公司名义出资人与实际出资人主要有哪些法律责任？名义股东与实际出资人分离的情况下，如何确定股权的归属？
根据我国公司法的规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任，一般情况下，公司的股东就是公司的出资人，该出资人只要足额缴纳了认缴的出资额或与认购的股份对应的资金或符合法律规定的实物资产，即可根据法律、行政、公司章程的规定，享有股东权利，履行股东义务。但是在实践中，往往出现公司股东与出资人不一致的情况（我们姑且称前者为名义股东，后者为实际出资人），在公司正常运营的情况下股东与实际出资人不一致，不涉及第三人的利益，因此引发争议的也不多，但如出现特殊情况，可能涉及公司、公司股东、公司人的利益时，就会出现股东与实际出资人如何具体承担相应的法律责任的争议，我们需要根据具体情况确定其各自的责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（以下称公司法司法解释三）对此确立了相关原则，本人在此谈谈对这个问题的理解。&名义股东与实际出资人分离的原因&实践中存在着名义股东与实际出资人分离的情况，究其原因，包括但不限于以下几种情况：&因身份限制而为，实际出资人为国家公务员：我国公司法虽没有禁止国家公务员作为公司股东，但在有限责任公司的柜架内，公司登记机关要求作为自然人的股东要出具证明证实其不是国家公务员；有关政府机关的文件也要求国家公务员特别是一定级别的领导干部不得经商办企业。为了不违反上述规定，国家公务员会找一个符合条件的自然人作为名义股东，而其作为实际出资人。&便于转让、抛售股份：根据公司法规定，股份有限公司的发起人持有的本公司股份，在公司成立之日起一年内不得转让；如果是上市公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让；公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%，离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。若公司章程对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份有其他限制性规定的，从其规定。部分实际出资人为了根据自己的需要转让或抛售其所投资的公司的股份而不受限制，也会作出找一个自然人作为公司名义股东，而自己作为实际出资人的安排。&便于简化相关审批出资手续：根据我国法律规定，设立中外合资经营企业、外商独资企业，须由商务部或其委托的地方商务局办理审批手续，而且境外企业或个人出资须以外汇缴纳；一些境外企业或个人为简化审批手续或不以外汇缴纳出资，也会作出以境内企业或个人的名义向目标企业出资或收购目标企业的股权的安排，其结果是：在境外该企业或个人会对外公告某“目标企业”是其实际投资的企业（即中外合资经营企业或外商独资企业），而在境内该“目标企业”的登记股东（名义股东）仍是境内的自然人或企业法人或其它组织。&便于进行关联交易：根据我国公司法的规定，在特定情形下，若发生关联交易，关联股东在表决时须回避；某些股份公司的实际控制人为了保证关联交易的实现，会在股东会召开之前，将其持有的本公司或关联公司的股份（出资）转让给第三人（名义股东），从而为完成关联交易创造程序条件，以最终完成关联交易。&自然人规避设立一人有限责任公司的限制：我国公司法所规定的一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。根据公司法的规定，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，且该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。当一人有限责任公司的股东不能证明该一人有限责任公司的财产独立于股东自己的财产时，应当对公司承担连带责任。当某个自然人希望设立多个公司时，可能找到一个以上单位或者个人投资设立一个或多个公司。该自然人虽然实际控制着这家公司，但其可能只是公司股东之一，或者不是任何一家公司的股东。&国有过程中因实际股东人数超过法律规定的人数，而需要设立持股人代表作为公司名义股东以完成改制程序，在国有企业改制过程中，原国有独资企业改制为有限责任公司，大部分股权由原单位的职工持有，职工为实际出资人；在持股职工人数超过50人的情况下，则需要由部分持股职工代表全体持股职工持有改制后的公司的股份，以实现既保证全体职工能持有公司的股权，又不违反公司法的规定，以顺利完成改制程序。&名义股东与实际出资人分离的情况下，如何确定股权的归属？&一般情况下，名义股东与实际出资人事先会有约定，一方出资或部分出资，另一方出任名义股东或在出任股东的同时也部分出资，名义股东的权益按照双方协议由实际出资方享有或按实际出资比例由双方分别分享。根据我国公司法的规定，股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。在股东与实际出资人分离的情况下，如果双方均信守协议，实际出资人可以通过名义股东行使股东的上述权利，但如名义股东不信守协议，实际出资人依法能够充分享有的权利只能是资产收益权，而参与重大决策、选择管理者的权利依法只能由名义股东行使，因为名义股东可以按照实际出资人的意志行使股东权利，也可以按照自己的意志行使股东权利，当实际出资人与名义股东的意见不一致时，公司只须按名义股东的意见办理，而不必也不会按实际出资人的意见办理，在此情况下，实际出资人对于公司重大决策、选择管理者的权利事实上无法实现。同时根据《公司法司法解释三的》规定（第二十五条）：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。由此可见有限责任公司的实际出资人的投资权益能否实现，还依赖于一个事实：即股东与实际出资人订立的合同是否有效，如果双方的合同无效，则实际出资人根据合同约定应享有的投资权益也很难受法律保护。例如，A公司是甲投资的一人有限责任公司，甲与乙签订协议，由甲出资，以乙为名义股东，设立B公司，B公司的经营效益不错，如果甲根据其与乙的协议，主张他是B公司的股东，甲与乙的协议则应属存在违反法律强制性规定之情形，因为甲与乙关于设立B公司并由乙作为B公司的名义股东的协议无效，将使甲无法享有在B公司的投资收益，也就是说，根据“公司法”司法解释（三）规定的原则，名义股东与实际出资人的协议约定，只有在双方对实际出资人出资并享有股东权益，以名义出资人为名义股东的约定不违反法律强制性规定的情况下，人民法院才会认定合同有效。因此当实际出资人欲以他人为名义股东投资设立公司时，双方签订的相关协议内容不得违反法律法规的强制性规定。如果双方的协议合法，实际出资人才可能享有投资收益权，即该股权的投资权益归属于实际出资人；如果双方的协议不合法，且名义股东坚持其享有公司股东的合法权益，则实际出资人的投资权益可能丧失。因此欲请他人作名义股东的实际出资人在作出此类投资决策前，一定要排除可能导致与名义股东所签协议无效的各种因素，以保证自己的财产权益不受侵害。&名义股东与实际出资人对第三人应承担的责任&根据公司法的规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项。因我国公司设立实行核准制，公司的相关事项经登记机关核准后具有公信力，因此社会公众判断某公司的股东只能以公司登记机关的记载为准。因此，公司名义股东虽然不是公司的实际出资人，但社会公众关心的只是记载于登记机关的与公司有关的事项，而不是也不可能用其它标准判断公司的股东身份。在此前提下，一旦出现需要公司股东对公司债权人或公司其他股东承担责任的情形，依法应承担责任的应该是也只能是在登记机关登记的股东，而不是也不可能是实际出资人。在此前提下，实际出资人可以依法为自己推卸作为公司股东的责任，而无须直接对公司其他股东或公司债权人承担责任；公司其他股东或公司债权人依法也不得对未经登记机关备案的公司的实际出资人主张权利。在某种意义上，作为公司的实际出资人，投资者至少可以暂时逃避应由其承担的公司股东的责任，例如甲为A公司的实际出资人之一，乙与甲签订协议，同意作为A公司的名义股东，当因A公司的股东出资不足，且经营不善，出现资不抵债之情形时，在法律上负有补足认缴的出资额义务的是乙而不是甲，若乙没有能力补足认缴的出资额时，公司其他股东、公司的债权人无权直接向甲追偿，而只能向乙追偿，即使直接向甲追偿，该请求不应该也不可能得到支持。对此，公司法司法解释（三）已有明确规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。实践中，司法机关也是秉承该原则处理相关争议的：A公司有甲乙两股东，共同投资建立某娱乐场所，其中甲负责提供场地，乙负责提供资金，并负责施工。乙因资金不足，便与丙签订协议，以乙在项目中的部分股权为对价，约定由丙提供项目所需资金，项目完工后，丙将取得该项目的部分股权，但双方没有办理股权变更登记手续。丙在具体建设过程中，以A公司股东的名义与丁签订施工合同，由丁承建项目建设。丙与丁因工程款结算发生争议，丁以股东未足额出资为由，以A公司及乙、丙为被告起诉到人民法院，经审理，人民法院支持了丁对乙的诉讼请求，但驳回了丁对丙的诉讼请求，理由是丙并不是A公司的股东，如确应承担责任，应通过其它诉讼程序处理。&实际出资人的风险与权利救济&实践中，在名义股东与实际出资人协议有效的情况下，实际出资人虽然没有公司股东之名，却可以实际获得公司法规定的资产收益权，如果名义股东严格执行协议约定，实际出资人则可以享有完整的股东权，即资产收益权、参与重大决策和选择管理者等权利。实际出资人出于各种不同的考虑，在名义股东选择得合适的前提下，实际出资人可以有其实而无其名（股东之名），并获得实实在在的实惠。但任何事物都有其正反面，实际出资人选择他人做名义股东，也要冒较大的风险，这些风险主要有：&有限责任公司的实际出资人未经名义股东和其他股东同意，不能成为公司的合法股东。根据我国公司法的规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。由于实际出资人不是有限责任公司在公司登记机关登记的股东，故实际出资人需要名义股东向其转让股权时，其性质属名义股东向股东以外的人转让股权，依法应当经其他股东过半数同意。而事实上，仅有过半数股东同意这一点还不行，因为公司法还规定：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。从这个角度看，如果实际出资人要从名义股东处受让股权，实际上需要公司全体股东放弃优先受让权。从实践看，当公司效益、经营状况好时，实际出资人是较难受让名义股东名下的股份的。那么作为实际出资人怎样保证自己能在需要时，能及时从名义股东处受让本属于自己的股权呢？根据公司法的规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定；因此有限责任公司的实际出资人在公司设立时，可以在公司章程中规定自己作为实际出资人有权优先受让名义股东股权的条款，以保证在需要时自己可以优先成为合法的股东。股份有限公司的实际出资人则要更多的关注与名义股东签订的协议，同时也要争取在章程中规定自己有优先受让名义股东所持有股份的权利。&名义股东擅自处分登记于其名下的股权&实践中，名义股东因各种原因极有可能违反与实际出资人的协议，擅自将登记于其名下的股权转让、质押或者以其它方式进行处分，从而损害实际出资人的利益。这种情况一旦出现，实际出资人很难直接请求人民法院或仲裁机构认定名义股东的行为无效，因为根据及公司法司法解释（三）的规定的精神，未在公司登记机关办理登记的实际出资人的股东权益，不能直接受法律保护。为减少、避免因名义股东不当行使股东权利，可能对实际出资人造成的损失，实际出资人应至少做到以下几点：一是选择一个值得信赖的自然人做名义股东；二是与该名义股东签订一份完备的委托协议；三是要求名义股东提供与其股权价值相当的财产担保，明确约定名义股东的违约、赔偿责任；四是要随时了解公司的经营状况、名义股东的资产、债权、债务情况，一旦出现异常情况，应当机立断，采取有效救济措施，直至通过诉讼途径、仲裁程序解决双方的纠纷，以防止实际出资人损失的扩大。&名义股东因其股东身份对外承担了经济责任后，有权向实际出资人追偿&实践中，因实际出资人出资不足，导致名义股东向公司债权人在未出资本息范围内承担了补充赔偿责任的情形时有发生，在此情况下，名义股东可以向实际出资人追索；若实际出资人拒绝承担赔偿责任，名义股东可以依法向人民法院起诉或根据仲裁协议申请仲裁，其请求将会得到支持。&综上所述，名义股东与实际出资人不一致的情形在各类公司中均有其存在的土壤与条件。在处理名义股东与第三人的纠纷时，名义股东要实际对外行使权利、履行义务（即重名而不重实）；在处理名义股东与实际出资人的争议时，实际出资人应依法依约行使权利，履行义务（即重实而不重名）。为了防止名义股东损害实际出资人的利益，实际出资人可以与名义股东签订《股权托管协议》，约定名义股东只需出名，股东的全部权利均由实际出资人受托管理并行使，股东的义务亦由实际出资人履行；为防止名义股东擅自处分股权，因实际出资人出资而形成的股权可由名义股东抵押给实际出资人，以保证实际出资人资产的安全及其他合法权利的实现。
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公司发起人在公司还未登记设立时，以拟设立公司的名义对外签订合同，责任由谁承担？
根据公司的设立是否成功，可分为以下不同情况：
1、公司设立成功的情形。从发起人设立公司到公司正式成立，需要经过一段时间，这段时间内的公司雏形，称为设立中公司。设立中公司的最终目的在于设立一个有独立主体资格的法人，它与设立后的公司密不可分。发起人，是指为了设立公司通过发起协议组成的团体其权限范围是与公司设立有关的行为，在此权限范围内发起人可以以设立中公司的名义进行对外活动，如签订合同等等。不同情况下合同权利与义务由谁承担首先要弄清楚设立中公司的法律地位问题。
设立中公司的法律地位首先从设立中公司与发起人的关系来看。发起人作为一个整体，发起设立中公司的机关，对外代表设立中的公司进行领导部门活动，履行设立义务。当公司合法成立时，发起人作为一个整体便不存在。由于设立中的公司与成立后的公司其实际是同一的，所以，发起人因设立行为所生的权利义务自然归属于将来成立的公司。当然，发起人所为的设立行为必须经过创立大会审议并确认其正当性。如果发现发起人有不当行为，应由发起人自己承担责任。如果公司虽然合法成立，但公司创立大会拒绝承担设立行为所产生的部分权利义务，发起人对公司拥有诉权，可以由法院裁定公司拒绝随设立行为所产生的部分权利义务是否正当。
但是，发起在公司成立前所为的与设立无关的行为效果应怎样认定呢？根据前文分析，发起在设立过程中成立公司所为的行为的后果原则上由成立后的公司承担，而其以拟设立的公司的名义从事的与设立公司无关的行为的后果原则上则应由发起自己承担，它是超越权限的行为。但是，发起人应承担的是合同无效的法律责任还是合同有效基础上的合同义务？设立中的公司没有从事经营行为的权限，其经营行为为主体不合格的法律行为。但是，相对方可能是善意的，并不得知该情形，从保护第三人利益和维护社会经济秩序的角度出发，如果对该发起的行为，第三人无异议，且该行为也不违反法律的禁止性规定，就无须确定其无效。还有一个原因，就是如果将该行为确认为无效合同没有履行的将不再履行，已经改选的，当事人应互相返还履行标的，当事人只承担缔约过失责任。这样，发起人或公司就会以发起人所从事的行为与设立公司无关为由不履行合同找借口，不承担违约责任，这显然是对交易安全不利的。当然，当事人在无故意和重大过失的情况下，也可以主张撤销该行为。
2、公司设立失败的情形。如果设立失败，同样的合同义务和违约责任又应该怎样承担呢？设立失败是指公司没有能够完成设立行为的情形。可能是因为投资环境发生变化，发起人在申请公司注册登记之前决定停止公司设立活动；也可能是因为发起人未能就出资方式、组织人员选任等内容达成一致，于是终止合作不再继续公司设立活动等。但最为普遍的原因是公司设立在条件上不符合法律规定或在程序上有瑕疵，公司登记机关以合法理由不予登记，拒绝核发营业执照，因而使得公司设立行为没有能够全部完成。这时，发起人之间的生态系统本质上是合伙关系。如果公司未能合法成立，没有新的独立的法人人格承担设立中产生的权利义务，发起人对因设立行为所产生的义务对第三人负连带责任，因发起行为所产生的、并非专属于成立后公司的权利，也分别或共同对第三人主张权利。
总之，对于公司发起人所代表公司缔结的契约，公司在成立之后是否应当就此契约对第三人承担义务和责任，应当根据既要保护公司发起人设立公司的积极性又应当保护所设立的公司利益不受损害的原则来决定。防止发起人借助公司设立之机，从事欺诈行为，追求个人利益，并因此而损害公司利益；也不要使公司发起人因承担过重责任，创设公司的积极性受到阻滞。只要公司发起人在发起和设立公司过程中善意而为，对公司承担了受托人所承担的义务，没有追求不当利益，发起人以拟设立公司名义与第三人缔结的契约就可以由成立后公司对第三人承担责任，发起人无须就此契约对第三人承担责任。但是，如果公司未能依法成立，则由发起人对因设立行为所产生的义务对第三人负连带责任
问题解析：
在公司设立过程中以拟设立的公司的名义与他人签订的合同，在公司设立成功与设立失败的情况下，其权利与义务的归属是不同的。
1、公司设立成功的情形。从发起人设立公司到公司正式成立，需要经过一段时间，这段时间内的公司雏形，称为设立中公司。设立中公司的最终目的在于设立一个有独立主体资格的法人，它与设立后的公司密不可分。发起人，是指为了设立公司通过发起协议组成的团体其权限范围是与公司设立有关的行为，在此权限范围内发起人可以以设立中公司的名义进行对外活动，如签订合同等等。不同情况下合同权利与义务由谁承担首先要弄清楚设立中公司的法律地位问题。
设立中公司的法律地位首先从设立中公司与发起人的关系来看。发起人作为一个整体，发起设立中公司的机关，对外代表设立中的公司进行领导部门活动，履行设立义务。当公司合法成立时，发起人作为一个整体便不存在。由于设立中的公司与成立后的公司其实际是同一的，所以，发起人因设立行为所生的权利义务自然归属于将来成立的公司。当然，发起人所为的设立行为必须经过创立大会审议并确认其正当性。如果发现发起人有不当行为，应由发起人自己承担责任。如果公司虽然合法成立，但公司创立大会拒绝承担设立行为所产生的部分权利义务，发起人对公司拥有诉权，可以由法院裁定公司拒绝随设立行为所产生的部分权利义务是否正当。
但是，发起在公司成立前所为的与设立无关的行为效果应怎样认定呢？根据前文分析，发起在设立过程中成立公司所为的行为的后果原则上由成立后的公司承担，而其以拟设立的公司的名义从事的与设立公司无关的行为的后果原则上则应由发起自己承担，它是超越权限的行为。但是，发起人应承担的是合同无效的法律责任还是合同有效基础上的合同义务？设立中的公司没有从事经营行为的权限，其经营行为为主体不合格的法律行为。但是，相对方可能是善意的，并不得知该情形，从保护第三人利益和维护社会经济秩序的角度出发，如果对该发起的行为，第三人无异议，且该行为也不违反法律的禁止性规定，就无须确定其无效。还有一个原因，就是如果将该行为确认为无效合同没有履行的将不再履行，已经改选的，当事人应互相返还履行标的，当事人只承担缔约过失责任。这样，发起人或公司就会以发起人所从事的行为与设立公司无关为由不履行合同找借口，不承担违约责任，这显然是对交易安全不利的。当然，当事人在无故意和重大过失的情况下，也可以主张撤销该行为。
2、公司设立失败的情形。如果设立失败，同样的合同义务和违约责任又应该怎样承担呢？设立失败是指公司没有能够完成设立行为的情形。可能是因为投资环境发生变化，发起人在申请公司注册登记之前决定停止公司设立活动；也可能是因为发起人未能就出资方式、组织人员选任等内容达成一致，于是终止合作不再继续公司设立活动等。但最为普遍的原因是公司设立在条件上不符合法律规定或在程序上有瑕疵，公司登记机关以合法理由不予登记，拒绝核发营业执照，因而使得公司设立行为没有能够全部完成。这时，发起人之间的生态系统本质上是合伙关系。如果公司未能合法成立，没有新的独立的法人人格承担设立中产生的权利义务，发起人对因设立行为所产生的义务对第三人负连带责任，因发起行为所产生的、并非专属于成立后公司的权利，也分别或共同对第三人主张权利。
总之，对于公司发起人所代表公司缔结的契约，公司在成立之后是否应当就此契约对第三人承担义务和责任，应当根据既要保护公司发起人设立公司的积极性又应当保护所设立的公司利益不受损害的原则来决定。防止发起人借助公司设立之机，从事欺诈行为，追求个人利益，并因此而损害公司利益；也不要使公司发起人因承担过重责任，创设公司的积极性受到阻滞。只要公司发起人在发起和设立公司过程中善意而为，对公司承担了受托人所承担的义务，没有追求不当利益，发起人以拟设立公司名义与第三人缔结的契约就可以由成立后公司对第三人承担责任，发起人无须就此契约对第三人承担责任。但是，如果公司未能依法成立，则由发起人对因设立行为所产生的义务对第三人负连带责任。
浅析设立中公司民事责任的承担
发布者: 金伟文&&发布日期:
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对于设立中公司民事责任的承担，理论界一直众说纷纭。关于设立中公司的相关制度，我国《公司法》对此有所涉及，但不够全面和具体。本文拟通过对设立中公司的法律地位及行为效力的分析，探讨设立中公司民事责任承担的模式。
【关键词】 设立中公司 法律地位 民事责任承担
一、设立中公司的含义
设立中的公司，是指从公司的设立合同（章程）的订立生效开始，至在工商登记部门获准登记成立时止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的过渡型组织。也有称该组织为“前人实体”或法人的“预备态”。①其特殊性表现在：
1、设立中公司已具备公司的基本形态。
设立中的公司都不是一步成立和突然出现的，而是必须经过多个顺序相连的步骤，经过登记获得法人资格方得成立。在设立过程中，公司发起人以设立协议将各自联系起来，并以此为基础制定公司章程，建立机关。这样，从实际状态看，其已具备未来公司的基本形态，但从法律角度观察，由于其未履行登记，还未取得法人资格，还不是公司，故其为一种特殊的组织形态。
2、设立中公司的存续具有明显的时间性。
设立中公司存续于公司名称预先核准时至设立登记完成前这段时间。设立中公司以达到公司成立为目的，公司一旦成立，设立中公司的使命即完成，它是公司成立过程中的过渡性产物。因此，设立中公司有其产生和终止的过程。有限责任公司的设立在设立人协议生效后通常只有订立章程及设立登记两种程序，设立程序比较简单，从而设立中公司存续期间亦较短。而股份有限公司之设立在发起人协议生效后，从订立章程、确定股东出资、设置机关至设立登记，设立程序较为复杂。设立中公司的存续时间也会较长。公司登记完成，即宣告公司之成立，亦宣告设立中公司之消灭。
3、设立中公司具有明确的目的性。
设立中公司存在的目的是促成公司的有效成立。设立中公司的一切活动都围绕该目的展开，从制定公司章程到认缴股份，从设置拟成立的公司机关到完成公司设立登记。公司有效成立，便完成了这一目的，设立中公司即告消灭；公司设立如果失败，便无法达成这一目的，设立中公司的存在也就失去了价值。
二、设立中公司的法律性质
对设立中公司法律性质的界定，关系到对责任承担模式的不同构建，是前提问题。
所谓设立中公司的法律性质，即设立中公司的法律身份，是指其能否在法律上作为一个独立的民事主体，从而享有特定的权利，承担特定的义务的资格。对于这个问题，公司法理论和立法实践始终没有明确统一的认识。归纳起来主要有以下几种代表性的学说：
（1）无权利能力社团说。这是一种传统大陆法理论，也是我国台湾学者的代表意见。台湾学者柯芳枝认为，按公司为社团法人而享有人格，则设立中的公司因尚未取得人格，论其性质，应属无权利能力社团，而以发起人为其执行事务及代表枝机关。
（2）非法人团体说。这是英美法国家一些学者的观点，认为设立中公司是一种非法人团体，是为了某种合法目的而联合为一体的。非按法人的立法规则设立的人之结合体，可以享有一定的权利和承担义务，其财产受法律保护。③
（3）合伙说。此说认为，公司设立发起人在公司成立前为合伙人，发起人所形成的团体为合伙，其所负债务应视为合伙债务，由合伙人负连带责任。④
（4）具有自身特性的非法人团体说。此说认为，设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体，在设立公司的活动中享有相对独立性。认为设立中公司作为公司的雏形，已经具有了行为能力和意思能力，可以以自己的名义从事设立公司的活动。但从法律形式上看，由于其未履行登记，而未获法律人格。
笔者认为，设立中的公司是非法人组织，是准民商事法律主体，具有有限的法律人格，即可以自己的名义从事为公司设立和开业准备所必须的民商事活动，并就这些活动享有权利，承担义务。
我国《公司法》虽然未对设立中公司的具体行为能力作出较为详细的规定，但是根据我国现行法的规定，设立中公司为进行筹备活动可以到银行开立帐户、刊登广告、签订合同，⑤与此相对应，在这过程中发生合同上纠纷或侵权纠纷时，如把设立中公司视为有权利能力之团体，在一定的范围内承担义务和责任，则该理论与法律实践即能够较好地衔接。
三、设立中公司的行为
设立中公司行为，是指设立中公司在法律上和经济上以公司设立和开业为目的
所必须而依法进行的一系列行为。设立中公司行为的主体是设立中公司本身，而非发起人。设立中公司行为的范围是在法律上和经济上为公司设立和开业所必需为限。按照设立中公司行为的目的和法律主体的不同，可以将设立中公司行为分为发起行为和设立中公司的交易行为。
1、发起行为。
发起人为促使公司成立，必然要进行必要的创设活动，即发起人按照法律规定的条件和程序而采取的完成组建公司的行为。其核心在于这些行为是以设立公司为目的的。常见的发起行为包括：
（1）制定设立公司的可行性研究报告，从经济和技术方面对设立公司的可行性和经济效益进行分析和论证。
（2）制定公司章程。公司章程是规范公司的组织行为，规定公司与股东之间、股东与股东之间权利义务关系的公司必备的法律文件。是公司组织和活动的基本准则。
（3）提请政府主管部门审核批准。主要是指按照法律和行政法规规定设立公司须报审批的，在公司设立阶段以设立中公司的名义报请审批。需要审批的主要有两类，一类是法律、行政法规规定设立公司必须报经审批的公司，另一类是公司营业项目中有必须依法报经审批的公司。
（4）如果设立的是股份有限公司，设立中公司的行为还包括募股行为，即为筹集公司资本而募集股份的一系列行为，以及召开创立大会，由发起人召集，全体认股人或发起人和全体认股人共同参加的公司设立过程中的决议机关。
（5）申请设立登记。这是公司设立程序的最后阶段，是指组建公司的负责人，为使公司取得法人资格，按照法定程序将应登记的事项呈报主管机关审批并领取营业执照的行为。无论有限责任公司，还是股份有限公司，要取得法人资格，都必须经过设立登记。
（6）诉讼行为。设立中公司在公司设立过程中，因民事、行政、刑事上的权利义务关系发生争议，可以以自己的名义进行诉讼，具有诉讼当事人的能力。
2、设立中公司的交易行为。
设立中公司的交易行为，是指在公司取得独立的法人资格之前，发起人以其公司的名义与其他经济主体进行的合同行为。按照行为的目的和特征，可分为两类：一是设立附属行为和开业准备行为，也就是公司设立中的必要交易行为，主要是指公司设立中为完成设立过程中的法律、经济事务等以公司设立为直接目的而进行的行为。二是与未来公司业务有关的公司成立前的交易行为，即非必要交易行为，是为使公司具备公司法所规定的成立要件而在设立过程中与第三方订立合同以获取必要的生产经营条件。例如，为满足公司设立需要的经营场所建造房屋而签订的建设工程承包合同，或者为租赁房屋而签订租赁合同、接受股东投资及注册资本的投入、设立验资帐户、委托验资等等。
四、设立中公司民事责任的承担
设立中公司既然是为达到公司成立的目的，那么在存续过程中，必须以设立中
公司的名义对外开展活动，进行大量的民事行为，以达到成立公司的目的。但是，设立中公司由于不具有独立的法律人格，而实践中各国立法又赋予其有限的权利能力，那么，在设立过程中所发生的各种法律关系就会非常复杂，责任主体亦不明确。因此，有必要对于设立过程中公司的各种行为就其后果作出准确的区分，以确定责任的承担问题。
设立中公司的设立行为的后果不外乎两种情况：一是经过设立程序，被核准登记，公司取得法律人格，成为独立的法律主体。二是公司设立失败，公司不能成立，即公司发起人在筹办公司设立的事务后，由于主观或客观方面的原因，公司最终没有成立。在这两种情况下，设立中公司民事责任承担的方式是不同的。
1、公司设立成功后民事责任的承担。
公司设立完成，意味着公司自此取得法律人格，可在注册登记的经营范围内依
法开展生产经营活动。那么，公司发起人以设立中公司名义对外从事公司设立必要交易行为时，其行为法律后果应当由成立后的公司直接承担。但是，公司发起人以设立中公司名义对外设立公司非必要的民事行为时，该行为的法律后果并不能直接归属于成立后的公司承担。按照《合同法》的有关规定，该行为属效力待定的民事行为，债权人可以对成立后的公司进行催告，要求其对是否追认予以明确。公司不追认的，则只能由公司发起人承担民事责任。
2、公司设立失败的民事责任的承担
由于公司未能成功设立，失去了由成立的公司对该交易行为进行接收的可能性，
发起人代表公司所为的行为也因此转化为了发起人的个人行为。无论英美法系还是大陆法系，均认为公司发起人之间的关系在公司未成立时是一种合伙关系，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议，是一种合伙协议。发起人合伙是民法上的合伙，应适用民法上有关合伙的规定。我国《公司法》也有类似的规定。因此，公司设立失败时，发起人对由此产生的民事责任承担连带责任。
① 毛健铭：《略论设立中公司》，《法学》2002年第十期
② 柯芳枝：《公司法论》，台湾三民书局1991年版
③ 江平、孔祥俊《论股权》，《中国法学》1993（5）
④ 蔡阴恩《商事法概要》，台湾三民书局1980年版
⑤ 毛亚敏：《公司法比较研究》，法制出版社2001（1）
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