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丁敏敏与北京宅急送快运股份有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书
北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2014）高民终字第736号上诉人（原审原告）丁敏敏，上海迪邦宅急送快运有限公司董事长。委托代理人马海容，上海市嘉华律师事务所律师。委托代理人叶文慧，上海市嘉华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京宅急送快运股份有限公司，住所地北京市顺义区北京空港物流基地物流园八街3号。法定代表人陈显宝，总裁。委托代理人李海，北京市中淇律师事务所律师。委托代理人王满平，北京宅急送快运股份有限公司法律顾问。上诉人丁敏敏因侵害著作权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2013）二中民初字第12759号民事判决，向本院提起上诉。本院于日受理本案后，依法组成合议庭，于日公开开庭进行了审理。上诉人丁敏敏及其委托代理人马海容、叶文慧，被上诉人北京宅急送快运股份有限公司（简称北京宅急送公司）的委托代理人李海、王满平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丁敏敏向北京市第二中级人民法院提起诉讼称：丁敏敏系名为"宅急送"的美术作品中"手持包裹的哪吒"美术作品和"未手持包裹的哪吒"美术作品以及"宅急送"文字作品的著作权人，基于门到门快运项目，丁敏敏创建了宅急送项目，将传统形象"哪吒"作为项目的标识。北京宅急送公司未经丁敏敏许可，将丁敏敏享有著作权的上述作品抢注为商标，把其公司更名为北京宅急送公司，并长期使用"未手持包裹的哪吒"图形和"宅急送"文字，侵害了丁敏敏涉案作品著作权中的署名权、复制权、发行权、信息网络传播权以及获得报酬的权利，故诉至法院请求判决：1、变更北京宅急送公司的企业名称，变更后的企业名称中不得含有"宅急送"文字；2、北京宅急送公司立即停止使用侵害其涉案著作权的"宅急送"文字和"未手持包裹的哪吒"图形的行为；3、北京宅急送公司在全国性报刊上公开赔礼道歉，澄清相关事实；4、北京宅急送公司支付丁敏敏经济损失300万元。北京宅急送公司辩称：丁敏敏诉北京宅急送公司侵权无事实和法律依据，北京宅急送公司不应承担停止侵权、经济赔偿、赔礼道歉等任何民事责任，请求判决驳回丁敏敏的全部诉讼请求。主要理由是：第一，北京宅急送公司使用的"宅急送"文字、"宅急送及猴"图形商标和曾使用过的"未手持包裹的哪吒"图形均系北京宅急送公司创始人陈平先生创作；第二，北京宅急送公司使用的"宅急送"文字、"宅急送及猴"图形和"未手持包裹的哪吒"图形与丁敏敏主张权利的"宅急送"文字作品、"未手持包裹的哪吒"美术作品以及"手持包裹的哪吒"美术作品均不相同、不相近似；第三，北京宅急送公司使用"宅急送"文字、"宅急送及猴"图形和"未手持包裹的哪吒"图形的时间早于丁敏敏；第四，"宅急送"系通用名称，北京宅急送公司有权继续使用；第五，赔礼道歉不符合法律规定；第六，在双方的历年诉讼中均未提及被诉侵害著作权的行为，因此，丁敏敏就涉案著作权主张权利已过诉讼时效。北京市第一中级人民法院认定：日，北京双臣一城快运有限公司成立，法定代表人陈东升，经营范围为鲜花、礼品、办公用品快递、铁路包装、托运、搬家、快递咨询服务，经营期限自日至日。日，北京市工商行政管理局出具《企业名称变更预先核准通知书》，同意北京双臣一城快运有限公司将企业名称预先核准为北京宅急送快运有限公司，预先核准的名称保留期自日至日。后，北京宅急送快运有限公司的企业名称变更为北京宅急送公司，该公司的经营范围为许可经营项目为普通货物运输、国内快递（邮政企业专营业务除外）；一般经营项目为铁路包装、托运、搬家、快递咨询服务等。丁敏敏对北京宅急送快运有限公司的企业名称变更为北京宅急送公司的历史沿革无异议。日，上海市工商行政管理局出具沪名称预核（私）NO：17号《企业名称预先核准通知书》同意预先核准名称上海双臣快运有限公司，该企业投资人为陈平、陈显宝、丁敏敏，该企业注册资本230万元。日，上海市工商行政管理局出具沪名称变核（私）NO：10号《企业名称变更核准通知书》同意上海双臣快运有限公司的企业名称变更为上海双臣一城快运有限公司，该企业注册资本50万元。日，上海双臣一城快运有限公司的企业名称变更为上海双臣宅急送快运有限公司。日，上海双臣宅急送快运有限公司的企业名称变更为上海宅急送物流有限公司，法定代表人陈平，经营范围为寄递业务（信件及其他具有信件性质的物品除外）、国际海上运输代理服务等，营业期限自日至日。另查，日，案外人上海东方万邦快递有限公司成立，董事长叶观平，总经理丁敏敏，经营范围为在市内从事快速样张、样本、样品的传递、快速代购、代送商品、礼品、生活用品、纪念品等实物、快速代购、代送、代取机票、船票、车票等急件。日，案外人上海迪邦快递有限公司成立，法定代表人丁敏敏。日，上海迪邦快递有限公司变更企业名称为上海迪邦宅急送快运有限公司（以下简称迪邦宅急送公司），经营范围为普通货物运输（本单位），货运代理等，法定代表人丁敏敏，营业期限自日至日。日，上海市版权局颁发作登字09-2005-F-753号《作品登记证书》，《作品登记证书》记录"作品名称：宅急送，作品类型：美术作品，作者：丁敏敏，著作权人：丁敏敏，作品完成日期：日，作品登记日期：日"，该作品上盖有上海市版权局作品著作权登记样板专用章。该作品包含图形和文字，图形为一个右手持纸、左手持包裹、脚蹬风火轮的彩色哪吒形象，左下角为"宅急送"蓝色中文文字（见附图三）。丁敏敏主张其享有该作品名称为"宅急送"的美术作品中"手持包裹的哪吒"图形的著作权和"宅急送"文字作品的著作权。在原审诉讼中，丁敏敏还提交一张画有右手持纸、脚蹬风火轮的"未手持包裹的哪吒"的美术作品，该美术作品上书写有"1995年一稿"（见附图四），丁敏敏主张该美术作品形成于1995年，并享有该"未手持包裹的哪吒"美术作品的著作权。北京宅急送公司对该美术作品的形成时间及著作权权属不予认可。日，北京宅急送快运有限公司因与迪邦宅急送公司、北京搜狐在线网络信息服务有限公司不正当竞争纠纷诉至北京市第二中级人民法院。日，北京市第二中级人民法院作出（2004）二中民初字第03775号民事判决，判决驳回北京宅急送快运有限公司的诉讼请求。法院在该案中认定"迪邦宅急送公司早在1997年即在其快递单票样上使用了'哪吒'图形，此后又在1999年出版的上海大黄页广告中使用了'哪吒'图形"，该图形标识为"未手持包裹的哪吒"图形。在该案中，迪邦宅急送公司向法院提交了反诉状，请求确认迪邦宅急送公司享有"未手持包裹的哪吒"美术作品的著作权，主要事实和理由为迪邦宅急送公司的总经理丁敏敏于1995年创作了"未手持包裹的哪吒"美术作品，并于1996年作为商标投入使用，但北京宅急送快运有限公司于1998年8月擅自将其创作的"未手持包裹的哪吒"美术作品注册了商标。在上述案件中，丁敏敏为迪邦宅急送公司的委托代理人。日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）在商评字（2008）第21006号《关于第1347423号图形商标争议裁定书》中认定"申请人从1997年7月起就开始在其快递单中使用争议商标中的'哪吒'图形，且对该图形的使用延续至争议商标申请注册前，申请人对'哪吒'图形的使用早于争议商标申请注册前。"该争议裁定书中的"哪吒"图形为"未手持包裹的哪吒"图形。丁敏敏主张其曾就涉案"未手持包裹的哪吒"美术作品和"手持包裹的哪吒"美术作品以及"宅急送"文字作品多次主张权利，并提交了日刊登在报纸上的《法律声明》、日和日委托上海得勤律师事务所律师致百度网络科技公司的《律师函》、日迪邦宅急送公司等致上海宅急送物流有限公司的《知会函》、日致上海宅急送物流有限公司的邮寄详单等证据材料。北京宅急送公司认为《法律声明》、《律师公函》、《知会函》、邮寄详单等系丁敏敏单方出具的材料，且从未收到过律师函等主张权利的材料，因此对上述证据材料的真实性不予认可。日，北京双臣一城快运有限公司经核准取得第1073541号"宅急送及猴"图文组合商标（见附图一）专用权，其中"宅急送"放弃专用权，核定服务项目为第39类运输、运输预定、货运经纪、贵重物品的保护运输、商品包装，注册有效期自日至日。日，北京双臣一城快运有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册第1347423号"哪吒"图形商标（见附图二）。日，北京双臣一城快运有限公司经核准取得第1347423号"哪吒"图形商标专用权，核定服务项目为第39类商品包装、商品打包、运货、运输信息、搬迁、运输、家具运输、货运、送货、搬运，注册有效期自日至日。日，商标评审委员会作出商评字（2008）第21006号《关于第1347423号图形商标争议裁定书》，裁定撤销第1347423号"哪吒"图形商标。根据日北京市第二中级人民法院作出的（2004）二中民初字第03775号民事判决查明的事实，北京市朝阳区人民法院日作出的（2003）朝民初字第22372号民事判决中认定，"'宅急送'文字具有直接描述快运及运输服务特点的属性，经过长期使用，在快运行业已经丧失显著性，成为该行业的通用名称"。2005年5月，东方出版社出版发行《快递争霸战》第1版，书号为ISBN7-，著作责任者为韦灯明。该书载有第1073541号"宅急送及猴"图文组合商标中的猴图形。2005年6月，北京宅急送快运有限公司获得中国国际货运代理协会颁发的会员证书。北京宅急送公司获得中国物流科技文化节组委会等颁发的"影响中国中国物流杰出贡献奖"之"最具竞争力的快运企业"。日，北京宅急送公司获得营销中国论坛组委会颁发的"2009年度中国营销杰出企业"。北京宅急送公司主张其对"宅急送"文字和"未手持包裹的哪吒"图形的使用系对第1073541号"宅急送及猴"图文组合商标和第1347423号"哪吒"图形商标的正当使用，第1347423号"哪吒"图形商标被撤销后即未再使用"未手持包裹的哪吒"图形。日，上海市公证处出具的（2000）沪证经字第4231号公证书对日《上海宅急送快运有限公司章程》进行了公证。该章程第十条载明公司股东为甲方陈平、陈显宝，乙方上海迪邦快递有限公司；第十三条对出资方式和出资额作了约定，甲方以人民币出资200万元，占公司注册资本的87%，乙方以财产作价7万元，无形资产23万元出资，占公司注册资本的13%；该章程末页股东签名处签有陈平、陈显宝、丁敏敏字样并盖有上海迪邦快递有限公司印章。日，迪邦宅急送公司、丁敏敏因与上海宅急送物流有限公司股东权纠纷诉至上海市闵行区人民法院。日，上海市闵行区人民法院作出（2007）闵民二（商）初字第1230号民事判决，判决驳回迪邦宅急送公司、丁敏敏的诉讼请求，该判决现已生效。后，迪邦宅急送公司、丁敏敏上诉至上海市第一中级人民法院。日，上海市第一中级人民法院作出（2007）沪一中民三（商）终字第437号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，该判决现已生效。日，丁敏敏、迪邦宅急送公司因不服（2007）沪一中民三（商）终字第437号民事判决，向上海市高级人民法院申请再审。日，上海市高级人民法院作出（2009）沪高民二（商）申字第303号民事裁定，驳回丁敏敏、迪邦宅急送公司的再审申请。日，上海市东方公证处出具（2008）沪东证经字第2938号公证书，对日域名为zjs.cc和域名为的相关网页内容进行了公证。日，上海市闵行区人民政府出具沪闵府复不受字第（2012）第38号不予受理行政复议申请决定书，以超过行政复议申请期限为由，决定不予受理丁敏敏的行政复议申请。丁敏敏为证明北京宅急送公司多年来的盈利情况，提交了关于北京双臣一城快运有限公司的1999年度《审计报告》、《2000年12月报表附注》、《外商投资企业台港澳侨投资企业2001年度联合年检报告书》、《外商投资企业台港澳侨投资企业2002年度联合年检报告书》，关于北京宅急送快运有限公司的《2003年度外资法人企业营业执照报表》、《2004年度外资法人企业营业执照报告书》和《2005年度外资企业法人营业执照年检报告书》，关于北京宅急送公司的《外商投资企业、台港澳侨投资企业2006年度年检报告书》和《外商投资企业台港澳侨投资企2007年度年检报告书》。另查，丁敏敏主张北京宅急送公司累计资产总额为12.44亿元，根据日《上海宅急送快运有限公司章程》的约定，丁敏敏应获得北京宅急送公司现有资产总额的13%，综合考虑自身诉讼费的负担能力和本案与（2013）二中民初字第12758号案索赔的分担比例问题，丁敏敏在本案中主张上述金额的15%的25%的一半左右，即300万元。北京市第二中级人民法院认为：作登字09-2005-F-753号《作品登记证书》显示，名为"宅急送"的美术作品的作者和著作权人均登记为丁敏敏，该美术作品包含"手持包裹的哪吒"图形和"宅急送"文字，虽然哪吒为大家熟知的动画形象，但从涉案图形的设计、着色、构图等方面看，仍具有一定的独创性，应认定为我国著作权法意义上的美术作品。在无相反证据的情况下，应认定丁敏敏对《作品登记证书》中登记的名为"宅急送"的美术作品享有著作权，丁敏敏有权就其中的"手持包裹的哪吒"美术作品主张权利。关于丁敏敏所主张的"未手持包裹的哪吒"美术作品的著作权权属问题，虽然丁敏敏提交的美术作品不能充分证明其著作权权属及作品形成时间，但（2004）二中民初字第03775号民事判决中已经认定迪邦宅急送公司早在1997年即在其快递单票样上使用了"未手持包裹的哪吒"图形的事实，且迪邦宅急送公司认可丁敏敏创作了"未手持包裹的哪吒"美术作品，在无相反证据的情况下，可以认定丁敏敏对"未手持包裹的哪吒"美术作品享有著作权。"宅急送"文字直接体现了快递、运输等服务的特点，已被快递行业普遍使用，其独创性程度不符合著作权法意义上作品的构成条件，不属于我国著作权法保护的客体，且（2003）朝民初字第22372号民事判决认定"宅急送"文字经过长期使用在快运行业已经丧失显著性。第1073541号"宅急送及猴"图文组合商标亦放弃了"宅急送"文字的专用权。虽然作品名称为"宅急送"的美术作品中含有"宅急送"文字，但该作品属于美术作品，仅保护以线条、色彩构成的平面造型，不保护"宅急送"文字，故对丁敏敏主张其享有"宅急送"文字作品著作权的诉讼主张不予支持。丁敏敏关于北京宅急送公司侵害其涉案"宅急送"文字的著作权应当承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等相应民事责任的诉讼请求，于法无据，本院亦不予支持。本案中，北京宅急送公司提出诉讼时效抗辩。根据本案查明的事实，在（2004）二中民初字第03775号北京宅急送快运有限公司诉迪邦宅急送公司、北京搜狐在线网络信息服务有限公司不正当竞争纠纷案中，迪邦宅急送公司主张丁敏敏于1995年创作了"未手持包裹的哪吒"美术作品，并于1996年作为商标投入使用，但北京宅急送公司的前身北京宅急送快运有限公司擅自将"未手持包裹的哪吒"图形注册了商标，故向法院提起反诉，请求确认迪邦宅急送公司享有"未手持包裹的哪吒"美术作品的著作权。丁敏敏系该案迪邦宅急送公司的委托代理人。因此丁敏敏至迟在2004年即应当知道本案被诉侵权行为的存在，但是丁敏敏未提交充分证据证明其曾主张涉案被诉行为侵害其"未手持包裹的哪吒"美术作品和"手持包裹的哪吒"美术作品的著作权，亦未证明其实施了符合法律规定的引起时效中止、中断和延长的行为。因此，丁敏敏于日提起本案诉讼时，已经超过诉讼时效。北京宅急送公司关于丁敏敏针对本案的起诉已过诉讼时效的抗辩主张成立，对此予以采纳。丁敏敏关于判令北京宅急送公司就其涉案行为承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任的诉讼请求，依法不予支持。北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第二款、第四款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（一）项、第（八）项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，判决：驳回丁敏敏的诉讼请求。丁敏敏不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求。其上诉理由是：1、北京宅急送公司在原审程序中从未提出本案已过诉讼时效的抗辩，原审法院在当事人没有提出诉讼时效抗辩的情况下，主动适用诉讼时效的规定进行裁判是错误的。2、本案并未超过诉讼时效，北京宅急送公司自认其2008年才停止涉案侵权行为，且丁敏敏曾将著作权作为入股无形资产之一参股北京宅急送公司关联公司，并因股权纠纷起诉到法院，上海市高级人民法院于日才作出再审民事裁定。2010年1月，丁敏敏还向北京宅急送公司发出公函主张涉案著作权，该行为应视为诉讼时效的中断。北京宅急送公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实基本清楚，并有上海东方万邦快递有限公司的企业法人营业执照、迪邦宅急送公司的企业营业执照、北京宅急送公司的企业营业执照、迪邦宅急送公司企业名称变更核准通知书、北京双臣一城快运有限公司的企业法人营业执照、企业名称变更申请、企业名称变更预先核准通知书、商标注册证、商评字（2008）第21006号《关于第1347423号图形商标争议裁定书》、《快递争霸战》第1版、（2000）沪证经字第4231号公证书、（2004）二中民初字第03775号民事判决书、（2007）闵民二（商）初字第1230号民事判决书、（2007）沪一中民三（商）终字第437号民事判决书、（2009）沪高民二（商）申字第303号民事裁定、沪闵府复不受字（2012）第38号不予受理行政复议申请决定书以及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明：沪闵府复不受字（2012）第38号不予受理行政复议申请决定书记载丁敏敏申请行政复议的内容为：1、确认被申请人非法变更"上海宅急送物流有限公司"的工商登记材料；2、撤销"上海宅急送物流有限公司"的企业工商登记材料中被涂改、调包的登记材料；3、要求被申请人提供上述企业工商登记材料中缺失的材料；4、确认被申请人的工商登记材料侵犯了申请人的股东权利。丁敏敏最早向原审法院递交本案起诉状的时间为日。在北京宅急送公司向原审法院递交的答辩状及代理意见中均提出了诉讼时效抗辩。丁敏敏未举证证明北京宅急送公司的被诉侵权行为自2008年以后仍在继续。本院诉讼中，丁敏敏补充提交了其个人经历及迪邦宅急送公司所获荣誉等证明材料。北京宅急送公司以上述证据并非新证据为由拒绝质证。鉴于上述材料不属于新证据，且与本案诉争事实无关，故本院对此不予采纳。上述事实，有沪闵府复不受字（2012）第38号不予受理行政复议申请决定书、起诉状、答辩状、代理意见、丁敏敏向本院补充提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。根据查明的事实，北京宅急送公司向原审法院递交的答辩状和代理意见中均提出了诉讼时效抗辩，故丁敏敏有关原审法院在当事人未提出诉讼时效抗辩的情况下适用诉讼时效制度作出裁判错误的上诉理由，缺乏事实依据，本院对此不予支持。北京宅急送公司认可其在第1347423号"哪吒"图形商标被撤销后即未再使用"未手持包裹的哪吒"图形，而该商标被撤销的时间为日，丁敏敏也未举证证明北京宅急送公司在2008年之后仍持续了被诉侵权行为，故本案的诉讼时效应从日起算。原审法院有关本案诉讼时效起算时间的认定有误，本院对此予以纠正。丁敏敏提出其曾先后于2009年、2010年1月通过向北京宅急送公司发函等形式主张过涉案作品著作权，并于2012年向上海市闵行区人民政府提出过行政复议申请，但其2012年的行政复议申请中并未涉及涉案作品著作权的内容，不能据此认定其于2012年主张过涉案作品著作权，本案诉讼时效中断的时间只能从2010年1月起算，而从2010年1月至丁敏敏提起本案诉讼的日已经超过两年的诉讼时效，故原审法院有关本案已经超过诉讼时效的认定并无不当。综上，原审判决认定事实虽有不当，但适用法律和处理结果正确，故本院在纠正原审判决事实认定错误的基础上，对原审判决结果仍予维持，对丁敏敏的上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币三万零八百元，均由丁敏敏负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审　判　长　　谢甄珂代理审判员　　钟　鸣代理审判员　　刘　辉二〇一四年五月六日书　记　员　　王颖慧书　记　员　　刘　妍
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维吾尔自治区市中级人民法院 民事判决书 （2011）乌中民一终字第114号 　　上诉人(再审原审被告)：西土公司。 　　：张某，西土公司董事长。 　　委托代理人：李志斌，新疆远杰律师事务所律师。 　　被上诉人（再审原审原告）：闪某某，男，回族。 　　再审原审被告：创新公司。 　　法定代表人：王某某，创新公司总经理。 　　再审原审被告：福益公司。 　　法定代表人：范某，福益公司董事长。 　　上诉人西土公司因与被上诉人闪某某、再审原审被告创新公司、再审原审被告福益公司侵权损害赔偿纠纷一案，不服乌鲁木齐市人民法院（2010）天民再初字第92事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于日公开开庭审理了本案。上诉人西土公司的委托代理人李志斌，被上诉人闪某某到庭参加了诉讼。再审原审被告创新公司、福益公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 　　原审法院再审查明：2O06年8月28日，创新公司(乙方)与西土公司(甲方)签订了保证合同，合同约定:甲方所担保的资产为:由乙方设立并管理的创新壹号资产管理计划资产，资产数额为累计不超过人民币20 000 000元整，该计划资产表现为多个由委托人与乙方签署的创新壹号财富倍增资产管理合同书所约定的资产。被担保的期限自乙方宣布创新壹号认购额度满20 000 000元起满三年止。甲方的范围为创新壹号委托资产的本金20 000 000元整。甲方的保证方式为，当乙方不能按主合同的约定履行付款义务时，可由甲方向委托人履行主合同约定的付款义务。审理中，西土公司对该合同的真实性不予认可，申请对合同中其印章的真伪进行鉴定。但在其他案件中西土公司的见证律师即本案的委托代理人于日在该保证合同中写明:本复印件与原件相符。西土公司对保证合同的真实性不予认可，未提供相应有效的证据，但对保证合同中所注明内容的真实性又无异议。日，创新公司（管理人）与闪某某（委托人）签订了一份创新壹号财富倍增资产管理合同，约定：委托人分别出资20 000元委托管理人并以管理人的名义进行投资，委托期限自日至日，委托资产的逾期平均年净收益率为13％。合同签订后，闪某某将20 000元交予创新公司，创新公司将保证合同复印件交予闪某某。闪某某已领取收益金2 800元。日，乌鲁木齐市天山区人民检察院以乌天检刑诉(2009)38号起诉书，指控创新公司、王某某犯非法吸收公众存款罪，向法院提起公诉。法院于日作出(2009)天刑初字第45号刑事判决书，认定:创新公司未经中国人民银行批准，以开展所谓的受托投资管理业务为名，与客户签订资产管理协议，承诺保底收益率，面向社会不特定客户变相吸收公众存款836.5万元，扰乱了国家金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，王某某作为创新公司的法人及本案的直接负责人应承担相应的刑事责任。判决如下:一、创新公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金十万元；二、王某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年。并处罚金五万元;三、责令创新公司因犯罪人王某某给被害人(即客户)造成的经济损失予以退赔;对创新公司及的一切违法所得予以追缴，追缴的财物予以没收。该判决书已发生法律效力。 　　再审另查明，1、日，西土张某在乌鲁木齐市公安局经侦支队一大队陈述：&&其公司为创新公司的创新壹号财富倍增资产管理合同做过保证，签订过保证合同，但是有条件的保证合同&&。创新公司、福益公司、西土公司对该笔录的真实性无异议。2、福益公司工商档案中，有日股权交割证明一份，内容为:王某某将福益公司元人民币股权全部转让给范某，范某同意并接受。创新公司、福益公司对此无异议，西土公司称不清楚。3、公安部门于日、1月24日、4月20日、9月10日对王某某所作询问笔录各一份，在该笔录中王某某称&福益公司是其公司的投资项目之一，其公司收取的创新壹号的资金都投到福益公司，投资款中80%投到福益公司，剩余15%的现金存款也在福益公司&。创新公司、福益公司、西土公司对该笔录的真实性无异议，但对王某某所述称不清楚。4、公安部门于日对福益公司原董事长陈卫军所作询问笔录一份，在该笔录中其称&创新公司投入全部的资金，福益公司投入管理和技术，福益公司在技术投资上占30%的股份，创新公司占70%的股份;创新公司向其公司已投入12 000 000元左右，该公司的帐户是由创新公司控制，公章和其私章都在创新公司，财务我们不插手&。创新公司、福益公司、西土公司对该笔录的真实性无异议，但对陈卫军所述称不清楚。 　　原审法院再审认为：1、侵权行为是行为人侵害他人财产和其他合法利益，依法应承担民事责任的行为。创新公司向包括闪某某在内的社会不特定客户变相吸收公众存款，已在刑事案件中被认定为非法吸收公众存款罪。另创新公司与闪某某签订合同时表明是向福益公司投资，福益公司对创新公司非法吸收公众存款的行为以及向其投资款项的来源是明知的，故福益公司、创新公司的行为共同侵害了闪某某的合法权益，构成共同侵权，应当承担。福益公司称其公司不应承担任何责任的辩称理由于法无据，不予采信。2、闪某某应当知道不是任何单位和机构都能够随意收取公众存款并给付利息，因闪某某对于损害的发生未尽注意审查的义务，存在过错，亦应承担相应的责任，故闪某某要求西土公司、福益公司、创新公司偿付利息的请求，不予支持。对创新公司违法吸收公众存款所产生的孳息属基于犯罪所衍生违法所得，应予以收缴，法院另行制作民事制裁决定书处理。综上，创新公司赔偿闪某某损失的数额以其交纳投资款的数额为准，但应扣除闪某某已领取的收益金。3、庭审中，西土公司对其与创新公司签订的保证合同的真实性不予认可，申请对合同中其印章的真伪进行鉴定。但根据西土公司的相关人员在保证合同中注明的内容及其法定代表人在公安部门所做的询问笔录内容反映，西土公司为创新公司的创新壹号财富倍增资产管理合同提供过保证，签订过保证合同，西土公司对此虽提出异议，但又未提供相应有效的证据予以印证，故对西土公司要求对保证合同中其印章的真伪进行鉴定的申请不予采纳，对该保证合同的真实性予以确认。由于西土公司与创新公司签订有保证合同，对于创新公司侵权行为的实施和完成起到了一定作用，对此其存在过错，亦应承担相应的责任，根据其过错程度，应承担30%的连带赔偿责任。西土公司辩称其不应承担责任的理由不成立，不予采信。4、闪某某要求解除与创新公司签订的资产管理合同的诉请不妥，不予支持。遂判决：一、撤销本院(2009)天民二初字第1115号民事判决;二、创新公司、福益公司赔偿闪某某17 200元(20 000元-2 800元)；三、西土公司对上述债务承担30%的连带赔偿责任;四、驳回闪某某的其他诉讼请求。
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