务，不过这种义务能否转化为责任，还有待一定条件的实现，比如加害人对被害人的损失有无过错等。具体到本案而言，甲在行使恢复原状请求权之时，乙有协助和容忍的义务，但是这种义务与物权请求权行使的费用负担并非同一问题，由于后者在性质上是一种债权，在法律没有明文规定的情况下一般与过错紧密相联，因此，如若乙对甲的损失没有任何过错（如不可抗力致害、第三致损等），当然无需负担房屋恢复原状的费用。但是为了不使被害方陷于过度不利的境地，在这种情况下应当允许适用公平责任，将被害人的损失在双方当事人之间进行合理的分配。比如，在恢复原状远远超出被害人的承受能力之时，加害方应当基于公平原则适当的承担甲的经济损失。 　　为了进一步论证应当认可恢复原状请求权以过错为构成要件的合理性，尹田教授认为如当事人就同样的损害事实向加害人提出不同的诉讼请求，其判决就会有天壤之别：如前述树倒压房的案例，假若修复房屋至原状需要5万元，受害人乙可能向甲提出至少4种看起来是不同的请求：1、请求甲修复还原；2、请求甲赔偿5万元损失；3、乙已经自行照原样修复，请求甲支付修理费5万元；4、乙已经自行修复至比原样更好的状态，请求甲按原房损失价值支付5万元。上述请求的结果，对于加害方甲均为5万元负担，但法律上所发生的结果却完全不同：前述第一种请求为恢复原状（属物权请求权），无须甲有过错，故乙应当胜诉，而后三种请求则均有可能因为请求加害人支付金钱而被视为构成损害赔偿（债权请求权），因该损害基于不可抗力而造成，依法律规定，受害人乙应当败诉。诉讼中，就同一事实，因当事人提出不同的诉讼请求而导致不同的诉讼结果，虽难以为一般人所理解，但可为法律人所理解，然本案中，损害系由不可抗力所致，如果加害人出钱修复房屋就是应该的，如果其直接将钱支付给受害人就是不应该的，此理何在？[13]与其说尹教授以上论述的主要目的在于认定恢复原状请求权的行使以过错为构成要件，倒不如说是在论述恢复原状请求权行使的费用负担问题。由于物权请求权的行使不以对方的过错为构成要件，因此在一些对方当事人无过错而须负担一定义务（为配合被害人行使物权请求权的作为或不作为的义务）的场合，就会出现物权和债权的相互冲突。实际上，如认为恢复原状不以加害方的过错为构成要件，并不会出现象尹教授所设想的不公平、难以理解的结果：从实质上来说，第一种情况与后三种情况并没有什么不同，可能出现不同的判决结果，实则应当是请求权基础不同所致。在第一种情况下，由于恢复原状请求权不以过错为构成要件，乙有可能胜诉；在第二种情况下，如被害人以损害赔偿请求权（债权请求权）为请求权基础，由于债权请求权构成须以对方当事人的过错为构成要件，因此很有可能会败诉，这与违约责任和侵权责任竞合情况下，以不同权利为请求权基础而导致不同的判决结果很相似。第三、四种情况下，由于乙已经自行修复，因此其行使恢复原状请求权的基础已经丧失，但是由于在修复过程中，其所交付的修理费用原本应当由甲承担，对于甲来说，其受有应当给付而不为给付的利益，因此乙当然可以以不当得利为请求权基础，请求甲返还其代为缴付的修理费用。由于不当得利也无须以加害方的过错为构成要件，因此乙也可以胜诉。由此看来，在认可恢复原状请求权的行使不以加害方的过错为构成要件的情况下，并不会造成尹田教授所说的&荒谬&的结果。 　　如果我们再仔细思考的话，不难发现尹教授所例举的案情在其他物权请求权行使的情况下也会出现。就拿以上这个案例来说，大树倒下来，不仅压毁乙的房屋、压死乙的狗，而且还倒在乙的庭院之内，严重妨碍了乙的自由出入，在这种情况之下，遵循同样的思路，尹教授是否也可以得出排除妨害请求权的行使也须以加害方的过错为构成要件？在排除妨害的情况下尚且如此，在所有权返还请求权的物权请求权之下，如果依然按照这种思路，情况会更加复杂，结果也可能会更加&荒谬&。 　　五、结语 　　由于恢复原状请求权中既包含有回复被毁前的价值状态的属于债权请求权的内容，又包含有回复被毁前的实物（物理）状态的属于物权请求权性质的内容，因此恢复原状请求权确有它的与众不同之处。正像有的学者所说：&由于恢复原状请求权既不同于物权请求权，又不同于债权请求权，其性质既有与物权请求权相似的一面，又有与债权请求权相同的一面，因此，无论认为恢复原状请求权是物权请求权还是债权请求权，均具有合理性。&[14]尽管如此，我们还是有必要对恢复原状请求权内在两种不同性质的请求权内容加以分析，因为两种不同性质的请求权之中，会有一个起着决定性作用，并直接对被害人行使请求权产生影响，最终决定着法律对被害人权利的保护程度。也许，这不仅取决于法理研究，而且还取决于不同国家的立法政策：在认为恢复原状主要是以回复到物被毁前的价值状态为主的国家，往往将恢复原状请求权与过错连接在一起；而在认为恢复原状主要是将物回复到被毁之前的实物（物理）状态为主的国家，经常将恢复原状请求权的行使与过错分离。被害人行使恢复原状请求权以将物回复到被毁之前的实物（物理）状态的理由已如上述，我国物权法第36条明文规定被害人享有恢复原状请求权，更是认定恢复原状请求权应当为一项独立的物权请求权的最佳证明。 【作者简介】 陈凤奇，中国人民大学法学院法律硕士。 【注释】 [1]洪文阑：《民法债编通则释义》，一六二页，转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京，中国政法大学出版社，23页。 [2]史尚宽：《债法总论》，北京，中国政法大学出版社，213页。 [3]王伯琦：《民法债编总论》，北京，中国政法大学出版社，150页。 [4]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京，中国政法大学出版社，22页。 [5]刘凯湘：论物上请求权，载梁慧星主编：《民商法论纵》第23卷，香港，香港金桥文化有限公司出版社，180页。 [6]尹田：《物权法理论评析与思考》，北京，中国人民大学出版社，171页。 [7]张新宝：《论物权的保护》，载王利明主编《物权法名家讲坛》，北京，中国人民大学出版社，78页。 [8]侯利宏：论物上请求权，载《民商法论纵》第6卷，北京，法律出版社1997年版，715页。 [9]王利明：《民商法研究》第3辑，北京，法律出版社，第255页。 [10]刘凯湘：论物上请求权，载梁慧星主编：《民商法论纵》第23卷，香港，香港金桥文化有限公司出版社，183页。 [11]尹田：《物权法理论评析与思考》，北京，中国人民大学出版社，171页。 [12]张新宝：论物权保护，载王利明主编：《物权法名家讲坛》，北京，中国人民大学出版社，75页。 [13]尹田：《物权法理论评析与思考》，北京，中国人民大学出版社，第二版，171页。 [14]温世扬：《比较民法学》，北京，人民法院出版社，183页。
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