今日话题：刑事和解是不是花钱买刑？
导语：近日一桩4年前的车祸引发关注：温州女子钱晶晶2011年在沪驾车致一对情侣一死一重伤。因与受害人家属签订刑事和解协议，钱晶晶免除了牢狱之灾，然而被释放后，其和家人就人间蒸发，185万赔偿至今尚有近半未支付。除了对钱晶晶发起人肉搜索，网友更对其当年获轻判的依据——刑事和解提出“以钱买刑”的质疑。刑事和解到底是否正当？如果正当，为何不能摆脱“花钱买刑”的质疑？一场车祸，让两个家庭支离破碎一、在中国，刑事案件确实可以和解所谓刑事和解，就是指在刑事诉讼过程中，通过调停人或其他组织使被害人与犯罪嫌疑人、被告人直接沟通、共同协商，双方达成民事赔偿和解协议后，司法机关根据案件的具体情况对犯罪嫌疑人、被告人不再追究刑事责任或从轻减轻刑事责任的诉讼活动。《刑事诉讼法》第142条规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”2012年3月，新修改的《刑事诉讼法》将刑事和解的适用范围，由自诉案件扩大到部分公诉案件。除了《刑事诉讼法》为刑事和解“正名”，日起施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》和日出台的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》等也都为刑事和解提供了法律依据。二、但中国刑事和解确实给了“花钱买刑”便利“花钱买刑”——不少人听到刑事案件和解时的第一反应。虽然官方多次公开表示：刑事和解不是“花钱买刑”，但在民众心中，刑事和解无法摆脱“花钱买刑”的质疑。事实上，刑事和解在民间的直白称呼就是“花钱买刑”。1、实施刑事和解制度的动机本值得追问从胡斌“70码”案、孙伟铭案到药家鑫案等，每当金钱与自由乃至生命直接挂钩，总会拨弄民众的敏感神经，引起群情激愤。民众担心，司法机关执法失职，不尽力去搞好执行，却挖空心思从别的地方找“补救”，用“臭钱”去交换生命、交换公正。而事实上，中国实施“刑事和解”制度，确实脱离不了中国法律执行力度不足的尴尬背景：司法实践中，被害者虽然赢了官司却得不到赔偿的“法律白条”现象普遍。为鼓励犯罪嫌疑人兑现“白条”，一些基层法院逐渐开始尝试“刑事和解”——犯罪嫌疑人可以赔偿换轻判甚至免除处罚。其正当性显然还值得追问。对被害人来说，所谓“自愿和解”在很多时候也只是次优选择，甚至是被迫做出的违心选择。基于此，实施刑事和解制度的正当性当然值得追问。毕竟，得不到赔偿，不是被害人的错。更何况刑事犯罪所造成的伤害，也不是金钱能完全补偿的，不应该“一赔了之”。2、新《刑事诉讼法》的司法解释，让“花钱买刑”问题更加凸显刑事和解的核心在于犯罪嫌疑人的真诚悔过和被害人的谅解。然而，对于犯罪嫌疑人来说，赔偿并不一定代表悔过，其真实意思表示很难判断，也很容易伪装；对被害人来说，所谓“自愿和解”在很多时候也只是次优选择，甚至是被迫做出的违心选择。因此，虽然新修改的《刑事诉讼法》使争议多年的刑事和解制度在法律上有了正式“名分”。对于达成和解协议的案件，新修改的《刑事诉讼法》仅规定“人民法院可以依法对被告人从宽处罚”。也就是说，赔偿是为了更好地获得被害人及家属谅解，不一定能减刑。而《刑事诉讼法》的司法解释却直接规定“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑”。基于“一般情况下，赔偿数额的增长会增加和解达成的可能性”的大前提，可以得出的结论是：司法解释的规定强化了“被告人的赔偿数额会带给他更大的从宽处罚的可能性”的对应关系。这样反而让“花钱买刑”的问题更加凸显，“同罪不同罚”问题也更为突出。全政协委员刘白驹就表达过担忧。他表示，当前一些案件，甚至是严重刑事案件，因被告人赔偿了被害人或其家属，最后就从轻处罚甚至免于死刑，会让人们以为被告人赔偿就可以免于死刑或从轻处罚，是花钱买命、花钱买刑。三、更不用说实践上尚有不少现实漏洞1、刑事和解不仅会造成一种实质上的“富人豁免权”，更可能对司法公正造成伤害如前文所分析，刑事和解案件，最普遍应用的是解决赔偿问题，归根揭底是金钱问题。于是，富人们可千方百计“钻窟窿打眼”。在司法实践中，一些犯罪嫌疑人及其家属提出只有在“刑事和解”的前提下才肯赔偿，否则就让受害者一方落个“人财两空”，以此威胁对方接受所谓的“刑事和解”。重庆开发商雇凶杀死钉子户独子终审改判死缓，受害人家属曾经倾家荡产也要抓到凶手而在目前的司法制度与律师制度框架中，司法的不公平适用、程序约束司法官员的乏力、控辩双方对抗能力的严重失衡、法律援助制度不完善，尤其是干预司法现象严重的情况下，一些法官或律师可利用刑事和解的主导权力，以“掮客”身份“刑事和解”，使得此项制度成为富人“以钱买刑”甚至“以钱买命”的通衢大道。如此一来，刑事和解可直接催生一种新型司法腐败，会对司法公正造成长期而深远的伤害。监督缺乏，救济无门等问题亦突出，难以保证刑事和解工作规范、有序运行达成刑事和解协议书还只是纸上文章，只有协议完满履行，才可说取得阶段性实质成果。而在司法实践中，刑事和解制度监督缺乏、救济无门等问题突出。中国对刑事和解启动、适用、标准、协议签订、履行等全过程并无动态监督，难以保证刑事和解工作规范、有序运行。更不用说完善与刑事和解制度相配套的社区矫正、暂缓起诉、回访帮教等机制，保证刑事和解在司法实践中的实际效果。以本案为例，有网友质疑，当年钱晶晶以承诺赔款获得被害人家属谅解，被判为缓刑，但事实上却是失信，是否可更改对钱晶晶的判决？对此，长宁区法院刑事审判庭庭长表示，判决是不可回溯的。如果缓刑要撤销，要么之前判决有误，要么在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重。周庭长表示，这两条钱晶晶都不符合，且缓刑期早已结束。四、最根本，还是要完善国家救济制度，提升司法机关执行力从长远来看，通过完善财产冻结、终身追偿、国家赔偿等制度，并切实增强各级基层法院的执行力建设，都远比“刑事和解”更有利于司法公正。例如建立与刑事和解制度相适应的国家补偿机制，对困难被害人予以国家补偿，弥补被告人在司法实践中因经济条件差异而给刑事和解工作带来的负面影响，彰显人文关怀，促进矛盾的最终化解。刑事和解在西方国家也是一项非常重要的刑事司法制度。从20世纪70年代起，美国、英国、德国等西方国家开始对受到暴力侵害的刑事案件被害人提供国家补偿，恢复性司法理念逐步兴起，作为恢复性司法最重要表现形式之一的刑事和解制度在刑事司法实践中应运而生。由于该制度既有力保护被害人权益又可解决犯罪人顺利回归社会难题，刑事和解得以在美国及欧洲得到了广泛的应用。结语：无论如何，这种带有“花钱买刑”嫌疑的刑事和解绝不能滥用。毕竟，我们不该让那些受害者流着泪去签署一份带血的“城下之盟”，更不能去承受一种实质上的“富人豁免权”对社会造成永久伤害。第3144期 本期责编 闻嘉出品 腾讯评论版权声明：本文系腾讯评论独家稿件，转载必须注明“转载自腾讯评论《今日话题》栏目”，否则将追究法律责任。【更多新闻解读，微信添加公众账号“今日话题”收听】
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公诉案件中当事人和解协议效力扩张及法律规制（下）
【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《现代法学》2013年第5期
【摘要】公诉案件中当事人和解协议对公安司法机关具有约束力，协议内容和违约责任超出了普通民事协议的范围。当事人和解协议效力扩张具有理论依据、文化渊源和实践基础，还具有公正和效益价值，但也面临加害方以钱赎罪赎刑、被害方借罪借刑讹钱、追诉方借“议”枉法、裁判方借“议”擅断等多重风险。为依法防控这些风险，应完善和解程序，明确和解协议的附条件民事合同属性，将当事人达成和解协议规定为法定量刑情节和不起诉的法定依据之一，规定协议无效时无过错方可以要求过错方承担增加损害的民事赔偿责任或返还协议所得，规定和解过程中的事实陈述可以作为民事自认的特殊表现形式及适用民事简易程序的重要条件。
【关键词】和解协议；协议效力扩张；法律规制
【写作年份】2013年
&&&&&&& （二）被害方借罪借刑讹钱
&&& 受到不法侵害的受害人，切身经历身心伤害或遭受经济损失，在传统的“以牙还牙，以眼还眼”的报应刑观念影响下，容易产生报复心理。在当代文明社会恢复性司法观念影响下，被害人的报复心理发生了很大的变化，他们将追究加害方经济责任作为首选，要求加害人承担更大甚至是超额经济赔偿责任，使加害方自己及家人基于加害行为承担赔偿责任和遭受现实损失，消减加害人的经济能力从而使加害人得到“罪有应得”的下场。这种报复心理在当事人和解协议效力扩张过程中的最直接表现，就是被害方借助司法机关可能实施的刑罚及量刑的轻重，得到加害方的超额赔偿。在实践中，这种风险主要有三种形式。一是被害方以无法谅解或不同意适用和解程序为借口向加害方索要超额赔偿，加害方迫于获取较轻指控或获得较轻刑罚的目的而非自愿地承担超额赔偿责任。二是被害方为获取超额赔偿，不积极配合公安司法机关主持的和解或直接以索取超额赔偿为达成和解协议的先决条件。三是为尽快获得赔偿甚至是超额补偿，以签订和解协议为幌子，一旦赔偿到手后又以种种理由向司法机关要求继续追究加害人的刑事责任。很明显，被害方的上述做法，不仅不能弥合社会关系和重塑社会秩序，反而会增加错案风险。
&&& 当然在司法实践中，会出现被害人受家庭、单位或者和解的组织者或调停人等外界不当压力而签订协议的情况。在此情况下，从民事契约角度讲，当事人和解协议由于一方受“胁迫”而违反了自愿原则，导致该协议可撤销，由此引发当事人和解协议扩张效力待定。从刑事法角度讲，也应撤销基于当事人和解协议而做出的原决定，由此相应地增加了司法错误风险。另外，实践中还会出现被害人受欺诈而签订和解协议的情形。依据契约原理及以上论述，因一方受欺诈而签订的和解协议也会增加司法错误风险。
&&& （三）追诉方借“议”枉法
&&& 公诉案件当事人和解协议效力扩张过程中，由于法律规范欠缺及其他原因，会在一定程度上增加追诉方借助和解协议枉法裁判的风险。首先，诱使或迫使双方和解。追诉方为了提高和解结案率，以和解协议内容的张力为基础，违法向加害人承诺法律规则之外的“从宽处理”结果或通过夸大不能达成和解协议将可能受到的处罚诱使双方和解。有的追诉方滥用刑事和解主持人的权力，以法律之外超额经济赔偿为诱饵，积极影响甚至违背自愿原则迫使被害人签订和解协议。其次，追诉方无视国家和社会公共利益，过分夸大当事人和解协议的张力，将和解协议置于法律之上，一味地强调和解，违法适用和解，不仅影响刑事司法打击威慑犯罪功能的发挥，还势必大大增加错案风险。最后，追诉方漠视当事人合法权益，消极处理当事人和解协议效力。由于没有认识到和解协议效力扩张的深层基础和多元价值，存在追诉方坚持“你们‘议’你们的，我们‘审查’我们的”现象。该现象无疑已严重背离当事人和解协议效力扩张基本原理，增加了错案风险。
&&& （四）裁判方借“议”擅断
&&& 在审判阶段，法官作为权力行使者的裁判方，会发生借“议”擅断的风险。首先，法官凭借和解协议徇私枉法。依据新修订的《刑事诉讼法》第279条的规定，对于达成和解协议的案件，“人民法院可以依法对被告人从宽处理。”由此不难看出，基于当事人达成和解协议的案件，裁判方可以“从宽处理”，也可以不“从宽处理”。也就是说，是否“从宽处理”由裁判方根据具体案件的案情进行自由裁量。由于当事人和解案件的复杂性和当事人和解协议效力的复杂性，赋予裁判方一定的裁量权是必要的。但是，这种必要性是以裁判方秉公司法为前提的。在近些年刑事和解实践探索中，出现了有些法官由于索贿受贿或其他非法目的，凭借加害方和被害方的和解协议而徇私枉法或枉法裁判的现象。这种借“议”擅断现象是审判阶段错案风险的最极端表现，严重背离当事人和解公诉案件诉讼程序的立法初衷。其次，裁判方对于实践中出现的疑难案件，凭借双方当事人达成和解协议迫使控诉方撤案，即疑罪从“议”。控方指控犯罪的案件，裁判方理应依法作出有罪或无罪的裁判，但是在实践中，由于客观技术原因或其他多种因素的影响，不可避免地会出现疑难案件。对于疑难案件，根据无罪推定原则，裁判方应当作出无罪的判决。但是，基于多种因素和当前司法系统考评机制所限，裁判方一般选择其他结案方式。其中，以控诉方撤诉的方式更为常见，也最可能被控方和裁判方接受。但是，纠纷尚未得到解决，双方当事人，尤其是被害方的怨气没有得到平息，因此为防止被害方因无罪宣告而上访，裁判方将会竭力从当事人方面下工夫，即依据当事人和解的公诉案件诉讼程序，竭力促成当事人之间达成和解。表面看来，裁判方的初衷是解决纠纷，但是由于该做法从根本上违背了无罪推定原则，既违反了法律，对加害方而言也明显是极不公平的。再次，裁判方基于多种原因，还可能对被告人无罪的案件，通过多种方式迫使当事人双方和解，即裁判方力促无罪从“议”。最后，在实践中，裁判方也会存在漠视和解协议效力的现象。
&&& 五、协议效力扩张的法律规制
&&& 规避和预防协议效力扩张的多重风险，可以采取多种方式。基于研究主旨和司法实践的迫切需要以及协议涉及的法律领域，本文着重探讨协议效力扩张的法律规制。“刑事和解的内容，应该包括刑事、民事两个方面的权利，也包括实体和程序方面的权利；刑事和解涉及的不仅是民事上的赔偿，还包括刑事上的问题；不仅涉及起诉或者不起诉等这些程序方面的问题，还涉及诸如要不要处罚、如何处罚等实体上的问题。因此，我认为在刑事司法过程中的和解必然涉及刑事方面的内容。基于此，本文主要从以下四个方面探讨协议效力扩张的法律规制。
&&& （一）刑事实体法规制
&&& 在刑法中明确将公诉案件当事人之间自愿达成的书面和解协议规定为”可以减轻或者免除处罚“的量刑情节，是运用刑事实体法实现对当事人和解协议效力扩张法律规制的有效途径。
&&& 首先，我国现行刑法中有关法定量刑情节的规定为当事人和解协议效力扩张法定量刑情节化奠定了基础。法定量刑情节，主要是指刑法总则和分则规定的在量刑时可以或者应当予以考虑的行为情节。依据我国现行《刑法》及相关司法解释的规定，法定量刑情节多达12类，集中或散见于60多个条款中。这些量刑情节既有根据行为人实施犯罪行为过程中的主观恶意和行为人个人年龄和意志状况而影响量刑的，也有根据犯罪后表现影响量刑的情况。总的看来，根据行为人犯罪后的表现确定行为人量刑情节的条款是法定量刑情节的主要内容。如，现行《刑法》第383条第一款第三项将”个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的“；第390条第二款将”在被诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的“；第392条第二款将”在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的“等行为规定为法定量刑情节，即”可以减轻或者免除处罚的情节“。相比这些犯罪后的法定量刑情节，协议效力扩张也是以钱物的”赔偿“为前提，与它们的主要差别在于行为人将赃物退给了国家或集体，而公诉案件中加害人是向被害人赔偿损失。而从海罪意愿看，加害人实施犯罪行为后为了实现和解而赔礼道歉、赔偿损失等”真诚悔过“行为，比个人贪污后积极退赃对悔过意愿要求更高。因此，在当事人利益日益受到重视的今天，有理由将达成和解协议明确规定为刑法中的”可以型“法定量刑情节。
&&& 其次，将当事人自愿达成和解协议规定为刑事实体法中法定量刑情节，可以有效规避和大大减少和解协议效力扩张过程中可能产生的错案风险。基于法律的明文规定，加害人和被害人在达成和解协议过程中，对协议效力及随后的案件判决结果的预期更为明确，对司法机关裁判行为的预判更为具体，对相对方因诉讼而获取利益或遭受损失的估测更为明晰，公安司法机关对当事人和解协议效力扩张理解和运用才会相对更为明确。在此条件下，当事人之间自愿达成的和解协议效力扩张过程中的风险无疑会大大降低。另外，由于法律规定得更为明确，如果公安司法机关在办案过程中没有依法根据和解协议”从宽处理“加害人，当事人可以依据刑事实体法的相关规定，以事实不清为理由上诉或申诉，这样，既给办案机关一定的制约，又可以规避和减少错案风险。
&&& 再次，国外及我国自诉案件的立法，为将当事人自愿达成和解协议规定为刑事实体法中法定量刑情节提供可资借鉴的经验。德国《刑法》第46条第二项规定，法官在量刑时应考量”由行为所展示的情感观点，以及行为中的意愿“，”行为人在犯罪后的表现，特别是他对于损害再恢复的努力，以及犯罪人与被害人达成一个协商的努力“等有利于及不利于行为人的情形。修订后的德国《刑法》第46条a项规定，倘若犯罪人”有所努力以达犯罪人与被害人之间的协商，对于他的行为全部或是优势部分加以再复原或是对于复原严肃地尝试“或者”在一个因损害再复原而要求其重大的个人义务履行之情形，对被害人全部或优势部分给予赔偿，“则法院就应当依据第49条第一项的规定减轻刑罚或者是”当最高刑为一年以下有期徒刑或是最多折抵为三百六十个天数的罚金刑时，予以免除刑罚。“很明显，德国《刑法》不仅将当事人达成和解协议作为法定的情节，还将其具体规定为减轻或免除处罚的法定情节。另外，我国自诉案件中的刑事和解，适用的是轻微的刑事案件，适用的结果主要表现为撤销对被告人刑事责任的追究，该立法及司法实践，为我们提供了可资借鉴的经验。鉴于当前我国当事人和解的公诉案件诉讼程序一般适用于民间轻微刑事案件，不将当事人和解协议作为绝对免除刑罚的情节而是作为可以从宽处罚的情节是可行的。
&&& 最后，将当事人自愿达成和解协议规定为法定量刑情节并不必然导致”以钱买刑“，反而有利于解决当事人和解的公诉案件诉讼程序相关规定之间的冲突。将当事人达成和解协议作为法定的量刑情节，赋予公安司法机关根据案件具体情况的不同对行为人作出不同处理的权力，对加害人可以从轻、减轻或免除处罚而不是一律不予追究刑事责任、撤销案件、不起诉或者免予刑事处分。同时，在某些特殊情形下，司法机关根据案件实际情况可以依法对行为人不予从宽处罚，基于此，公安司法机关在办理案件时就可以根据不同情况依法采取不同的措施，能有效避免刑事和解被滥用所可能带来的消极影响，有利于帮助他们回应刑事和解”花钱买刑“、”违反刑法公平原则“、”违背罪刑法定原则和罪责刑相适应原则“等方面的质疑。另外，在近些年刑事和解实践探索中，我国现行法并没有将当事人达成和解协议作为减轻或免除被告人刑事处罚的依据，但是司法机关办理案件时减轻或免除被告人刑事处罚的情况却不在少数。这种做法往往被指责为”非法的实践探索“。事实上，这种现象根源于立法者没有充分认识到当事人和解协议效力扩张的价值。因此，为解决司法实践中的”违法探索“，应将当事人达成和解协议的效力法定化。
&&& （二）民事实体法规制
&&& 和解协议效力扩张的民事实体法规制主要涉及协议基本效力的法律规制。因此，本文在探讨协议基本效力的基础上，研究和解协议效力扩张的民事实体法规制问题。
&&& 第一，明确规定公诉案件中当事人和解协议适用民法基本原则。依据民法基本原理，平等、意思自治、诚实信用是民法基本原则。平等原则要求，协议双方在订立协议过程中的地位应当是平等的，不允许一方相对于另一方的支配地位，否则将会影响协议的效力。依据立法精神和现有规范，公诉案件中当事人签订和解协议时，原则上要求被害方不能凭借诉讼中的优势地位而给予被追诉方民事实体事实方面的压力，否则该协议将会影响被害方随后获得的民事实体上的利益。意思自治原则要求，协议双方应当是在完全自愿的基础上订立协议的，加害方愿意赔偿损失或赔礼道歉，被害方谅解并自愿签订和解协议。诚实信用原则要求协议双方签订和解协议过程中，应本着诚实守信的态度，享有权利及承担义务，不允许任何一方失信甚至是采取欺骗手段获取不当利益。加害方与被害方签订和解协议，加害方不得以签订协议为幌子，骗取司法机关的”从宽处理“后不履行或不合理履行约定义务，被害方也不得在没有真正谅解加害人的行为的前提下，假借签订和解协议的名义骗取较高甚至是超额赔付。
&&& 第二，明确规定公诉案件中当事人和解协议属于附条件合同的基本属性。依据现行《合同法》的相关规定及民法基本原理，附条件合同具有以下特点：完全符合合同成立要件；合同生效与否与所附的条件直接相关；条件成立与否将会产生最终有效或无效两种截然相反的结果。从本质上讲，公诉案件中当事人和解协议是附条件合同。这不仅因为上述的民法基本原则适用于公诉案件中当事人和解协议过程和结果，还有如下原因：一是当事人之间一经签订和解协议，该协议即成立。因双方当事人之间的权利义务关系已明确，即加害方愿意承担赔偿损失、赔礼道歉等民事责任，被害方谅解加害人的侵害行为并同意和解；二是当事人之间订立的和解协议并不当然地立即生效。无论是在侦查、审查起诉还是在审判阶段，只有在加害人实际履行和解协议约定的义务，被害人自愿提出对行为人从宽处理的意见，且经公安司法机关审查合法有效时才具有能够作为”从宽处理“条件的法律效力；三是当事人之间就刑事责任承担达成的和解或谅解协议不具有当然法律效力，而是需要国家专门机关依法审查后才能生效。我国刑事和解注重的不是刑事责任，而是民事赔偿责任以及当事人双方精神上的谅解。虽然双方和解协商可能涉及刑事责任承担问题，但如何追究刑事责任，被害方没有决定权，只有请求权；四是加害方在和解协议成立后不履行或不按约定履行协议，被害方不能依据和解协议申请强制执行，这在一定意义上表明和解协议在审查合法前虽然成立但没生效，因和解协议所附生效条件还没实现。
&&& 第三，明确和解协议签订过程对加害人与被害人在民事实体方面的拘束力。首先，加害方不履行先合同义务时，该协议不生效，加害人丧失一次获得”从宽处理“的机会。很明显，与普通民事契约不同，加害方违反先合同义务所承担的直接民事实体结果不是加害人承担违约责任，而是该协议不生效。表面看来，加害人因违反协议约定没有民事实体风险，但是，相对于民事责任而言，加害人不能获得刑事实体及程序上的”从轻处理“将会比承担较多民事实体责任更为不利，因刑事实体上得到较重的处罚一般会伴随着减少或损害更大更多的民事实体利益。其次，被害人不履行先合同义务时，和解协议不生效。在此情况下，被害人无需承担违约的民事实体责任而向加害人赔偿，而可能会使诉讼程序转为普通刑事诉讼程序。表面看来，该处理方式对被害人的民事实体利益没有什么影响，但是事实上，被害人因为诉讼程序的变更可能损失更多民事实体权利。最典型的例子就是在当代中国没有完善的犯罪被害人救助制度的情况下，司法机关对加害人的民事实体责任作出认定和处理后，被害人可能因加害人没有能力履行而无法得到足额损害赔偿。
&&& （三）刑事程序法规制
&&& 当事人和解的公诉案件中和解协议效力扩张以公诉案件的存在为前提和基础。同时，没有合法的当事人和解，公诉案件中和解协议的效力就无法实现合法扩张。因此应探讨和解协议效力扩张的刑事程序法规制。
&&& 第一，应进一步完善和解案件的适用条件和设置科学合理的和解程序。首先，应将加害人真诚悔罪作为当事人和解案件的首要条件。主要因为加害人真诚悔罪是和解程序得以启动，和解协议得以签订及履行以及设置该程序的出发点和最高标准。其次，明确规定加害人与被害人协商，既可以直接进行，也可以请第三方包括社会服务机构参与。《解释》、《规则》、《规定》的相关条款体现了该立法思路。再次，明确加害人应当赔偿被害人因犯罪行为所造成的损失既包括财产损失，也包括精神损害。最后，应明确加害人和被害方在立案、侦查、起诉、一审宣告判决之前任一阶段都可以签订和解协议，而第二审审理期间不允许签订和解协议。为完善和解程序，保障协议的确定性和严肃性，应明确规定当事人和解协议应一律采用书面形式，即使是那些即时可以履行的和解协议案件。书面的和解协议，既可以防止当事人之间因为和解协议的内容导致日后产生更多争议，还可以为后期的公诉案件提供极有价值的书证材料。
&&& 第二，应明确规定当事人之间自愿签订的和解协议是不起诉的法定依据之一。依据新修订的《刑事诉讼法》和司法实践来看，公诉机关决定不起诉的情况主要有5类。一是法定不起诉。即新《刑事诉讼法》第142条第1款规定的犯罪嫌疑人具有本法第15条规定的六种情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。其中第六条明确规定加害方有”其他法律规定免予追究刑事责任的“，应当不起诉。据此，依据新《刑事诉讼法》中有关当事人和解的公诉案件中诉讼程序的有关规定，因当事人和解达成的协议，对于那些情节相对轻微，不起诉加害人不致发生社会危险的，检察机关可以做出不起诉决定。二是酌定不起诉。新《刑事诉讼法》第142条第2款规定：”对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。“三是存疑不起诉，即新《刑事诉讼法》第140条第4款规定：”经过二次补充侦查后，据以认定犯罪嫌疑人的犯罪事实的证据，仍然不确实、充分的，人民检察院可以作出不起诉的决定。四是无罪不起诉，即行为人的行为不构成犯罪，就不应当追究其刑事责任，这是现代刑法的一项基本原则。五是附条件不起诉，即新《刑事诉讼法》第五编第一章规定的对于未成年人犯罪案件适用的附一定条件和考验期限暂时不起诉加害人的一类起诉制度。很明显，公诉案件中当事人之间在平等自愿的基础上达成和解协议，意味着加害人真诚悔过，被害人谅解了加害人的侵害行为，进而一定意义上表明危害行为的社会危害性和加害人的人身危险性明显降低。因此，在审查起诉阶段，检察机关有理由依据新《刑事诉讼法》第15条规定的第六种情形，决定不起诉，还可以依据新《刑事诉讼法》第142条第2款的规定酌定不起诉。对于未成年人犯罪的案件，还可以依据新《刑事诉讼法》第五编第一章规定附条件不起诉。
&&& 第三，明确当事人和解的自愿性和合法性的审查范围及标准。根据修改后的《刑事诉讼法》第278条的规定，“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查”。为保证审查的合法有效进行，应制定相对统一的标准。具体而言应主要包括如下几个方面。一是审查是否有加害人承认自己所犯罪行的书面材料；二是审查加害人签订和解协议是否是自愿做出的；三是加害人是否以实际行动表明自己认真悔过；四是审查被害方是否在自愿的基础上真正谅解了加害人的行为，并同意对被告人从宽处罚；五是审查和解协议是否侵害国家或社会公共利益。
&&& 第四，应进一步明晰当事人和解协议对公安司法机关的约束力。有的学者认为，刑事和解协议能否成为免除嫌疑人、被告人刑事责任的依据，“要取决于公安机关、检察机关和法院的最终决定。”{9}有的学者认为即使存在合法有效的和解协议的情况下，检察机关最终仍应“依据案件事实与法律作出决定”{10}。一位美国学者也指出，在检察官建议下的和解，“检察官同样不受协议拘束。”这些学者认为司法机关在办理刑事和解案件时，可以自由裁量是否考虑和解协议，而不受任何强制性限制。但是，根据新修订的《刑事诉讼法》第279条规定：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处理。该条款已经较为清晰地明确了当事人和解协议对公安司法机关的约束力，但仍有几个方面需要进一步完善。一是应明确规定当事人达成的和解协议的刑事程序法效力，即在刑事公诉案件中审查协议及依据协议作出相关司法裁决是公安司法机关的法定职责，从而有利于解决刑事和解程序只承认刑事和解协议对当事人的效力而不承认其对公诉机关的约束力的一大缺陷。二是应明确规定没有履行审查职责和依法运用和解协议的公安司法机关工作人员应当承担不履行法定职责的法律后果。
&&& 第五，设置合理的救济机制。“无救济则无权利”，完善的程序应当有相对完善的救济程序。“根据我国刑事诉讼法的规定，刑事救济程序包括第二审程序、死刑复核程序和审判监督程序。”{11}对于当事人和解的公诉案件诉讼程序而言，设置救济机制主要是指，对于合法自愿的和解协议，公安司法机关应当依照法定的职权和程序审查决定是否“从宽处理”，否则，双方当事人都有权依照救济程序实现救济。根据我国现有的相关法律规定和司法现状，我国应从如下几个方面设置当事人和解的公诉案件中的救济程序及救济机制。一是允许当事人向作出决定的原机关提请复议；二是赋予当事人向作出原决定机关的上一级机关申诉的权利；三是赋予当事人对违法实施和解诉讼程序的公安司法机关工作人员提出控告的权利；四是赋予当事人相对于对方的救济权，即加害方享有要求被害方返还不当得利的权利，被害方要求加害方承担欺诈签订协议应支出相应费用的权利；五是在公安司法机关之间建立当事人和解的公诉案件诉讼程序中的救济机制。如检察机关可依法要求违法适用当事人和解的公诉案件的公安机关纠正违法行为，人民法院可以不受公诉机关违法行为的影响，依法认定案件事实和适用法律。
&&& （四）民事程序法规制
&&& 《解释》第503条规定，“双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”该规定表明当事人和解协议对民事程序法有影响。为在民事程序法意义上依法规制和解协议效力的扩张，还应做好如下工作。
&&& 第一，由于被害方原因导致和解协议无效而使加害方遭受损失的，加害人可以单独提起返还之诉。如果加害方因为和解协议的成立而履行了协议约定的义务但和解协议最终没生效，加害方则可以不当得利要求返还而不是以被害方违约为由要求被害方承担违约责任，因为原协议尚未生效。如果加害方履行了和解协议约定的义务且和解协议生效了，加害方就会因提前履行刑事侵害的民事赔偿义务而抵消或减轻附带民事赔偿义务。因此，从根本属性上看，无论和解协议是否履行，公诉案件中当事人和解协议效力扩张增加的支出，都主要是通过民事诉讼程序实现救济的。
&&& 第二，由于加害方原因导致和解协议无效的，加害人应承担过错行为而产生的被害方由此增加的各项费用，被害方有权由此单独或合并提起赔偿或补偿之诉。主要原因在于，该类事实符合民事诉讼法的受理要件。因加害方原因导致和解协议成立但没能生效，被害方可以以加害人为被告起诉，在起诉时可以列出因加害人过错导致协议不能生效而造成的损失并有权要求加害人赔偿。
&&& 第三，应在立法中明确规定，当事人和解的公诉案件诉讼程序中，双方当事人依法自愿达成的和解协议及协议中的有关事实的陈述可以作为民事自认的特殊表现形式。在和解后的民事诉讼中，就可相应地免除某一方提供证据证明这些事实的义务。该规定一方面可以督促双方当事人增强签订和解协议的严肃性，还可以有助于将民事司法与刑事司法有机地结合起来实现实质意义上的公正。另外，可以将当事人依法自愿达成和解协议作为适用民事简易程序的重要条件。双方当事人因和解协议过程中的纠纷另行起诉，人民法院可以依据该协议的事实内容和双方的共同意愿，适用简易程序审理案件。
【作者简介】
姚显森，河南大学。
参见：胡玉鸿．论司法审判中法律适用的个别化．法制与社会发展，2012,（6）:51-65. 参见：李建明．刑事和解的内容//宋英辉，刑事和解实证研究．北京：北京大学出版社，. 还比如，对没有造成损害的中止犯，应当免除处罚的情节；犯罪较轻且自首的以及非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的，可以免除处罚的情节；犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻处罚或者免除处罚的情节；有重大立功表现的，在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的，自首的，有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚的情节，等等。 参见：宋英辉，等．我国刑事和解实证分析．中国法学，2008，（5）:123-135. 转引自：张凌，李婵媛．公法契约观视野下的刑事和解协议．政法论坛，2008，（6）:32-42. 我国也有学者指出，法国刑事和解程序的一大缺陷便是只承认刑事和解协议对当事人的效力而不承认其对公诉机关的约束力，这已受到法国理论界及实务界的强力抨击。因此，主张中国在建构刑事和解程序时应取其长、补其短，承认刑事和解协议的双重效力：“一方面，承认和解协议对双方当事人有约束力，当事人必须按协议约定的内容履行职责；另一方面，承认和解协议对检察院也有约束力，在和解协议达成后，检察院应决定不予起诉。”（参见：张凌，李婵媛．公法契约观视野下的刑事和解协议．政法论坛，2008.（6）：32-42.）
【参考文献】
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