石家庄日报社数字报
第A16版：天天帮办
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别人借款我作保啥情况下能免责
债权人应在保证期间向保证人主张权利 稿件来源：
&&法律帮办——依法论曲直 仗义辩是非&&新华区梁先生咨询：日，我的朋友孙某因做生意需周转资金，向我的另一位朋友郄某提出借款300万元，当天孙某给郄某出具了借条，承诺于日前向郄某还清全部借款。由于孙某系我介绍给郄某认识的，因此郄某在打款前，又提出只有我出面保证，他才会给孙某打款。经不住两人劝说，最后我作为借款保证人，在借条上签上了名字，但未约定保证期间。借款期限届满后，由于孙某做生意出现巨额亏损，还不上款，郄某多次催讨，孙某均未还款。上个月，郄某找到我，要求我替孙某还款。孙某是债务人，他还款是天经地义。我想知道的是，郄某与我未约定保证期间，在借款期限届满1年多后，他才要求我承担保证责任，在此种情况下，我是否还需要替孙某还款？&&法律帮办：保证的方式分为一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。在本案中，由于郄某和梁先生之间未约定保证方式，因此，梁先生应当按照连带责任保证承担保证责任。 &&保证期间是指根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向保证人主张权利的期间。根据法律规定，保证期间有三种计算方式：第一、没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；第二、约定了保证期间的，保证期间按照约定计算，但是约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。第三、约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。因此，在主债务履行期届满债权人未受清偿时，债权人在保证期间内没有对保证人主张权利，即要求保证人承担其保证责任的，那么，保证人就免除了他的保证责任。具体到本案，郄某作为债权人与梁先生未约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，而六个月后郄某才要求梁先生承担保证责任，在这种情况下，梁先生的保证责任已经消失，无需承担连带还款责任。&&在此，“法律帮办”提醒广大债权人，债权到期后，在向债务人主张权利的同时，也要记得根据法规规定及时向保证人主张权利，否则过了保证期间，保证人就免除了保证责任。而且，债权人即便在保证期间内向保证人主张过权利，同样还应注意保证诉讼时效问题，否则，仍然面临损失无法追回的可能。&&“法律帮办”专业法律咨询：；&&重大合同审核、疑难案件分析、大额债权清收、股权纠纷处理、公司僵局处置、企业并购设计、法律尽职调查、投融资风险把控、诉讼事务指导。欢迎有条件的企业、个人定制个性化法律服务，联系办法：&&“法律帮办”微信号：falvbangban 可在微信通讯录点击“添加朋友”搜索此号加关注或用微信“扫一扫”功能扫描下方二维码加关注，即享掌中法律顾问。
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浅谈保证期间届满后保证人自愿还款行为的性质
新闻来源: 办公室 &&
发布日期: 10:16:40&&[字体：
&&& 朱晓琴
保证人的追偿权、保证期间以及诉讼时效等问题历来受到理论界和实务界的关注、探讨，然而关于保证期间届满后保证人的还款义务以及还款行为的定性问题却甚少有文章论及，当保证人在保证期间届满后帮助债务人还款后，向法院起诉要求债务人返还款项，法院是否予以支持？司法实践中对此也存有较大争议，笔者根据实务中接触到的某一保证合同纠纷案件，粗浅作一探讨及梳理。
一、案例简介
2011年1月1日，张某和李某订立借款合同，约定张某向李某借款2万元，期限一年，即张某应于2012年1月1日前归还李某2万元，并由赵某承担连带保证责任，未约定保证期间。2012年元旦，借款到期，李某准备向张某催讨款项，但张某已经不知去处，李某多番打听、寻找，均不得消息。2012年8月1日，事隔半年后，李某以赵某对借款合同承担连带担保责任为由向赵某催讨款项。李某终日守在赵某家门口，死缠烂打，多番恳求，赵某虽然知道已经超过保证期间，但为了息事宁人，自愿履行还款义务，并于2013年1月1日将2万元款项支付给李某。2013年8月某日，张某出现，赵某欲向法院起诉要求张某返还款项，法院应以何理由立案受理？
二、分歧意见
针对赵某在保证期限届满且免除连带保证责任之后，继续向原债权人李某履行保证责任的行为如何定性问题在司法实践中出现较大意见分歧：
第一种观点认为是不当得利。该观点认为保证人在免除保证责任的情况下对债务人的债务进行清偿属于一种非债清偿，保证人受损，而债权人和债务人均得利。但笔者认为，本案虽符合一方得利、一方受损的条件，且得利与受损之间也确实存在因果关系，但无论是债权人得利还是债务人得利，得利者均具有合法根据，一方面债权人享有的债权并不因为保证期间的届满而消灭，况且债权人得到的利益亦未超过应得利益，故债权人取得其利益应认定为具有合法理由；另一方面保证人为债务人提供担保，债务人具有享受这种替代还款的权利，债务人得利也具有正当性。故不当得利的观点无法成立。
第二种观点认为是无因管理。该观点认为，无论是超过保证期间的保证人还是一般的第三人，只要是在不损害债务人利益情况下替债务人偿还款项，对于债务人来说，是帮助其消灭久存不决的债权债务关系，避免损失的扩大（如利息），有权要求债务人支付必要的管理费用。但笔者认为，无因管理的前提必须是没有法律上或约定的义务，而本案中的保证人是基于之前存在的保证义务而为的还款行为。虽然保证人的担保责任由于保证期间届满而趋于免除，但是免除的仅系相应的抗辩权，保证人可以放弃抗辩，继续承担担保责任，此时为债务人管理债务却是“有因”的。故无因管理的观点也不能成立。
第三种观点认为是债权转让。该观点认为，当保证人还款后，作为第三人实际上与债权人达成了债权让与的协议，保证人取得对债务人的债权。尽管此时通知债务人的义务较难实现，但是并不影响债权让与的成立。债权让与只需要债权人与第三人就让与债权的意思表示一致，债权让与合同即告成立，而是否通知债务人并不影响合同的成立，只是影响债权转让行为是否对债务人发生效力的问题。因此本案中债权转让已经成立，只要当债务人出现时，能够将该项债权让与通知到达，债务人仍然应当向保证人履行债务。但是该观点的不足之处在于，债权转让需要办理一定手续，如签订债权转让合同，而本案中债权人未与保证人签订债权转让合同，因此案件的案由也不能认定为债权转让纠纷。
三、法理评析
笔者认为，保证期间届满保证人自愿还款行为应当认定为保证人与债权人订立新的保证合同，保证人履行保证义务后，应享有对债务人的追偿权。
第一，保证合同遵循当事人意思自治，保证人单方承诺且履行主要义务的，保证合同成立。根据许多国外立法，没有经过债务人同意而为担保的行为，也构成保证，且保证人可以向债务人追偿，如《法国民法典》第2028条第1款规定：“已为清偿的保证人，不问其提供保证是否为债务人所知悉，得向主债务人请求偿还”;《日本民法典》第459条第1款规定：“保证人受主债务人委托实行保证，无过失而受应向债权人进行清偿的裁判宣告、或代主债务人进行清偿、或以其他形式的个人出捐实施消灭债务的行为后，该保证人对主债务人有求偿权”;第462条第1款规定：“未受主债务人委托而实行保证者，进行清偿债务，或以其他形式个人出捐使主债务免其债务后，主债务人应于其当时受益的限度内予以赔偿”;我国也有学者认为，保证人单方面出具的保证承诺书形式和口头保证合同都可以认定为有效的保证合同。且根据我国合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，本案中，当债权人向保证人催讨，保证人还款，可以视为保证人单方为承诺，且保证人已履行主要义务，债权人接受，双方成立新的保证合同。
第二，保证期间由当事人自由约定，期间届满，保证人可以放弃免责抗辩，继续承担保证责任。根据《担保法》第二十五条和第二十六条之规定，保证人可以和债权人约定保证期间，如果未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起六个月。根据《担保法》解释第三十二条规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即在一般情况下，保证合同约定的保证期间短于六个月或长于二年的，原则上从其约定，但以不违背诚实信用、公序良俗原则为限。而保证期间的设定是为了避免债权人因怠于行使权利而加大保证人的风险，当保证期间届满后，保证人免除保证责任，但保证期间届满保证人若不提出免责抗辩的，继续为清偿的，应视为放弃自己的免责抗辩，法院也不应直接援用期间届满而免除保证人责任。此时，保证人保证义务并不消灭，保证人与债权人之间仍然存在保证合同关系。
此外，根据《最高人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字的批复》：“……保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的合同的，人民法院应当认定保证人依照新保证合同承担连带责任。本案中保证人直接进行还款，应当认定为对原保证合同予以重新确认，并履行保证责任。
第三，保证期间届满后保证人还款行为享有追偿权具有正当性基础。从民法基本原则方面，担保制度的设置是通过法律手段提升社会诚信道德水准，保证人为债务人还款正是维护债权债务关系中当事人的利益，担保人只要按照担保合同的约定向债权人清偿或者依据法律规定向债权人承担赔偿责任后，即可取得对债务人的偿还请求权，而债务人应当向保证人偿付款项。而作为债务人，不能因为自己的债权债务关系损害到保证人的利益，当保证人帮助其履行债务后，其应当向保证人偿还款项，否则即是有违诚实信用原则。从诉讼时效方面，本案的诉讼时效从2012年1月2日起算，截止到2014年1月1日，故本案中的主债权并未超过诉讼时效，在这段时间内债权人可以随时向债务人主张权利，即主债务人仍有还款的义务。张某既然仍然有对李某的还款义务，那么其应当继续履行该义务，即向代替他还款的保证人支付款项。
四、对保证人自愿还款后追偿权的限制
为平等的保障合同双方当事人的合法权益，维护公平和谐的交易秩序，需对此种情形下的追偿权作一定程度的限制。
首先，保证人应在主债务诉讼时效内履行还款义务，否则失去主张追偿权的胜诉权。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。可以看出，保证人不能给债务人增加义务，当主债权已经超过诉讼时效，债权人已经丧失胜诉权，此时保证人可以自愿还款，但不能再向债务人追偿。
其次，保证人应当向债务人履行通知义务。保证人在履行保证义务时应当先告知债务人，并获得债务人对债权人的抗辩权，如果保证人欠缺通知，则可能导致保证人放弃债务人本应享有的抗辩权，对债务人不利。如果保证人在穷尽各种手段仍然无法通知到债务人的，笔者认为保证人也可善意代为偿还，但是偿还后仍必须及时通知，以免债务人不知情而重复还款。如果保证人为通知后，明知债务人对债权人享有合法抗辩权（如同时履行抗辩权、诉讼时效抗辩权等）的，保证人仍然继续还款，则不应享有追偿权。
再次，保证人免责后，自愿履行担保责任须为善意。实践中，保证人与债权人串通损害债务人利益不乏案例，因此，保证人享有追偿权的前提应当是保证人为善意，保证人应当从债务人的角度出发，而不能损害债务人的利益，这里的“善意”应当解释为“不增加债务人的义务”，否则不能享有追偿权，如保证人应当在主债权范围内履行保证责任，如果保证人实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内行使追偿权。
最后，保证人在履行保证义务后应当及时向债务人追偿。保证人的追偿权应当设置一定的期限，不能使保证人的追偿权一直处于权利未完成状态，即当债务人出现之时，保证人就应该及时向其告知还款行为并向债务人主张权利。如果保证人超过该期限仍然未向债务人主张权利的，保证人的追偿权将无法再行使，这也是为了进一步畅通市场秩序，避免权利义务处于待定模式，有利于市场经济有序发展。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&（作者：朱晓琴，系我院民行科干警）
程啸、王静.论保证人追偿权与代位权之区分及其意义[J].法学家,2007(2).
曹士兵:中国担保制度与担保方法[M].北京:中国法制出版社,.
王艳生:论保证期间[J].法学研究,2006(10).
《担保法》司法解释第四十三条：保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
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一般保证和连带保证的区别，保证期间的计算
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导读：&根据&合同法&及相关规定:借款合同(借据)未约定还款期限的,债权人可以随时主张债务人偿还债务.根据&担保法&第二十五条规定:一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或...
& & 根据&合同法&及相关规定:借款合同(借据)未约定还款期限的,债权人可以随时主张债务人偿还债务.根据&担保法&第二十五条规定:一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。& & &综上所述,债权人未与债务人约定还款期限,可随时向债务人主张偿还债务,在向债务人主张债务后,债务人无法履行还款,即可向担保人主张.主张的期限为六个月内。& & 一般担保和连带担保区别的主要标志在于：& & 一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人担保责任；&& & 连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。在担保债务已经开始计算诉讼时效的情形下，不再适用有关保证期间的规定。& & 保证期间不等于保证之债的诉讼时效，我国的诉讼时效一般分为两种：& &（1）、普通时效2年，《民法通则》第一百三十五条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年。& &（2）特殊诉讼时效1年：& & a、人身损害；& & b、出售不合格产品；& & c、延付或拒付租金的；& & d、寄存财物被丢失或损毁的。保证之债的诉讼时效为普通时效，《担保法》第三十四条规定债权人在保证期间（主债务履行期届满之日起6个月）届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求担保人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（2年），在主债务履行期届满之日起6个月内债权人未要求保证人承担保证责任的保证人免除保证责任。
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什么是保证担保，保证担保是指保证人与贷款人约定，当借款人违约或者无力归还贷款，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人及其他组织或公民（自然人）可以做保证人。责任范围全部和部分保证主体债权人、债务人和保证人
首先确定保证人的主体：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。然后，不能作为担保人的三种情形。
按照担保法的规定，保证合同应当采用书面方式。对“书面方式”提出自己的观点。
首先分析一般保证和连带责任保证的区别和联系。并结合审判实践，分析保证人的先诉抗辩权的提出。作为保证人承担保证责任的时间界限，分析金融机构部分工作人员对保证期间的概念的误解原因及应付的对策。并分析定期保证费期间和不定期保证责任期的差别。
[1-2]《》第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
保证担保的范围就是指债务人不履行债务时请求保证人代为履行或负连带责任以及申请法院予以强制执行的范围。
关于保证所担保的债权范围，各国法律原则上并无限制。一般说来，除了一些有极强的人身特定性而不能由他人代替履行的债权外，都是可成立保证担保的。与人身属性密切相关的特定债权虽不能成立保证，但由于这种债权发生的损害赔偿请求权，也可以成为保证担保的对象。从许多国家的民法规定以及有关判例实践上看，在保证合同设有具体的约定的情形下，保证所担保的债权与主债权的范围是一致的。有约定的，则从约定，此为确定保证之范围的基本原则。
保证担保的责任范围分为全部和部分两种。全部的保证担保责任范围完全与债成立时确定的债务人之责任范围一致。包括如下内容：
一是的全部。在保证合同中，如无具体的专门约定，应认为是担保主债权全部。
二是利息。利息有法定和约定两种，凡是因主债权所生的利息，不管是法定的还是约定的，均应列为保证担保的对象。法定利息，如迟延履行所生之利息（），本来就是由主债权派生的，应属保证之列无疑；而约定利息及当事人另外约定的，虽也是从属于主债权的，但要适用前述限制性作法，亦只有在事先成立保证合同时直接约定的，方可计入保证担保的债权范围。当然，如约定利息显失公平或法律有专门限定的，则应作适当调整或依法定。
三是。必须是就主债权所应付的违约金，才能予以保证担保。违约金虽说具有从属性，但有一定的独立性，需在主债权之外另定违约金合同或者另立独立的条款，因此，在适用保证时，与约定利息一样，采取限制性作法，也就是对于违约金的保证，应以保证合同与主债成立的同时约定为限。
四是。由主债而生的损害赔偿之债，应当予以保证，在这种情况下，不论损害赔偿之债的发生是因为债务不履行还是迟延履行，只要归结到债务人头上的，保证人就有代为赔偿或连带赔偿责任的义务。
五是实现债权的费用。如代理费用、公证费用、诉讼费用等原则上都是债权生出的负担，当列于保证范围之内。
部分保证担保责任范围，则是由保证人与债权人具体商定，只就全部保证担保责任中的某一部分代债务人履行债务承担法律责任。由于我国保证人所承担的保证担保的法律责任原则上是连带责任，即与债务人连带地承担履行债务或赔偿损失的责任，因而其法律责任范围也就原则上是全部保证担保责任。只有保证人与债权人在明确的特别约定承担补偿性责任时，保证人所承担的法律责任范围才限于保证人与债权人之间明确约定的保证担保责任。所以，《最高人民法院关于贯彻执行〈〉若干问题的意见（试行）》中明确规定：保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。
[3]保证的形态包括普通保证和特殊保证两种。所谓普通保证，是指不需当事人在合同中明确约定承担何种保证责任的保证；特殊保证是指当事人必须在合同中明确约定保证人承担何种保证责任的保证。如果当事人在合同中没有约定保证形式(保证人承担何种责任)，则为普通保证。这一点我国与其他国家是一样的，但在何为普通保证何为特殊保证一点上却是大相径庭。大陆法系国家的法律都以一般保证为普通保证而以连带保证等为特殊保证，我国则反之，以连带保证为普通保证，而以一般保证等为特殊保证。
一般大陆法系国家除了规定了普通保证外，还规定了多种特殊保证。如日本的一般保证为普通保证，除此之外还有连带保住、银行保证、最高额保证、建设工事完成保证、消费者贷款保证以及身元保证等特殊保证；台湾的普通保证也是一般保证，除此之外的特殊保证有连带保证、银行保证、共同保证、再保证、求偿保证、赔偿保证、人事保证、信用委任等。
我国的担保法没对保证的形态进行分类，除规定了一般保证与连带保证两种之外，还用第12条一个条文规定了共同保证，用14条一个条文规定了最高额保证。而银行保证则规定在银行法律中。担保法第19条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”据此，我国担保法是以连带保证为普通保证的。
保证形态上的差别，反映出了立法者价值取向的不同。大多数大陆法系国家以一般保证为普通保证，即保证的常态，反映出了这些国家立法者在保护债权人权益的同时更应保护保证人权益的价值取向；我国以连带保证为保证的常态，反映出了立法者着重保护债权人权益的价值取向。保证人是保证法律关系的重要主体之一。保证法律行为系民事法律行为，而民事法律行为生效的一个重要条件就是行为主体必须适格。
我们必须区分保证法律关系主体和保证合同关系主体这样两个概念。在保证法律关系中，主体有三个，即：债权人、主债务人和保证人。债权人与主债务人之间先已有合同存在，保证人只是为了担保主债务人债务的履行才加入进来的。因此，保证人之所以加入到保证法律关系之中，其目的只是为了保证债权人债权的顺利实现，他是应债务人的邀请而加入进来的。保证人与主债务人之间一般存在委托关系，是主债务人委托保证人为自己充当保证人的。当然，保证人与主债务人之间除了这种委托关系之外，还有可能是无因管理的关系。我国担保法没有规定保证人与主债务人之间的关系，但我们在理论上和实践上应分析厘清他们之间的关系，以便更好地适用法律。
保证人与主债务人之间的关系不管是委托关系还是无因管理关系，但都不是保证合同关系。保证合同关系发生于保证人与债权人之间。保证合同关系的主体是保证人和债权人。这样，保证人就分别与主债务人和债权人发生法律关系。从主债务人的角度说，他要找的保证人，只要其本人愿意就行，可以不考虑其资格问题；从债权人角度讲，他所需要的保证人应是有能力代替主债务人履行债务的人，所以应当要求保证人具备一定的资格。
担保法只规定具有代为清偿能力的人可以作为保证人，但如果主债务人所提供的保证人没有代为清偿能力，这时，保证合同是否有效？法律没有规定，以至于在理论和实践中产生了争议。
最高人民法院《关于适用&担保法&若干问题的解释》(以下简称解释)第14条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”据此，可以认为，如果保证人不具有代偿能力，则保证合同仍是有效的。这从表面上看似保护了债权人的利益，因为在这种情况下，保证人仍要承担保证责任。但实质上，这是对债权人利益的最大侵犯，因为保证我已经没有代偿能力或是没有完全的代偿能力了，仍叫他承担保证责任岂不是在欺骗、玩弄债权人？叫这样的人承担保证责任与没有保证人又有何区别？保证合同系单务、无偿合同，所以，保证人对债权人的权利一般是防御性的，而非积极的给付请求权。具体来说，保证人对债权人有以下的权利。
①、催告抗辩权。日本民法第452条规定，当债权人请求保证人履行债务人的债务时，保证人可请求债权人首先向主债务人为催告，但如果主债务人受破产宣告或者去向不明时，或者保证人放弃催告抗辩权时，不能行使这一权利。如果保证人行使了催告抗辩权，那么，债权人应当及时催告主债务人，否则，如因债权人怠于催告而发生了债权人不能从主债务人处得到全部清偿的情况，保证人将在债权人倘如及时催告即可得到清偿的范围内免责。催告抗辩权系日本民法所特有，台湾民法中没有，我国担保法也没有。催告抗辩权对保护保证人权利是十分有好处的，同时，它也能督促债权人积极行使自己的权利，积极地向主债务人主张权利，这也有利于鼓励交易，减轻当事人以及法院的负担，否则，如都由债权人向保证人主张权利，之后再由保证人向主债务人追偿，这无疑浪费了当事人的时间、精力和其他成本，影响了交易的进一步发展，如形成诉讼，也是两个诉讼，增加了法院的负担。在保证人行使了催告抗辩权后，债权人直接从主债务人处获得合同的履行，节约了大量的成本。
②、先诉抗辩权。在一般保证合同中，保证人享有先诉抗辩权；在连带保证合同中，保证人不享有这项权利。所谓先诉抗辩权，是指在债权人要求保证人代为履行时，保证人可以要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，只有在主债务人的财产不足以清偿债务时，保证人才应承担保证责任，如果债权人未先对主债务人的财产诉请强制执行而直接要求保证人代为履行，则保证人就可以行使先诉抗辩权。
先诉抗辩权又叫检索抗辩权，它实质上保证人的延期履行抗辩权。大陆法系各国在民法中都有先诉抗辩权制度，但它们的内容不尽相同。归纳起来，有三种情形。第一，以《瑞士债务法》第495条为代表，认为检索是债权人行使请求权的要件，即债权人向保证人请求履行保证债务时，须证明已经就主债务人的财产强制执行而无效果。第二，以《德国民法典》第771条、《法国民法典》第2021条、《意大得民法典》第1098条和台湾地区民法第745条为代表，认为检索是保证人拒绝清偿的抗辩，即债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，也可以直接向保证人请求履行保证责任，此时，保证人可以援用检索利益，拒绝履行保证责任。第三，以《日本民法典》第452和453条为代表，兼以催告和检索为拒绝清偿债务的抗辩，即当债权人请求保证人履行保证责任时，保证人可首先请求债权人先行催告主债务人清偿(但主债务人受破产宣告或者去向不明时不在此限)；债权人催告主债务人清偿债务后，应当先就主债务人的财产予以执行，但先决条件是要由保证人证明主债务人有清偿能力而且容易执行(即方便执行)。第一种和第二种实质上是一样的，只有第三种与它们不同。日本的立法兼具保护债权人利益和保证人利益的长处。从保护债权人利益的角度讲，它要求保证人证明主债务人有清偿能力且容易执行；从保护保证人利益的角度讲，保证人还享有催告权。所以，日本的立法是最完善的。我国担保法第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”由此可见，我国的立法与德国的相同。
关于先诉抗辩的例外，担保法第17条第3款规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”这一规定与台湾地区的民法相同，由此也可以看出我国担保法是模仿台湾地区民法的。
③、主债务人的抗辩权。台湾地区民法第742条第2项规定，保证人享有主债务人的抗辩权，即使主债务人放弃这些权利，保证人仍可以行使。我国担保法第20条作了相同的规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”撤销权与抵销权是主债务人所享有的与抗辩权相类似的防御性权利，保证人也有权行使。
④、基于一般债务人的权利。保证债务是从债务，但也是一种债务，有其相对的独立性，所以，一般债务人应享有的权利，保证人也应享有。如保证债务已消灭的抗辩、保证债务未生效的抗辩或是未届清偿期的抗辩，等等。作为《担保法》所规定的五种担保方式之一，保证担保是唯一的人的担保，债权人应当依法行使担保权利，积极向保证人主张保证债权。根据担保法的规定，要实现保证债权利益，一般保证的债权人应在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间内对债务人提起诉讼或仲裁；连带责任的保证人应在合同约定的保证期间内和法律规定的保证期间内要求保证人承担保证责任，否则保证人将免除保证责任。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定期间而致使其请求权消灭的法律事实。
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，也就是说，当案件经过一审、二审最终发生法律效力时，应开始计算保证合同的诉讼时。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，一般来说，应当从债权人要求保证人承担保证责任的书面通知送达之日的次日起开始计算保证合同的诉讼时效。一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。（1）连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限满没有履行债务，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任；连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。
（2）按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。
（3）最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。
（4）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
（5）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。
（6）保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。
（7）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
（8）保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的一种法定担保形式。保证合同作为保证担保的法律形式，是以保证人承担保证责任作为合同的核心内容。保证保险作为一种保险手段，是以转嫁被保险人即债权人所面临的投保人即债务人不能履行债务的风险为目的的一种保险。保证保险合同是以经营信用风险为合同的主要内容。涉及保证合同的法律主体是债权人、债务人和保证人。而保证保险合同的主体包括投保人、被保险人和保险人。其中，投保人和被保险人也就是购房借款合同中的债务人和债权人。保证人履行保证责任无需对价条件；而保险人履行保险责任是以收取保险费为前提，表现为双方有偿的权利义务关系。保证合同作为购房借款合同即主合同的附属合同，与主合同之间存在着主从关系。保证合同是以主合同的存在为前提，它本身不能独立存在。而保证保险合同与主合同之间不具有主从关系，两者处于并存关系。保险合同一经成立便产生独立的权利义务关系。保证合同表现为单务无偿合同，而保证保险合同则属于双务有偿合同。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围未做约定或约定不明确时，保证人应当对全部债务承担责任。而在保证保险合同中，被保险人履行保证保险责任仅限于保险合同约定的保险金额限度内的贷款本金和利息，对于违约金、逾期利息、罚息等等均不属于赔偿范围。根据《担保法》的规定，当债权人向保证人请求履行保证责任时，保证人在主合同纠纷经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。而保险人承担保险责任取决于合同约定的保险事故即投保人未能按期履行约定的还款责任事实是否发生。
其次，除了法律或保证合同另有约定外，保证人一般没有实体法上的免责事由。而保险人在履行赔偿义务时，对合同约定的免责事项如战争、行政或执法行为以及被保险人未对投保人作资信调查等情况均可免除保险责任。作为一种法定的担保形式，处理保证担保法律关系应适用《担保法》的规定。保证保险作为一种保险形式，其法律性质区别于保证担保，不属担保的范畴。相应地，处理保证保险合同纠纷的法律依据应当是《》而不是《担保法》。因此，除了合同双方在条款中事先约定外，保险公司无权要求银行必须先处置抵押物后才能行使索赔权。当然《保险法》对保证保险的规定尚是一片空白，尽快完善保险法是当务之急。
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