第4章：房地产项目的评估
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2014年司法考试试卷三(附答案解析).doc87页
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2009年司法考试卷三
　　试 卷 三
　　提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。
　　一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50题，每题1分，共50分。
　　1．甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？
　　A．甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系
　　B．甲请求乙赔偿的权利属于绝对权
　　C．甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效
　　D．乙拒绝赔偿是行使抗辩权
　　2．王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营，李南出资10万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了"餐馆经营亏损与李南无关"的字据。下列哪一选项是正确的？
　　A．王东、李南为合伙人，张西不是合伙人
　　B．王东、张西为合伙人，李南不是合伙人
　　C．王东、李南、张西均为合伙人
　　D．王东和张西所出具的字据无效
　　3．甲公司分立为乙丙两公司，约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任，丙公司继受甲公司全部债权。关于该协议的效力，下列哪一选项是正确的？
　　A．该协议仅对乙丙两公司具有约束力，对甲公司的债权人并非当然有效
　　B．该协议无效，应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任
　　C．该协议有效，甲公司的债权人只能请求乙公司对甲公司的债务承担清偿责任
　　D．该协议效力待定，应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债
正在加载中，请稍后...离婚调解书中的房屋赠与能否撤销和强制执行？--上海房产律师法律咨询网--房产律师事务所咨询电话：焦春伟律师
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&& 详细内容
　　【案情】&& 吴某与徐某于2002年经法院调解离婚，调解书中第四条约定：“座落于某地的楼房一栋，吴某、徐某同意赠与给其婚生小孩甲、乙、丙所有，与三小孩生活的一方才有权使用该房屋。房屋内的家具等物品全部归徐某所有。”吴某、徐某两人离婚后，三个孩子一直随徐某生活，吴某再婚后又生育两个小孩。在调解书生效后，因孩子尚小房屋一直没有过户，房屋一直登记在吴某名下。事隔十几年，孩子长大成人，要求吴某将房屋过户到三个孩子名下，吴某不同意，于是甲、乙、丙三个孩子向人民法院提出申请，要求强制执行2002年离婚调解书中第四条的内容。
　　【分歧】
&& 对于生效离婚调解书中未过户的房屋赠与，吴某能否撤销？甲、乙、丙能否就房屋赠与内容申请法院强制执行？有以下几种不同的意见：
　　第一种意见认为，吴某可以撤销赠与，甲、乙、丙不可以向法院申请强制执行。依据是我国《合同法》第一百八十六条第一款规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。本案涉及的赠与合同尚未履行，吴某完全有权利就自己拥有的一半产权的份额撤销赠与。且因为调解书的赠与内容不确定、可撤销，所以甲、乙、丙不可以就调解书中的赠与向法院申请强制执行。
　　第二种意见认为，吴某不可撤销赠与，甲、乙、丙不可以向法院申请强制执行。依据是《合同法》第一百八十六条第二款的规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。而法院调解书的效力大于公正的效力，故调解书中的赠予内容不可撤销。同时甲、乙、丙不是吴某和徐某离婚诉讼一案的当事人，所以甲、乙、丙无权就生效的法律文书向法院申请执行。
　　第三种意见认为，吴某不可撤销赠与，甲、乙、丙可以向法院提出强制执行申请。不可撤销的理由与第二种意见一致。申请执行依据为《民事诉讼法》第二百三十六条第二款规定，调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
　　【评析】
&& 笔者同意第二种意见。理由如下：
　　一、本案中的赠与是不可撤销的赠与
　　（一）本案中的赠与是道德义务性质的赠与，具有道德义务性质的赠与不可撤销
　　赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同从性质上看是诺成合同，一旦赠与人与被赠与人的意思表示一致，赠与合同即成立。离婚协议中约定将房产赠与子女，有别于普通民事主体之间的赠与，这种赠与表面上也体现了赠与的“无偿”特性，实际上往往与父母对子女的抚养义务及其它附随义务紧密相连。是为了在物质上给予一定的补偿，给予子女提供良好的居住环境，有利于未成年人的健康成长，一定程度上减少离婚给子女带来的伤害，夫妻共有财产赠与子女属于附有道德义务性质的赠与，是不可撤销的赠与合同。本案中吴某的赠与即可以认定为附条件的赠与，这种赠与带有确定的条件 (解除婚姻关系)，具有道德义务性质。根据《合同法》第一百八十六条第二款的规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。即具有道德义务性质的赠与合同，不得撤销。事实上，离婚调解书生效后双方夫妻关系得以解除、离婚调解的其他内容亦已履行完毕，应视为吴某赠与的条件已经成就，故其赠与依法不能随意撤销。
　　（二）本案中的赠与是调解书确认的赠与，法院调解书的效力等于或大于公证的效力，故调解书中确认的赠与不可撤销。
　　我国《民事诉讼法》第八十九条第三款规定，调解经双方当事人签收后，即发生法律效力。《合同法》第一百八十六条第二款规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。结合《公证暂行条例》的有关规定，公证的目的与效力在于证明赠与合同的真实性、合法性、优先性，也是基于公证程序的严肃性。而由人民法院制作的民事调解书与判决书，其真实性、合法性、优先性、严肃性都高于普通公证的效力。调解书中确认的赠与内容其真实性与合法性、严肃性均高于以公证形式所证明的赠与，故不适用《合同法》关于“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定。根据举轻明重的法律思想，本案吴某的赠与行为不是普通的处分自己财产权利的赠与行为，而是在诉讼过程中在法官主持下自愿达成调解协议，是含有人民法院行使审判权性质的调解书的内容之一，是经过人民法院民事调解书“公示”的赠与，基于司法权威和赠与确系当事人真实意思表示等因素的考虑，一旦生效即不可撤销。
　　（三）吴某没有证据证明所达成的调解内容存在欺诈、胁迫情形的，依法不应予以变更撤销。
　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第九条，男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。本案中吴某作为一个完全民事行为能力人，在没有证据证明是在欺诈、胁迫等情形下签订离婚调解书时，应视为其真实意思表示，故不能撤销关于房产的赠与内容。
　　二、对于本案中的调解书的赠与内容，甲、乙、丙无权向法院申请执行
　　（一）甲、乙、丙不具有申请执行的主体资格
　　《民事诉讼法》第二百三十六条第二款规定，调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第十八条规定，人民法院受理执行案件应当符合下列条件：(2)申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。法律规定的申请执行人是指生效法律文书确定的权利人（当然也包括其继承人和权利承受人），而权利人是指法律文书中享有权利的一方当事人，该调解书中，甲、乙、丙不是吴某和徐某离婚诉讼一案的当事人，不属于该调解书中的权利人，其仅仅为受益人，是民事权利所指向的对象，所以甲、乙、丙不符合法律意义上申请执行人的条件。
　　（二）调解书的赠与内容只是对事实的确认，不可作为执行依据，不具有强制执行力
　　《民事诉讼法》第九十七条规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。但是调解不同于判决，它可以超出当事人的诉讼请求范围，只要双方自愿且调解协议的内容不违反法律规定，法院即可以通过调解书的形式予以确认。故当事人双方表明将继续合作，一方当事人对另一方当事人表示歉意等宣示性的内容在调解书中经常可以看到。把这些内容列入调解书只是对双方当事人达成的调解协议的确认，是法院对当事人意思自治的尊重，是为了更好地化解矛盾、定纷止争，这些内容并不具备强制执行性。本案吴某和徐某在离婚调解书中约定将座落于某处的一栋房屋归甲、乙、丙所有的赠与行为仅为权利人的意思表示，是否应履行尚未得到法律文书的确认，也即法律未能赋予该种赠与内容具有强制执行效力，所以该约定不能作为人民法院的执行依据。甲、乙、丙向法院提出的强制执行申请显然不能得到支持。因为由上述离婚调解中房产赠与约定属于夫妻单方达成的赠与合意可以看出，甲、乙、丙要取得赠与的房产，应当以自己表示接受房产赠与，与吴某和徐某之间的房产赠与合同已告成立为由，在诉讼时效期间内对赠与人提起诉讼，主张履行房产赠与合同。只有经人民法院判决该合同应当履行后，甲、乙、丙可向人民法院申请执行。
　　所以甲、乙、丙只能另行起诉，要求吴某和徐某履行赠与合同。在这种情况下，吴某和徐某在《民事调解书》中约定的赠与应视为赠与合同，在诉讼中应属于证据的一种，甲、乙、丙可以依此不可撤销的赠与合同起诉吴某、徐某，要求两人履行合同。如法院判决应当履行合同但吴某、徐某拒不履行，此时甲、乙、丙可申请法院强制执行。
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