付榕、丁岚、杨福建、郭铁铭票据诈骗、卜松伪造公司、事业单位印章案 - 判裁案例 - 110网
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付榕、丁岚、杨福建、郭铁铭票据诈骗、卜松伪造公司、事业单位印章案
北　京　市　高　级　人　民　法　院刑　事　判　决　书
(2001)高刑终字第152号
　　原公诉机关北京市人民检察院第二分院。　　上诉人(原审被告人)付榕，男，39岁(日出生)，汉族，出生地吉林省长春市，大学文化，原系中华名人垂钓俱乐部副主席，住北京市丰台区东铁匠营横七条44号2号楼4门501号(户籍所在地:吉林省长春市绿园区创业大街180栋3门1楼19中38号)；因涉嫌票据诈骗，于日被羁押，同年9月15日被逮捕；现羁押在北京市看守所。　　辩护人杨德铭，北京市华泰律师事务所律师。　　辩护人张裕东，北京市问中律师事务所律师。　　上诉人(原审被告人)丁岚，男，33岁(日出生)，汉族，出生地北京市，大专文化，原系中国银行北京市崇文区支行天坛北门分理处副主任，住北京市朝阳区农光里11楼9号；因涉嫌票据诈骗，于日被羁押，同年9月10日被逮捕；现羁押在北京市看守所。　　辩护人丹平原，北京市正见永申律师事务所律师。　　上诉人(原审被告人)杨福建，男，35岁(日出生)，汉族，出生地北京市，初中文化，无业，住北京市海淀区复兴路32号7楼1门4层1号；1982年6月因打架被处以行政拘留十五日；1982年10月因伤害被处以劳动教养二年；1985年7月因打架被处以行政拘留十五日；1986年8月因吸毒被处以行政罚款人民币二千元；1999年8月因吸毒被处以行政拘留十日；因涉嫌票据诈骗，于日被羁押，9月10日被逮捕；现羁押在北京市看守所。　　上诉人(原审被告人)郭铁铭，男，34岁(日出生)，汉族，出生地北京市，高中文化，无业，住北京市东城区福祥胡同25号；因涉嫌票据诈骗，于日被羁押，同年9月10日被逮捕；现羁押在北京市看守所。　　原审被告人卜松，男，44岁(日出生)，汉族，出生地辽宁省大连市，大专文化，北京市国家安全局对外联络处副处长，住北京市东城区安外西河沿12楼1单元202号；因涉嫌伪造公司印章，于日被羁押，同年1月12日被取保候审，同年12月14日被逮捕；现羁押在北京市看守所。　　北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人付榕、丁岚、杨福建、郭铁铭犯票据诈骗罪，卜松犯伪造公司、事业单位印章罪一案，于二ΟΟΟ年十二月二十日作出(2000)二中刑初字第1479号刑事判决。原审被告人付榕、丁岚、杨福建、郭铁铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派代理检察员石磊出庭履行职务。上诉人付榕、丁岚、杨福建、郭铁铭及付榕、丁岚的辩护人杨德铭、张裕东、丹平原以及原审被告人卜松到庭参加诉讼。现已审理终结。　　一审法院判决认定:　　1996年7月至1997年6月间，被告人付榕与时任中国银行北京市崇文区支行劲松分理处(以下简称劲松分理处)副主任的被告人丁岚伙同林书煌、刘菲(均另案处理)等人预谋，以支付高息为诱饵的手段，由林书煌、刘菲各自或通过他人先后将华纺房地产开发公司、国电通信中心、中华全国体育基金会、中汽物贸有限责任公司、中国铁道建筑总公司、中石化国际贸易开发公司、航空信托投资有限责任公司、华盛高科技开发公司、中国轻工报社、中国石油天然气管道局北京输油公司、北京化二股份有限公司等十一家单位的人民币1.94亿余元诱存至劲松分理处，并支付上述存款单位高额利息人民币1700余万元。为将款转出，据为己有，经丁岚提议，付榕、林书煌等人分别以中华名人垂钓俱乐部、北京海德赛投资咨询公司、北京天石科技发展公司、北京泰宏国际投资咨询公司、易生国际投资公司等的名义在劲松分理处开立帐户。其间，付榕指使被告人杨福建、郭铁铭、卜松分别私刻上述单位印章及人名章；后付榕、丁岚又伙同杨福建、郭铁铭利用伪造的存款单位的印章、人名章及转帐支票，将上述十一家存款单位的大部分存款从劲松分理处转出，骗得人民币1.76亿余元，用于还帐、挥霍等。至案发前，归还人民币4340万元，案发后陆续追缴并发还十一家存款单位人民币3500余万元，现仍有人民币9700余万元未追回。由于卜松伪造了中国轻工报社、北京化二股份有限公司的印章及人名章，致使该二单位被骗人民币3000余万元。　　被告人付榕、丁岚、杨福建、郭铁铭、卜松案发后被查获归案。　　一审法院判决认定以上事实的证据，有证人王海域、李玲、杨萍、张杰、邬征、周涛菊、郎颖、张晓京、曹晓军、李湜、郭瑞、陈宾欢、张继东、施肖萱、史淑兰、张建云、李春光、康悦、温庆泉、陈玉顺、张曙东、李向阳、樊莉、于梅、罗苏秋、杨劲、赵黎明、卢玉国、姜培维、吴荣礼、焦建明、杜航、刘必文、王志新、陈博、戚芝芳、徐德才、徐强、李富、刘学志、郭忠范、李爱民、张志、郝京辉、张立功、王芳、张文生、邢勇、范秋菊、王向京、张成林、吴树金、韩玉明、杨恩清、胡河、阚世怡、孙平、葛东红、谢伟、宋兵、李海平、王根强、张南、刘惠宜、张汉煜、曾玉华、苏国梁、肖焕平、吴亚伟、吴花荣、于亭亭、邢棋、郭立群、陈志宏、张建军、刘力、于梅、李安邦、贾清、刘春燕、郭玉华、于勇、于双月、周强、苏振林、邹慧萍、韩德军、李立文、高佳宁、宋明枢、李民、王欣、林汉英、孙永诚、张凤启、王连杰、叶玉新、靳荣、刘惠平、张宇、张宝志、赵沂、许志清、戴军、许安明、巴那、黄进安、何醛霖、叶常青、张红坪、陈烽、唐光铁、廖明芳、邹先敏、陈瑞茂的证言；有北京市公安局出具的京公刑技(文)检字(号、644号、646号、643号、651号、645号、647号、648号、484号、650号及京公刑技(文)检字(号、274号文检鉴定书，中华人民共和国公安部出具的(98)公物证鉴字第0358号物证鉴定书；有银行对帐单、进帐单、转帐支票；有北京市公安局出具的扣押物品清单、发还物品清单及抓获经过材料；有北京市价格事务所出具的北京市涉案财产拍卖变现价格鉴定结论书；有付榕、丁岚、杨福建、郭铁铭、卜松的供述。　　一审法院认为，被告人付榕、杨福建、郭铁铭结伙，与在银行工作的被告人丁岚相勾结，以非法占有为目的，并以支付高息为诱饵的手段，伪造十余家存款单位印章及转帐支票，大肆进行诈骗犯罪活动，诈骗数额特别巨大，情节特别严重，且给国家利益造成特别重大损失，其行为均已构成票据诈骗罪，依法应予惩处。被告人卜松妨害社会管理秩序，为他人伪造公司、事业单位的印章，并造成严重后果，其行为已构成伪造公司、事业单位印章罪，依法亦应惩处。付榕、丁岚的犯罪情节、后果均特别严重，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。杨福建、郭铁铭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据二被告人在犯罪中的地位、作用，对杨福建可予从轻处罚，对郭铁铭可予减轻处罚。依法认定被告人付榕、丁岚、杨福建、郭铁铭犯票据诈骗罪，分别判处付榕、丁岚死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；杨福建无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；郭铁铭有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；认定被告人卜松犯伪造公司、事业单位印章罪，判处有期徒刑一年零六个月；继续追缴被告人违法所得，发还中国银行北京市崇文区支行劲松分理处；在案扣押物品分别没收或变价发还中国银行北京市崇文区支行劲松分理处(附清单)。　　付榕上诉提出，一审判决认定的事实与实际不符，量刑过重。付榕的辩护人提出，本案应认定为单位犯罪，付榕在犯罪中不起关键作用，且有揭发检举他人犯罪的重大立功表现，应对付榕减轻处罚。丁岚上诉提出，一审判决认定的事实不符，没有诈骗的动机和行为，是从犯；一审判决对其自首和揭发的情节未予认定。丁岚的辩护人提出，一审判决认定丁岚参与票据诈骗的事实不清、证据不足，丁岚没有参与票据诈骗的策划和伪造票据的行为，也未获取和使用赃款，一审判决认定丁岚为主犯，判处死刑，适用法律不当，请求撤销原判，发回一审法院重新审判。杨福建上诉提出，不明知刻公章是为诈骗，主观上没有诈骗的故意，量刑过重。郭铁铭上诉提出，不明知刻公章是为诈骗，量刑过重。　　北京市人民检察院的出庭意见为，一审判决定性准确、量刑适当，审判程序合法，建议驳回付榕、丁岚、杨福建、郭铁铭的上诉，维持原判。　　经本院审理查明:　　1996年7月至1997年6月间，上诉人付榕伙同上诉人丁岚及林书煌、刘菲(均另案处理)等人预谋，以支付高息为手段，由林书煌、刘菲联系存款单位，付榕指使上诉人杨福建、郭铁铭及原审被告人卜松私刻存款单位的印章及人名章后，付榕、丁岚又伙同杨福建、郭铁铭使用伪造的存款单位的印章、人名章及转帐支票，先后骗取华纺房地产开发公司、国电通信中心、中华全国体育基金会、中汽物贸有限责任公司、中国铁道建筑总公司、中石化国际贸易开发公司、航空信托投资有限责任公司、华盛高科技开发公司、中国轻工报社、中国石油天然气管道局北京输油公司、北京化二股份有限公司等十一家单位的人民币1.94亿余元。除支付上述存款单位高额利息人民币1700万余元外，其余1.76亿余元均被转入付榕、林书煌等人分别以中华名人垂钓俱乐部、北京海德赛投资咨询公司、北京天石科技发展公司、北京泰宏国际投资咨询公司、易生国际投资公司等单位的名义，在劲松分理处开立的帐户内，用于偿还债务、挥霍等。至案发前，退还人民币4340万元，案发后追缴赃款、赃物共计折合人民币3500万余元。在本院审理期间，追缴赃款人民币518万余元，尚有人民币9100万余元未能追回。　　由于卜松伪造的印章及人名章，致使中国轻工报社、北京化二股份有限公司二单位被诈骗人民币3300余万元。　　上诉人付榕、丁岚、杨福建、郭铁铭及原审被告人卜松案发后分别被查获归案。　　以上事实有下列证据证明:　　1、证人王海域、李玲、杨萍、张杰、邬征、周涛菊、郎颖、张晓京、曹晓军、李湜、郭瑞、陈宾欢、张继东、施肖萱、史淑兰、张建云、李春光、康悦、温庆泉、陈玉顺、张曙东、李向阳、樊莉、于梅、罗苏秋、杨劲、赵黎明、卢玉国、姜培维、吴荣礼、焦建明、杜航、刘必文、王志新、陈博、戚芝芳、徐德才、徐强、李富、刘学志、郭忠范、李爱民、张志的证言证实，华纺房地产开发公司、国电通信中心、中华全国体育基金会、中汽物贸有限责任公司、中国铁道建筑总公司、中石化国际贸易开发公司、航空信托投资有限责任公司，华盛高科技开发公司、中国轻工报社、中国石油天然气管道局北京输油公司、北京化二股份有限公司等十一家单位经他人介绍，在劲松分理处存入人民币并收取高息等情况。　　2、证人郝京辉、张立功、王芳、张文生、邢勇、范秋菊、王向京的证言证实，丁岚在劲松分理处为上述部分单位联系开户、办理转帐手续、提取现金等情况。　　3、证人张成林、吴树金、韩玉明、杨恩清、胡河、阚世怡、孙平、葛东红、谢伟、宋兵、李海平、王根强、张南、刘惠宜、张汉煜、曾玉华、苏国梁、肖焕平、吴亚伟、吴花荣、于亭亭、邢棋、郭立群、陈志宏、张建军、刘力、于梅、李安邦、贾清、刘春燕、郭玉华、于勇、于双月、周强、苏振林、邹慧萍、韩德军、李立文、高佳宁、宋明枢、李民、王欣、林汉英、孙永诚、张凤启、王连杰、叶玉新、靳荣、刘惠平、张宇、张宝志、赵沂、许志清、戴军、许安明、巴那、黄进安、何醛霖、叶常青、张红坪、陈烽、唐光铁、廖明芳、邹先敏、陈瑞茂等人的证言及相关书证分别证实，案发后丁岚让他人给其送现金的经过以及付榕、林书煌、刘菲等人所在单位的性质及三人的关系、涉案单位资金走向；使用现金购置房产、汽车、投资及挥霍的情况。　　4、北京市公安局出具的京公刑技(文)检字(号、644号、646号、643号、651号、645号、647号、648号、484号、650号文检鉴定书及中华人民共和国公安部出具的(98)公物证鉴字第0358号物证鉴定书证实，送检的中国银行转帐支票上的公章和人名章与上述被骗单位签样卡上的印章均不是相应的一枚印章盖印的。　　5、北京市公安局出具的京公刑技(文)检字(号、274号文检鉴定书证实，送检的中国银行转帐支票上的字迹分别为丁岚、杨福建书写。　　6、银行对帐单、进帐单、转帐支票等书证证实，被骗单位存入劲松分理处的款项及转出、支付高息的数额等情况。　　7、北京市公安局出具的扣押物品清单及发还物品清单证实，在案扣押、追缴款、物的情况。　　8、北京市价格事务所出具的北京市涉案财产拍卖变现价格鉴定结论书证实，案发后扣押、查封房产、汽车的估价情况。　　9、北京市公安局出具的抓获经过材料证实，付榕、丁岚、杨福建、郭铁铭、卜松被抓获的时间、经过等。　　10、付榕、丁岚、杨福建、郭铁铭、卜松在公安机关的供述与证人证言及相关证据基本相符且可相互印证。　　上述证据，在一审法院审理中已经当庭质证认定。本院经审查，予以确认。　　对于丁岚的辩护人向二审法庭提供的以证明被骗单位的相关人员明知存款被付榕等人使用的书证，经查，辩护人提交的证据不符合法定程序，本院不予认证。　　对于付榕所提向有关证人取证，证明其在犯罪活动中没有为主支配和使用赃款及丁岚所提向有关证人取证，证明被骗单位明知存款被他人使用的申请，经查，二上诉人申请二审法庭取证以证明相关的事实，在本院审理中，已经在案查明的证据证实，对付榕、丁岚的上述申请，本院不予采纳。　　本院认为，上诉人付榕、丁岚、杨福建、郭铁铭以非法占有为目的，以支付高息为诱饵，采取伪造存款单位印章的手段，伪造并使用伪造的金融票据骗取公共财产，其行为均已构成票据诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失，依法均应予以惩处。原审被告人卜松为他人伪造公司、事业单位印章，造成严重后果，其行为已构成伪造公司、事业单位印章罪，依法亦应惩处。付榕、丁岚在共同犯罪中起主要作用，系主犯。杨福建、郭铁铭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据其在犯罪中的地位、作用，对杨福建可予从轻处罚，对郭铁铭可予减轻处罚。一审法院根据付榕、丁岚、杨福建、郭铁铭、卜松犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对于上诉人付榕及其辩护人所提一审判决认定的事实与实际不符，量刑过重，付榕在犯罪中不起关键作用，请求对付榕减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，付榕与丁岚相互勾结，并分别指使杨福建、郭铁铭伪造并使用伪造的印章，伪造金融票据骗取公共财产，数额特别巨大，给国家和人民利益造成特别重大损失的事实，有同案人及其本人的供述以及在案的证人证言、相关书证、鉴定结论等证据证实，足以认定。付榕组织、策划并参与了全部票据诈骗犯罪活动，同时还指挥其他同案人实施犯罪并支配、挥霍赃款，其行为符合刑法规定的主犯特征。对于付榕的辩护人所提本案应认定为单位犯罪的辩护意见，经查，付榕以个人名义实施伪造公章、转帐支票及挥霍赃款的犯罪行为，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，单位以实施犯罪为主要活动及违法所得由实施犯罪的个人私分的，应依据自然人犯罪的规定定罪处罚，付榕的辩护人所提以上辩护意见，缺乏法律依据。对于丁岚上诉提出其没有诈骗的动机和行为，是从犯的上诉理由及丁岚的辩护人提出丁岚没有参与票据诈骗的策划和伪造票据的行为，也未获取和使用赃款，一审判决认定丁岚参与票据诈骗的事实不清、证据不足，且认定丁岚为主犯，判处死刑，适用法律不当，请求撤销原判，发回一审法院重新审判的辩护意见，经查，丁岚参与付榕等人以伪造金融票据的方法进行诈骗活动的预谋后，利用其在银行的工作条件，使用私刻的印章伪造转帐支票，将存款单位的资金转至付榕等人为转移和使用赃款而开立的帐户内；并长期使用付榕为其提供的交通工具，以上事实，有付榕、杨福建、郭铁铭、卜松的供述及其本人的供述，且与在案的证人证言、相关书证、鉴定结论等相符，并可相互印证。丁岚应对其参与诈骗的全部犯罪事实及由此造成的巨额经济损失负责。丁岚所提一审判决未认定其自首一节，经查，丁岚在其犯罪行为败露后，使用犯罪嫌疑人提供的资金逃往境外被抓获归案的事实，有公安机关的抓获经过材料在案佐证，其行为不符合法定的自首条件，依法不应认定为自首；一审法院根据丁岚在犯罪中的地位、作用，依据刑法的相关规定，对丁岚所处的刑罚，适用法律正确，量刑适当。对于付榕、丁岚揭发检举他人犯罪的线索，现未经司法机关查证属实，依法不能认定二人有立功表现。对于上诉人杨福建、郭铁铭所提均不知道私刻公章是为票据诈骗所用，量刑过重的上诉理由，经查，杨福建、郭铁铭明知付榕等人采取伪造金融票据的手段骗取资金，仍受付榕的指使，伪造并使用伪造的印章参与金融票据的伪造，与付榕等人共同骗取存款单位资金的事实，有起获的伪造的转帐支票及公安机关对此所作的刑事科学技术鉴定《文检鉴定书》等书证在案证实，付榕、丁岚的供述与杨福建、郭铁铭的原始供述亦可相互印证，足以认定。一审法院根据杨福建、郭铁铭在犯罪中的地位和作用，对其分别从轻、减轻处罚，量刑并无不当。综上，付榕、丁岚、杨福建、郭铁铭的上诉理由及付榕、丁岚的辩护人所提辩护意见均没有事实和证据证实，不能成立，本院不予采纳。北京市人民检察院关于一审判决定性准确、量刑适当，审判程序合法，建议驳回付榕、丁岚、杨福建、郭铁铭的上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。另在本院审理期间追缴的赃款人民币　　元，依法予以发还。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第(二)项及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百九十四条第一款第(一)项、第一百九十九条、第二百八十条第二款、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十二条、第六十四条的规定，判决如下:　　一、维持北京市第二中级人民法院(2000)二中刑初字第1479号刑事判决的第一、二、三、四、五、七项，即被告人付榕犯票据诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人丁岚犯票据诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人杨福建犯票据诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人郭铁铭犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；被告人卜松犯伪造公司、事业单位印章罪，判处有期徒刑一年零六个月；在案扣押物品分别没收或变价发还中国银行北京市崇文区支行劲松分理处(附清单)。　　二、撤销北京市第二中级人民法院(2000)二中刑初字第1479号刑事判决的第六项，即继续追缴被告人违法所得，发还中国银行北京市崇文区支行劲松分理处。　　三、追缴在案的赃款人民币元以及继续追缴上诉人及原审被告人的违法所得之赃款，发还中国银行北京市崇文区支行劲松分理处。　　本判决依法报请最高人民法院核准。
审　判　长　张淑平&& 　 审　判　员　曹庆安&& 　 代理审判员　陈　佳&& 　
二ΟΟ一年六月十二日
书　记　员　许　秀&& 　
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按地域找律师论不作为的诈骗罪王
刚【内容提要】不作为的诈骗罪，是指行为人负有特定的告知真相之义务却隐瞒不告，致使被害人陷入或维持错误认识，因此处分财产并遭受财产损失的犯罪。保证人地位是不作为诈骗罪的核心问题，其界定应采取二元的法义务说，即形式的法义务说和实质的法义务说的统一。形式的法义务包括法律、职务或职业、合同、先前行为和诚实信用原则产生的告知真相的义务，实质的法义务是指隐瞒真相与虚构事实对于诈骗财物的发生具有等价性。司法实践中对不作为诈骗罪的认定应持慎重态度，防止不合理地扩大诈骗罪的惩罚范围。
【关键词】不纯正不作为犯& 不作为的诈骗罪& 保证人地位& 作为义务& 等价性判断
　　诈骗罪是日常生活中常见的财产犯罪。随着科技的发展和诈术的提高，诈骗行为的方式日益翻新，使人防不胜防，并给诈骗罪的定罪量刑带来了很大挑战。其中，不作为的诈骗罪的认定比较困难，其与不当得利和侵占罪之间的区分也比较复杂。本文以两起案例为引子，对不作为的诈骗罪的基本问题作初步探讨，以期为诈骗罪的审判工作提供参考意见。
一、问题的缘起&&从两起案例说起
案例一：A用一张千元日钞购买500日元的商品，卖方错认为收到的是一张万元日钞票而找付零钱9500日元，行为人收到零钱后已经意识到却默不作声地拿走。
案例二：甲和朋友乙到一当铺，将自己典当的手表赎回。在赎回过程中，工作人员错将他人典当的名贵手表取出并打算交给甲。甲见状正想告诉工作人员实情时，乙却向甲使了个眼色，并佯装说道：还有要事待办，快点吧。甲会意后，即刻取过该名表离去。
关于这两个案例（下文简称：&找零案&和&赎表案&）的争议问题是：A和甲、乙的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，成立何种罪名？根据我国《民法通则》和《刑法》的规定，这两个案件的定性判断可能存在不违法、不当得利、诈骗罪和侵占罪四种情形。下文将对不作为的诈骗罪的相关理论进行探讨，并对这两起案例的性质作出判断。
二、不作为犯的一般理论
从规范结构的角度来分析，刑法中的行为一般包括作为和不作为两种方式。[1]作为，是指以积极的身体动作实施违反刑法禁止性规范的行为方式。不作为，是指行为人负有特定的作为义务，能够实行而不实行的行为方式。不作为可以分为纯正不作为和不纯正不作为两种类型。[2]当刑法规定只能以不作为方式完成犯罪时（如我国刑法中的遗弃罪），这类犯罪中的实行行为就是纯正的不作为。当某些犯罪既可以通过作为来实施，也可以通过不作为来实施时（如我国刑法中的故意杀人罪），以不作为方式完成犯罪的，就是不纯正的不作为。刑法中许多通常以作为方式实现的犯罪，亦可以通过不作为的方式来完成。与不作为相对应，不作为犯可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯两种。纯正不作为犯是单纯违反法律的诫命规范，即不为法律所要求之特定作为的犯罪形态。也就是说，纯正不作为犯是法律规定行为人应为特定作为，但行为人却消极地不为该特定作为的犯罪类型。不纯正不作为犯是指行为人以消极不作为的方式达到通常须以积极作为方式才能实现的犯罪构成要件，即行为人基于其保证人地位而负有防止结果发生之义务，而行为人却以与积极作为等价的消极不作为方式，导致了不法构成要件结果的发生。[3]
大陆法系刑法理论的通说认为，纯正不作为犯及其处罚是由刑法明文规定的，作为义务的内容和主体基本上都是明确的，因而对其进行处罚不存在什么疑问。然而，对于刑法未作规定的不纯正不作为犯的处罚，则是刑法理论中一个争议很大的问题。处罚不纯正不作为犯的根据来源于法益保护的思想，刑法既然未规定不纯正不作为犯，对其进行处罚必然会面临一些理论上的责难。一般认为，不纯正不作为犯的处罚依据是行为人以不作为的方式实现了刑法中所规定的作为犯的构成要件，因而&处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的紧张关系便成为不纯正不作为犯理论最主要的争点之一&。[4]正如德国学者奥斯卡&克劳斯（Oskar Kruns）指出的，因为法的作为义务（保证义务）没有规定在犯罪构成要件中，对不纯正不作为犯的处罚不是类推适用作为犯的构成要件吗？[5]这的确是任何主张处罚不纯正不作为犯的学者必须面对和解决的问题。从当前的刑法理论来看，解决不纯正不作为犯的处罚与罪刑法定主义之间的冲突问题，主要有下述两条路径。
一条路径是通过对刑法规范的整体考量和对刑罚规范的解构，消解处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的紧张关系。这一路径是以宾丁的规范及其违反说为理论基础的。宾丁指出，规范是作为刑法前提的一种禁令，是&纯粹的、无意的、特别是无意进行刑罚威慑的指令&。[6]由此，宾丁认为：&规范是对行为的命令或禁止，而刑罚法规则是规定犯罪行为及刑罚后果的法律条文，所以，犯罪并不是因为违反了刑罚法规而受罚，而恰好是与刑罚法规前句中的规定相一致才受到处罚，即认为犯罪是符合刑罚法规而违反刑法规范的行为。&[7]因此，刑罚规范由&犯某罪&和&处何刑&两部分组成，蕴含于其中的行为规范即是&不得实施某种犯罪&，否则将招致相应的刑罚后果。在此意义上来说，任何刑罚规范都是禁止性规范。&故在刑法规范领域，无论是作为犯还是不作为犯、是纯正不作为犯抑或不纯正不作为犯，由于均系犯罪行为，故最终违反的都应是禁止性规范，这是从逻辑上推导出来的必然结论。&[8]日本的大谷实教授在分析杀人罪的规范性质时指出：&真正不作为犯是违反命令规范的犯罪，不真正不作为犯，在违反&不准杀人&之类的禁止规范的同时，也违反了&防止杀人结果的出现&的命令规范，因而构成犯罪。&[9]如此解释刑罚规范，则处罚不真正不作为犯就具备了法理基础。
另一条路径是保证人地位之实质化运动。不纯正不作为犯之成立，须具备以下要件：不作为之存在、作为可能性、不作为与结果间之因果关系、保证人地位、故意与过失之存在。[10]其中，保证人地位是不纯正不作为犯中的核心问题，也是理论和实践中争议最大的问题。对此作出合理解释之后，只要其他要件具备了，不纯正不作为犯的认定就比较容易了，对其进行处罚也会更加妥当。&在由不作为实现构成要件的场合，是以没有通过积极的行为回避构成要件的实现（法益侵害的引起）作为处罚理由的&，[11]但问题是，如果将所有没有实施避免危害结果发生之行为的人都加以处罚，无疑会极大地扩张刑法的规制范围，侵害国民的行动自由。基于这种考虑，大陆刑法理论提出了&保证人&的概念，用以解释行为人所负之特定作为义务，并对刑法的规制范围进行限缩。&保证人说，以称具有特别作为义务者为保证人而得名&，[12]所谓保证人是指，&对于犯罪结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止者，与因积极行为发生结果者同&。[13]对保证人之特别义务的理解，理论上主要有形式的法义务说和实质的法义务说两种观点。形式的法义务说和实质的法义务说都存在一些明显的缺陷，如前者将非刑法上的义务视为刑法上的义务不尽妥当，后者脱离规范的限制来解释作为义务有违罪刑法定原则。在此情况下，只有将二者结合起来，采取二元的法义务说才比较妥当。在二元的法义务说中，形式的法义务通常包括法律明文规定的作为义务、职业或职务要求产生的作为义务、法律行为产生的作为义务三类；实质的法义务应从行为人与因果流程的关系中去寻求，必须是不作为者具体地、现实地掌握了对结果的因果流程，且行为人所支配的因果流程必然是以刑法所保护的合法权益遭受到损害引起某种危险状态为内容的。[14]实质的法义务概念强调不作为对法益侵害的发生与作为具有等价的作用力。也就是说，&不能将和结果之间具有因果关系的不作为都作为不作为犯的实行行为，只有和该作为犯的实行行为具有能够同视程度的不作为，才是实行行为。实行行为不仅要在形式上符合构成要件，而且在实质上也必须是具有该构成要件中所预定的法益侵害的现实危险的行为，因此，只有和作为犯的实行行为能够同等看待程度的侵害法益的不行为，才能视为实行行为&。[15]主张不作为与作为在侵害法益方面具有同等作用力的观点，称为不作为犯理论中的&等价性说&。&等价性&的判断对形式的法义务说起到了必要的限制作用，促成了保证人地位的实质化运动，从而实现保证人地位形式与实质的统一。这种实质化运动对于科学界定和合理处罚保证人是至关重要的：一方面，其克服了形式的法义务说失之空泛的缺陷，将具有保证人地位但对因果流程缺乏控制能力的人排除出惩罚范围；另一方面，其弥补了实质的法义务说标准模糊之不足，将控制因果流程但不具有防止结果发生义务的人亦排除出惩罚范围。保证人地位的实质化运动，兼采形式与实质的法义务说之合理成分，并通过二者相互限制以达到消解各自缺陷之效果，为不纯正不作为犯的处罚提供了坚实的基础。因此，&盖自法典规定之形式以观，实无据以处罚不纯正不作为犯之凭据，无论系因果关系说、违法性说或构成要件说，目的皆在于突破法规之形式，以揭示不纯正不作为犯实质的可罚依据。尤其构成要件说之主要内涵，更在于突破形式构成要件合致性之概念，以实质之构成要件合致性解释不纯正不作为犯之可罚性&。[16]
三、不作为诈骗罪的成立基础
理论上对不纯正不作为犯的处罚有两种解释路径，但就处罚本身而言基本达成共识，刑事审判中也一直保留着处罚不纯正不作为犯的做法。那么，具体到诈骗罪，不作为能否构成该罪呢？需要指出的是，本文&所谓不作为能否成立欺骗，不是指诈骗罪本身能否由不作为构成，而是指诈骗罪中的欺骗行为能否表现为不作为&。[17]对此，德国刑法理论上曾经存在&全面否定说&、&部分否定说&和&肯定说&三种主张。&全面否定说&一般否认欺骗行为可以表现为不作为；&部分否定说&只承认特定的部分不作为可以成立欺骗；&肯定说&认为诈骗罪中的欺骗行为完全可能由不作为构成。目前，德国刑法理论的通说与判例都采取&肯定说&，日本刑法理论也承认不作为的欺骗。[18]日本判例的立场是，当行为人具有告知事实的法律上的义务时，单纯对事实的沉默也成立欺骗。[19]如日本学者西田典之指出，所谓不作为诈骗，是指明知对方已陷入错误却仍不告知真实情况。这就要求必须存在法律上的告知义务。如在订立生命保险合同时没有告知既往病史这一案例那样，除了有法定告知义务的情况（依日本商法第678条）以外，判例对于准禁治产者隐瞒自己的这一特殊情况而借款、行为人隐瞒已经设立了抵押这一事实而销售不动产等场合，也基于诚实信用的原则，广泛认定存在告知义务。[20]我国台湾地区的&刑法&通说亦承认不作为的诈骗罪：&行为人施用诈术除了积极的作为之外，通说上均认为消极的不作为，亦可能施诈。&[21]我国台湾地区刑法理论将诈骗称谓&诈术&。&所谓&诈术&，即用欺罔之手段，积极地施用重重方法以行诈者，固为诈术；而凡欺人使陷入错误，或利用他人之错误，即使不作为，亦包含于所谓诈术中。&[22]我国台湾地区的实务中也存在处罚不作为诈骗罪的&判例&，例如在不动产买卖等重大交易中，&多认为卖方或仲介负有对屋况及重要事项之据实相告义务，若有隐瞒，则可成立不作为诈欺&。[23]
我国《刑法》第266条规定：&诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。&该条采用简单罪状的立法模式，对诈骗罪的实行行为未作明确规定。实践中，诈骗犯罪通常是以作为的方式实施的，那么，其实行行为是否也包括不作为呢？换言之，不作为能否成为诈骗罪中的欺骗行为呢？对此，&我国大陆过去对不作为诈骗讨论不多，因为诈骗罪的构成要件本身就存在简单化的倾向&。[24]张明楷教授认为，诈骗罪中的欺骗行为可以由不作为构成。他指出：&从欺骗行为的实质考察，如果相对方知道真相将不处分财产，而行为人具有告知义务却不告知，使相对方不能知道真相时，当然属于欺骗行为。从现实上考察，不告知真相的不作为，的确能够使他人陷入或者继续维持认识错误。&[25]笔者亦认为我国刑法中诈骗罪的实行行为可以表现为不作为，理由主要有下述两点。
第一，从刑法理论上看，不作为的诈骗罪符合不纯正不作为犯的法理要求。
使用不纯正不作为犯理论来解释不作为的诈骗罪需要具备一个前提条件，即假定我国刑法中的诈骗罪是作为犯。这是不存在问题的。我国刑法并未规定诈骗罪是不作为犯，实践中大部分诈骗罪也是以作为的方式来实施的。在此意义上来说，不作为的诈骗罪是不纯正的不作为犯。日本学者也认为，欺骗他人的行为（诈骗行为），可以不作为方式来实施，这属于不纯正不作为犯。[26]《日本刑法典》第246条的规定是：&欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。&[27]可见，日本刑法对诈骗罪的设定也是采用了简单罪状的立法模式，这与我们刑法的规定是基本相同的。因此，日本学者的观点同样可以适用于我国刑法中的诈骗罪，即不作为的诈骗罪属于不纯正不作为犯。既然如此，对于不作为诈骗罪的理解，同样可以遵从前文关于不纯正不作为犯的两条解释路径展开。一方面，从整体上来理解诈骗罪的刑罚规范时，其蕴含的前刑法诫命是&不得诈骗他人财物&的禁止性规范，以保护公私财产免受诈骗行为的侵害。同时，刑法并没有对诈骗行为的方式进行限制，在此情况下，无论采用何种欺骗方式，只要能使被害人产生错误认识或者维持原来的错误认识，从而作出财产处分行为并因此遭受财产损失的，都是对&不得诈骗他人财物&之禁止性规范的违反，因而可能构成诈骗罪。另一方面，当行为人负有向被害人告知真相的义务以避免行为人陷入或者维持错误认识而作出不利于自己的财产处分行为，而且被害人对真相的认识主要依赖于行为人时，行为人隐瞒真相的行为不仅违反了相关的作为义务，也在实质上控制了法益侵害的因果流程。这时隐瞒真相的不作为与虚构事实的作为通常就具备了同等的法益侵害性，可以构成不作为的诈骗罪。
第二，从刑法规范来看，不作为的诈骗罪符合我国刑法关于诈骗罪的规定。
我国刑法对诈骗罪的规定采取的是简单罪状的立法形式，刑法学界对诈骗罪的一般理解是：&诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷入错误认识并&自愿&处分财产，从而骗取数额较大以上的公私财物的行为。&[28]由此可见，诈骗罪的实行行为包括虚构事实和隐瞒真相两种方式，虚构事实是指行为人捏造客观上并不存在的事实或者夸大事实情况的行为，这显然是一种作为；&隐瞒真相，则是指掩盖客观存在的事实，使人产生错觉。&&而隐瞒真相既可以是作为的形式，也可以是不作为的形式&。[29]虽然隐瞒真相包括作为和不作为两种方式，但从规范的角度来评价，隐瞒真相是指行为人负有告知真相的义务却故意不予告知的行为，这显然是一种不作为。不作为同作为一样，是犯罪的两种基本行为方式，除亲身犯等少数特殊类型的犯罪外，一般的作为犯都可以由不作为来完成。我国刑法没有将诈骗罪限定为作为犯，因而否认不作为方式成立诈骗罪没有规范根据。此外，有些诈骗犯罪多数情况下都是采用不作为的方式实施的，其法益侵害性与作为方式实施的诈骗犯罪没有本质差异，有必要加以惩罚。例如，我国《保险法》第16条规定：&订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。&在保险合同的订立过程中，如果投保人故意隐瞒应当告知保险人的事实（例如被保险人的年龄、健康状况等情形），在发生保险事故后提出索赔的，完全可以构成保险诈骗罪。在普通的商业活动中，行为人负有告知对方真相的义务却不予告知的，也可能构成诈骗罪。例如，&对于作为买卖对象的不动产，如果已经设定、登记了抵押权，就有告知义务&。[30]倘若行为人隐瞒此真相，造成对方财产损失的，也可构成诈骗罪。
通过上述分析可以看出，不作为的诈骗罪在理论上能够成立，在规范上与刑法条文也没有冲突，应予肯定。但为了防止诈骗罪处罚范围的过分扩张，不作为诈骗罪的认定必须从严把握，对其成立条件在理论应作出妥当解释。
四、不作为诈骗罪的行为构造
不纯正不作为犯之成立，须具备以下要件：不作为之存在、作为可能性、不作为与结果间之因果关系、保证人地位、故意与过失之存在。[31]其中的核心问题是保证人地位，这亦是司法实践中较难认定的问题，其他要件则比较容易判断。由于篇幅所限，本文无法对不作为诈骗罪的全部问题展开论述，仅就其中的保证人地位加以探讨。在实质化运动的背景下，对保证人地位的判断应从形式和实质两个侧面进行，形式侧面是指行为人负有的特定作为义务，实质侧面是指不作为与作为具有同等的法益侵害性。
（一）形式侧面：作为义务
关于刑法中作为义务的来源，理论上存在争议，&根据我国刑法总论的理论以及民法原理，不作为的欺骗的作为义务来源，主要有法律明文规定的义务、职务或职业要求的义务、基于合同产生的义务、基于先前行为产生的义务以及基于诚实信用原则产生的义务&。[32]这些作为义务一般可以适用于大多数作为犯，但具体到诈骗罪相关义务来源是否妥当，还需具体分析。
就诈骗罪而言，笔者认为，法律、职务或职业、合同形成的告知义务比较明确且具有不同程度的强制性，作为诈骗罪的作为义务争议不大。但诚实信用原则和先前行为产生的义务能否作为诈骗罪的作为义务则比较复杂，需要结合案情慎重判断。这是因为不作为的诈骗罪与其他不作为犯罪有一个重要区别：其他犯罪法益侵害的因果流程由行为人或其他外力控制，被害人通常处于难以有效维护自身法益的不利境地；而诈骗罪的因果流程在客观上由被害人控制&&被害人基于错误认识而&自愿&处分自己的财产。相应地，与其他犯罪相比，这必然会对诈骗罪中的作为义务提出更高的要求。特别是当被害人因自身原因而陷入错误认识时，行为人根本就没有实施危害行为，只是消极地接受一种意外收获，这种不作为的责难性是非常低的。而且，根据风险分担的法理要求，对于法益侵害之避免，在许多情况下被害人和行为人均负有一定的义务。在某些时候，根据交易习惯或一般社会观念，被害人比行为人需要承担更重的义务。例如，尽管诚实信用是民法的基本原则，但在经济交往中交易双方都应尽到合理保护自己财产的注意义务，不能将这种义务转嫁给对方，否则便加重了对方的负担，因而有失公平。当被害人存在重大过失而受益人又未实施违法行为时，要求受益人对被害人因自己的过错而遭受的财产损失承担刑事责任，显然是不妥当的。因此，诈骗罪中的作为义务一般应具备规范意义并能产生强制性要求。诚实信用原则的要求能否成为诈骗罪作为义务的来源，需要结合行为人的特定身份和行为表现来具体判断。一方面，根据交易的性质和双方的特征，行为人的告知义务程度越高，这种义务上升为刑法义务的理由越充分；反之亦然。例如，传统习惯认为古董行业不存在诈骗，因为古董行业的风险很大，存在严重的信息不对称，参与人对此应有充分的心理准备，即使存在认识错误也只能自己承担后果。[33]基于诚实信用原则而要求古董交易者也要尽到告知义务并将其上升为刑法义务，是不合理的。另一方面，行为人若实施了辅助行为以强化被害人错误认识的，就会提高商业习惯上升为刑法义务的可能性。此外，源于诚实信用原则的作为义务的判断还与一国的社会诚信状况相关。&有些国家的社会诚信程度比较高，相应的告知义务也会比较严格；我国的社会诚信程度相对较低，所以目前要求如此高的告知义务还不太可能。&[34]西田典之教授主张，对基于诚实信用原则产生之告知义务的认定，应持谨慎态度。他指出：&在这种情况下（指基于诚实信用原则而认定存在告知义务&&引者注），应该考察该实施是否是有关个别交易的重要事实，还应在考虑到对方的知识水平、经验、调查能力等诸多事项之后再来判断是否存在告知义务。与个别履约意思、履约能力不同，就一般的营业状况、信用状况则不应存在告知义务。&[35]就先前行为而言，当被害人处分财产的错误认识完全或者主要是由于先前行为引起的时候，行为人才负有告知真相的义务。除了先前行为，如果其他因素对被害人的错误认识也产生了重要作用的，则不宜认为行为人负有刑法上的告知义务。例如，行为人为了炫耀而吹嘘自己的房屋很值钱，被害人向业内人士打听也被告知房屋价值很高，于是被害人以远远高于房屋价值的价格购买房屋。行为人未告知真相而高价出售的，不宜认为构成诈骗罪。这是因为，&至于一般的经营状况、信用状况，毋宁说，属于交易对方应自行调查的事项，没有必要认为，连这种情况也存在告知义务&。[36]
基于上面的分析，笔者对以下几种形式的作为义务举例说明。（1）法律上的义务。例如，根据《消费者权益保护法》第19条的规定，经营者负有向消费者提供有关商品或服务真实信息的义务。（2）职务或职业上的义务。&例如，顾客以为摆在柜台上的一部无法使用的手提电脑是合格产品，便要求购买。此时售货员具有告知义务。如果不说明真相，将该手提电脑以合格产品的价格出售给顾客的，成立不作为的欺骗。&[37]（3）合同上的义务。例如，作者与出版社签定出版合同，出版社实际出版了2万册书，但只按照1万册的印数向作者支付稿酬，属于不作为的诈骗。（4）先前行为产生的义务。甲因爱慕虚荣而向朋友乙吹嘘自己仿造的瓷器是明代古物，后乙提出以高价购买，甲表示同意并按高价出售。甲本无诈骗的目的，但其吹嘘行为致使乙陷入错误认识，而且因此高价购买，且此时甲负有告知真相的义务，否则成立不作为的诈骗罪。（5）诚实信用原则产生的义务。例如，&出卖不动产，隐秘不动产上抵押权设定之事实者，其事实之不告知，违反于交易上诚实信用之原则，相当要违反法律上告知义务之欺罔。不动产上抵押权之设定，若阅览土地登记薄可查明，买受人纵疏忽于此项调查，亦不碍于诈欺骗之成立&。[38]
在&找零案&中，关于A行为性质的界定，日本和我国台湾地区的刑法理论存在很大分歧。[39]笔者认为，卖方负有数清货款和准确找零的义务，此义务不应转嫁给A。&作为义务应该严格认定，如果不是因为自己的因素而制造了风险，则不承担责任，而顾客不告知多余款项的行为没有制造任何风险；义务的分配必须合理，店员负有数清款项的义务，但顾客没有促使店员数清款项的义务。&[40]A没有实施任何违法行为，卖方因为没有尽到自己的注意义务而遭受财产损失，不能归责于A。即使A的获利不具有合法性，也应该诉诸于民法上的不当得利之债予以解决，而不能认为其构成诈骗罪。
（二）实质侧面：等价性判断
由于形式的法义务说不能圆满地解释不纯正不作为犯的处罚问题，现在的观点是在其中纳入实质性的判断而采二元的法义务说，即要求不作为与作为对法益侵害的发生具有同等的作用力。这是因为，不纯正不作为犯之根本问题，乃对于特定侵害法益之结果消极地未予防止，是否以及在何种前提下，与以积极作为导致该等结果发生之情形，应受相同之评价，从而对未为防止结果发生之不作为人，视为积极之作为人加以处罚。根据德国现行刑法第13条的规定，不纯正不作为犯成立与否，原则上应视不作为之人，是否与一定犯罪结果之发生，居于保证人之地位，而有保证该一定结果不发生之义务而定保证人地位即成为决定不作为一定构成要件结果之发生，与作为具有相同之作用力之等价要素，而为不纯正不作为犯同具可罚性之前提条件。[41]
等价性判断对于不作为诈骗罪的界定同样具有重要意义。根据等价性理论，行为人隐瞒真相的不作为必须与虚构事实具有等价的作用力，即使被害人陷入错误认识或维持错误认识，因此处分财产并遭受财产损失，只有当被害人对真相的认识在客观上依赖于行为人履行告知义务时，才能说明行为人隐瞒真相的不作为在客观上控制了法益侵害的因果流程，与虚构事实的作为之间具有了等价性。因此，在某些情况下，尽管行为人负有特定的告知义务，但根据法律或惯例等要求，被害人负有不依赖于行为人的告知而自行查明真相的义务时，行为人未履行告知义务的，不宜认定构成诈骗罪。例如，根据古董市场的交易惯例，交易各方需具备鉴定文物属性的专业知识，应对文物的属性自行鉴定。当买方错误地认为某近代文物是古代文物而出高价购买时，尽管卖方负有普通契约所产生的告知义务，但根据古董市场的特殊交易惯例&&自行鉴定文物属性，买方对文物属性的认识不是依赖于卖方的告知行为，因而卖方隐瞒真相的不作为并未掌控法益侵害的因果流程，与虚构事实不具有等价性，不构成不作为的诈骗罪。基于同样理由，如果卖方错误地认为古代的文物是近代的文物，而买方认识到了文物是古代的，并基于卖方的错误认识低价买进该文物的，也不应认为买方隐瞒真相的不作为构成诈骗罪。
对于不作为的欺诈之等价性的判断，需要注意的问题是，诈骗罪的因果流程与其他犯罪不同：其他犯罪的因果流程由行为人或其他外力控制，而诈骗罪的因果流程在客观上由被害人自己控制。因此，当行为人负有告知真相的义务却加以隐瞒时，被害人就无法认识事实真相，此时无须再附加其他条件，被害人就会因错误认识而处分财产。也就是说，对于法益侵害的发生来说，关键问题是被害人陷入或维持错误认识的心理状态，至于这种错误认识是行为人积极地虚构事实还是消极地隐瞒真相引起的并不重要。这意味着，当行为人的告知义务上升为刑法义务不存在争议时，只要行为人违反了该义务，就已经制造了不被法所允许的风险，开启了法益侵害的因果流程，与作为具有了等价性。当该告知义务能否上升为刑法义务存在争议时，则需要结合行为人的具体行为表现进行判断。这是由诈骗罪特殊的行为构造决定的。
不作为诈骗罪的行为构造有不作为使他人陷入错误认识和维持（强化）错误认识两种情形，两种情形下等价性的判断有所不同。
第一，不作为使他人陷入错误认识。根据形式的法义务来源，当行为人负有告知真相义务，而且被害人对真相的认识依赖于行为人的告知时，如果行为人隐瞒不告，被害人就无法获知真相，必然会陷入错误认识而处分财产；如果行为人告知真相，被害人就不会陷入错误认识，也就不会处分财产。这种隐瞒真相的不作为与虚构事实的作为在作用力上并无二致。例如，上文所说的投保人隐瞒年龄、病史和准禁治产者隐瞒这一特殊情况的，即是如此。
第二，不作为使他人维持（强化）错误认识。这种类型的不作为需要分三种情况区别对待。（1）当被害人因行为人以外的原因陷入错误认识，且行为人负有形式的告知义务时，如果行为人履行告知义务，被害人就会认识真相，不再维持错误认识和处分财产；如果行为人不履行告知义务，被害人就会维持错误认识并处分财产。这种隐瞒真相的不作为与虚构事实的作为具有同等的作用力，可以构成不作为的诈骗罪，上文所举的职务上的告知义务的例子即是如此。（2）当被害人因行为人以外的原因陷入错误认识，行为人不负有形式的告知义务时，如果行为人没有实施其他可能对被害人的错误认识产生影响的行为，仅仅是消极地接受财产的，不构成不作为的诈骗罪，&找零案&即是如此。（3）当被害人因行为人以外的原因陷入错误认识，行为人的告知义务是否具有刑法意义尚存在争议时，如果行为人实施了其他可能对被害人的错误认识产生维持或强化作用的行为时，将会对此告知义务性质的认定产生影响。这还可以具体分为三种情况。其一，如果被害人的错误认识将无可挽回地继续下去，行为人实施了非虚构事实的辅助行为，维持了被害人的错误认识，加快了被害人处分财产的进度，一般不成立诈骗罪。因为行为人的辅助行为对于因果流程的发展不起作用或者作用甚微，不具有等价性。其二，如果被害人的错误认识尚未定型，还可能会采取其他举措来确认事实真相时，行为人实施了非虚构事实的辅助行为，强化了被害人的错误认识，导致被害人处分财产的，可以成立不作为的诈骗罪。因为行为人的辅助行为对因果流程的发展已经产生了实质的影响甚至起到决定作用，在被害人已经陷入错误认识的情况下，与虚构事实的作为具有等价的作用力。这反过来对告知义务的判断又会产生作用，促使其具有刑法上的意义。其三，在上面这种情形下，如果行为人实施了虚构事实的行为，致使被害人维持或强化错误认识的，则属于不作为和作为的结合体，构成诈骗罪没有疑问。
在&赎表案&中，工作人员因自己的原因对手表产生了错误认识，甲根据诚实信用原则具有告知义务，但此义务能否成为诈骗罪的作为义务尚有争议。此时，甲、乙实施的辅助行为使问题变得更加复杂，对告知义务性质的判断产生了影响。如果工作人员的错误认识已经定型，不再准备通过其他举措来最终确认手表的归属时，乙说的话对工作人员处分手表的行为不会产生实质影响，因而不具有等价性，不成立诈骗罪。如果工作人员的错误认识尚未定型，还准备通过其他举措&&核对典当合同、向甲询问、请其他工作人员协助确认等来最终确认手表归属的，乙说的话客观上强化了工作人员的错误认识，工作人员因此不再确认而直接交付手表的，可以构成不作为的诈骗罪。甲认可了乙的行为并隐瞒真相，基于诚实信用原则产生的告知义务在此情况下具备了刑法意义，甲与乙构成诈骗罪的共犯。
【注释与参考文献】
本文为江苏高校哲学社会科学研究一般项目（批准号：2014SJB811）和江苏大学高级技术人才科研启动基金项目（批准号：14JDG115）的阶段性成果。
[1]除作为和不作为以外，学界有人提出第三种行为方式：持有。持有是指对于某些法律所禁止的物品之间存在支配关系的状态，在我国刑法中规定了某些以持有为行为方式的犯罪。参见陈兴良：《陈兴良刑法教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第69页。有关持有的相关论述，还可参见陈正云：《持有行为&&一种新型的犯罪行为态样》，《法学》1993年第5期；唐世月、谢家友：《论持有型犯罪》，《法律科学》1995年第4期；韩轶：《论持有行为》，《人民检察》1997年第7期；李立众：《论&持有&的行为形式》，《法学评论》2000年第4期。
[2]关于不作为的类型，也可表述为真正不作为和不真正不作为，这种表述与纯正不作为和不纯正不作为本质上并无区别。
[3]参见林钰雄：《新刑法总则》，台北元照出版有限公司2011年版，第531-532页。
[4]陈荣飞：《罪刑法定视域中的不纯正不作为犯&&不纯正不作为犯的规范结构之维》，《社会科学家》2010年第5期。
[5]参见[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第77页。
[6][德]宾丁：《刑法手册》1885年版，第164页。转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学2008年版，第256页。
[7]同前注[4]，陈荣飞文。
[8]同前注[4]，陈荣飞文。
[9][日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第127页。
[10]参见陈子平：《刑法总论》，台北元照出版有限公司2008年版，第153-155页。
[11]张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第92页。
[12]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第620页。
[13]林钰雄：《新刑法总则》，台北元照出版有限公司2011年版，第536页。
[14]参见刘璐：《论不真正不作为犯的作为义务来源》，《国家检察官学院学报》2005年第3期。
[15]同前注[9]，大谷实书，第131页。
[16]同前注[12]，徐玉秀书，第618页。
[17]张明楷：《论诈骗罪的行为》，《甘肃政法学院学报》2005年第5期。
[18]参见前注[9]，大谷实书，第237页；[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第150页；[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第294页。
[19]参见前注[17]，张明楷文。
[20]同前注[18]，西田典之书，第150-151页。
[21]林山田：《刑法各罪论》（上册），台大法律学院图书部2004年版，第448页。
[22]黄仲夫：《刑法精义》（修订二十七版），台北元照出版有限公司，2011年版，第746页。
[23]卢映洁：《刑法分则新论》，台北新学林出版股份有限公司2008年版，第658页。
[24]陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第273页。
[25]同前注[17]，张明楷书。
[26]同前注[18]，山口厚书，第294页。
[27]《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第91页。
[28]王作富主编：《刑法分则实务研究》（第四版），中国方正出版社2010年版，第1107页。
[29]同上注，王作富主编书，第页。
[30]同前注[18]，山口厚书，第295页。
[31]参见陈子平：《刑法总论》，台北元照出版有限公司2008年版，第153-155页。
[32]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第76-77页。
[33]参见前注[24]，陈兴良、陈子平书，第274页。
[34]同前注[24]，陈兴良、陈子平书，第275页。
[35]同前注[20]，西田典之书，第150-151页。
[36]同前注[30]，山口厚书，第295页。
[37]同前注[17]，张明楷文。
[38]吴正顺：《诉讼欺诈之诈术问题》，载刁荣华主编：《刑事判决评释》，汉林出版社1983年版，第215页。转引自前注[32]，张明楷书，第78页。
[39]参见前注[17]，张明楷文。
[40]蔡律师：《刑法分则》，台北高点文化事业有限公司2001年版，第362页。转引自前注[17]，张明楷文。
[41]参见前注[12]，许玉秀书，第620-621页。
【作者简介】江苏大学文法学院讲师，法学博士
【文章来源】《政治与法律》2015年第2期更新日期：阅读次数：795上篇文章：下篇文章：
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