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从唐慧案谈劳教制度的废与存
时间：| 来源：中顾法律网
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8月10日，经历了9天劳教的&上访妈妈&唐慧被释放。随着唐慧劳教生活的结束，人们对劳教制度的讨论也达到了一个新的高潮。对劳教制度，虽然大部分网友主张废除，也有部分网友不赞成废除。然而，
中顾法律网司南：根据您的执业经验，劳动教养制度的确立，起到了哪些作用?
劳动教养就是劳动、教育和培养，简称劳教。它的法律依据是1982年国务院《关于转发公安部制定的劳动教养试行办法的通知》。国务院劳动教养制度是中华人民共和国从前苏联引进，但形成世界上中国独有的制度。劳动教养并非依据法律条例，从法律形式上亦非刑法规定的刑罚，而是依据国务院劳动教养相关法规规定的一种行政处罚，公安机关毋须经法庭审讯定罪，即可对疑犯投入劳教场所实行最高期限为四年的限制人身自由、强迫劳动、思想教育等措施。　　实际上，劳动教养制度在中国已经存在了近50年，而之所以能够持续这么长的时间，在于该制度本身曾经发挥过积极的作用：　　首先，从社会功效来看，劳动教养制度从创立至2011年，已累计教育改造了350多万有各种违法犯罪行为且符合劳动教养条件的人。这一制度对于满足社会治安需要功不可没;　　其次，从法制价值来看，作为我国预防犯罪法律制度的一种，在我们国家法制还不是很健全的情况下，劳动教养制度起到了比较积极的补充作用。它弥补了一些法律制度在预防和惩治违法犯罪方面之不足，在我国社会治安综合治理的伟大实践中发挥过一定的作用。　　然而，这一制度的最大特点是，无须经过正当的司法程序，一个人就可以被“劳动教养管理委员会”送进劳教所，就可以被限制和剥夺人身自由。也就是说，这种制度具有“超司法性”——通过司法之外的手段剥夺公民的人身自由。根据劳教的相关规定，只要民政、公安部门、当事人所在机关、团体、企业、学校等单位提出申请，省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会审查决定，就可以对一个人进行劳教——“强制性教育改造的行政措施”，就可以剥夺一个人的人身自 由。
中顾法律网司南：那么，劳动教养制度主要违反哪些法律?废除它有哪些理由和依据呢?
劳动教养制度违反了《宪法》《立法法》《行政处罚法》，并与中国政府签署的人权公约相背。《宪法》第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”。《立法法》第8条和第9条之规定，对公民限制人身自由的强制措施和处罚，只能通过制定法律来规定，并且全国人大及其常委会不得授权国务院就这类限制公民人身自由的强制措施和处罚在没有正式法律的情况下先行制定行政法规。　　《中华人民共和国行政处罚法》第九条规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”第十条规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”同时规定的处罚种类中不包括劳动教养，最严厉的行政处罚是行政拘留，拘留期限不得超过15天。　　《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”根据联合国有关机构的解释，这里的“法律”，是指立法机关制定的法律;这里的“程序”，是指经过合格的法庭审理。　　现行的劳动教养属于国务院转发的部门规章，却赋予了有关部门非法限制和剥夺公民的人身自由的权力;可属于行政处罚的劳动教养却长达1-3年。
中顾法律网司南：您认为，若废除劳教制度，会有哪些不好的影响呢?
劳教制度肇始于上世纪50年代，当时确立该制度的目的，在很大程度上是为了惩治那些“游手好闲”、“不务正业”、“不服从工作分配”的有劳动能 力的人，以及那些不追究刑事责任的“反革命分子”、“反社会主义的反动分子”等，让其“自食其力”，接受“政治思想改造”。 自1957年正式创立至今，在维护社会治安、预防和减少违法犯罪方面发挥了历史性的作用。　　我个人认为，如果废除劳动教养，一、难以弥补我国刑法存在的定量因素的结构性缺损，无法与刑法和治安处罚法构成了遏制违法犯罪的三级防控体系;二、不能满足了维护社会治安，遏制犯罪的需要，对一些缺乏刑罚适应性的惯性行为无法及时处理，可能会给社会治安带来一定的压力，特别是目前一些地方比较突出的涉法涉诉上访活动。
中顾法律网司南：何律师，废除劳教制度，要经过哪些法律程序?
《立法法》第八十八条改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：(三)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章;(四)省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规;(五)地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章;(六)省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章;(七)授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。《规章制定程序条例》第三十七条 国务院部门，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，应当经常对规章进行清理，发现与新公布的法律、行政法规或者其他上位法的规定不一致的，或者与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的，应当及时修改或者废止。修改、废止规章的程序，参照本条例的有关规定执行。　　劳动教养制度的废除应该由公安部自行废止相关规章或者由国务院法制办启动审查程序，向国务院请示，予以废止。
中顾法律网司南:8月12日，于建嵘微博中公开了一封一名劳教警察的来信：教授，我是一名年轻的劳教警察。劳教制度现在很大程度上，成为了当权者打压“不听话者”的一种手段。上个月，我们劳教所新来了一名因连年上访被劳教人员，他岁数很大，身体不符合要求，我们拒收。但地方政府为了不让他再上访，通过各种渠道施压迫使我们接收。我们也希望违法的劳教制度立即废除。从法律层面将，您认为废除劳教制度会遇到哪些阻力?
　我国民商法学界的权威，中国政法大学终身教授江平先生公开说过：有法律不等于就是法制社会，任何国家、任何社会的法律体系，都有“善法”和“恶法”之分。我认为，劳教制度现在基本上可以说是一部“恶法”。江平先生认为，劳教制度是伴随着50年代“反右”而出现的法律制度，后来“反右”被否定了，而配合“反右”的劳动教养制度却至今还在使用，这是不正常的、也是违法行为。2000年《立法法》通过后，这个制度就理所应当的被废止，然而由于多方面的原因，国家没有公开宣布废止。各地法院也没有在实际判决中，否定这个原本已经明显违法的制度。　　我认为废除劳教制度会遇到的阻力主要有：　　1、哪个部门应该掌握决定权?　　有些专家建议将劳教制度通过立法技术和手段，将其更改为“违法行为矫治法”。然而，这个建议在具体讨论时却由于“哪个部门应该掌握决定权”而被迫一拖再拖。按照最一般的法学理论和国际通行的法律规则，剥夺公民的人身自由必须由法院做出判决。而这显然与目前公安机关实际掌握的此项权力，发生了难以调和的矛盾。因此，这个制度的修改至今还没有获得人大通过。　　2、该制度司法审查的合法性不足。一个法治国家应该对违反上位法的下违法进行常态性的审查，而不是等到诞生不幸事件的时候。刑事审判中，法院给了嫌疑人充分的申辩权，有期徒刑还可以有缓刑的形式。而劳教制度则没有赋予嫌疑人任何申辩的机会，更不存在“缓刑”的形式。所有的决定权完全被公安机关一家掌握，这是有悖基本法律常识的行政处罚。劳教制度说到底是一种公安机关的权力特征，不是司法制度。在面对剥夺公民人身自由，这样严重的处罚时，怎能靠权力运作?任何一种限制人身自由的权力都应该得到司法审查，如果面对这个问题大家都保持沉默，那么任何一个人都有可能成为这个不经司法审查制度的受害者。　　3、特殊国情的需要。从我国现有的国情、劳动教养的历史功效和现实需要来看，本律师认为，在短时期内废止劳动教养制度不太现实;主张刑罚化也不合理，将劳动教养作为刑罚种类无法与现行刑罚种类如拘役等协调衔接。由于劳教的对象多是不构成犯罪的行政违法人员，对他们施用刑罚化了的劳动教养难免自相矛盾。　　4、劳教制度对有些行为还是有很大作用的。 比如吸毒，一旦废除劳教制度，这些人以及他们带来的巨大社会问题将如何解决，而且，吸毒的人群在中国仍然是在增加的;其次，还有卖淫嫖娼人员，越来越多这样的人，没有劳教制度，又该如何去管理? 　　5、什么时间可以制定专门法律进行衔接。　　律师建议，今后的一段时期内，在保留劳动教养这一制度的前提下，什么时间能够由全国人大常委会制定专门的《劳动教养法》，缩短目前的劳教期限，具体可将劳动教养的期限改为一般为一年，有法定需要延长期限的应经过法定程序，但最长期限不能超过一年零六个月。
中顾法律网司南：有人说，唐慧被释放完全是舆论的胜利，并不是法治在这件案件中步入正轨的表现，对于舆论影响法治进程这一论点您如何看待?
针对我国的具体国情而言，目前“司法独立”主要的是指司法机关相对地独立于党政领导人的干预和强大的行政权力的制约，尤其是负面的有违法治精神的制约;而司法的独立在一定程度上也必须以司法的纯净为前提。在一个司法腐败比较严重的司法信息不甚公开的时期，在民众对于司法难以建立起信任的时期，在司法难以在民众心中真正建立起权威的时期，空谈绝对的司法独立毫无现实意义。　　司法过程中的社会舆论，不仅给社会各界的有关的信息，也同样给法官的大量有益的信息，舆论的压力只能促使他更加安于职守，而这种对话和沟通只会增加他的智慧，使他更深刻理解民意和法意。社会舆论监督目的在于监督司法、促进司法公正，而司法独立的目的同样在于实现司法公正，两者有着共同的社会价值和目标，在实现社会主义和谐社会的进程中，社会舆论对于司法独立的实现发挥着巨大的作用，所以社会舆论监督不但不是司法独立的障碍，反而是目前我国司法独立实现的重要保证。
中顾法律网司南：您对本期访谈是否有其他补充?
司法腐败主要来源于金钱和权力的诱惑，而目前在我国常常又有赖于社会舆论呼吁权力高层的指示解决，这实质上也是一种行政干预，但是对中国的现实而言，必须承认其存在，这种干预毕竟是良性的，这是一个社会舆论有时依赖于权力来制约权力，以期在恰当的时机完全摆脱权力对司法的影响的过程。舆论介入司法过程曾经被过分夸大成了所谓“舆论裁判”，即媒体和公众舆论对尚未判决的案件，利用报道、分析、评论等方式大肆传播，给公众造成先入为主的印象，形成“未审先判”的舆论压力，影响法官的独立裁判。经过反复的争论和几十年的实践检验，这种观点是片面的。虽然也曾经存在着张金柱案、二奶继承案这样的社会舆论的确对司法审判存在不良的诱导的案例，但是不可否认的是，随着民主法治进程的发展，更多的现象是社会舆论对于监督司法腐败、保证司法者免于党政的负面干预而走向相对独立、倡导废除不合理的旧的法律制度方面都起着积极的作用。
中顾法律网司南：非常感谢何律师的精彩分享，很细致也很深入。各位朋友有法律问题的可以向何，相信能得到非常好的法律服务。
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劳动教养的中国意义：改革与风险（对中国“后劳教”时代的畅想）
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一、问题及意义即在中国劳动教养问题的意义究竟是什么？它的产生变化和发展都说明了什么？又预示着什么？但是我对劳动教养问题及意义的分析不是史学的，不是静态的回顾和总结，而是动态和过程及趋势的分析。1.劳动教养与中共的理想和“性格”：斗争、运动、革命与专政劳教作为一项新中国特有的制度，其产生变化和发展，是执政党中共的理想、认识和“性格”的反映，由其决定。社会主义、共产主义原本是马克思、恩格斯对人类社会未来发展提出的一种理论设想或主张，所以称为马克思主义，即以马克思为代表的关于人类社会发展的系统化的理论主张。但当这一理论与实践结合，用于指导实践特别是经过前苏联列宁和斯大林的革命实践之后，便形成为一种社会制度模式，即社会主义模式和社会主义制度。全世界的共产党人也以此作为自己实践的奋斗目标，以马克思主义作为自己的政治信仰，按照共产主义的理念推翻旧政权，夺取政权，走社会主义道路。这正是以毛泽东为代表的中国共产党人的理想，正是基于这一理想才有了至今几十年的中国革命与建设的实践。可以说，今天的中国梦，仍然是这一理想的延伸和发展。而劳动教养自然也正是合乎逻辑地产生于实现这一理想的革命与实践的过程之中。那么，社会主义、共产主义理想的中国革命与实践，怎么会合乎逻辑地产生出劳动教养来呢？且听分解。中国共产党根据自己的马克思主义理论和共产主义理想，经过几十年武装斗争，领导全中国人民推翻旧政权，建立了新中国社会主义的社会制度。因此，取得政权之初，同样合乎逻辑更无可非议地清除政治上的反对势力，巩固自己的政权，这就是建国初期年间，在外部抗美援朝、内部“土改”（土地改革）和镇压反革命的“三大运动”。镇压反革命的结果是一夜之间诞生了上百万的反革命犯，于是以大规模劳动改造为特征的新中国的监狱制度----劳改制度应运而生。那么劳教呢？经过1950年、1951年急风暴雨式的“镇反”运动之后，中共已经清除了自己政权的敌人和威胁，即经过建国初期5、6年时间的“三大运动”之后，中共已经解决了谁战胜谁的问题。因此，中共开始考虑中国社会下一步的发展去向问题，自然只有发展生产力、搞经济建设一个选项。为了给向经济建设转移铺平道路，扫清障碍，日中共在前期大规模、急风暴雨式镇压反革命运动的基础上，又发布了《关于彻底肃清暗藏的反革命分子的指示》，发动了所谓的“肃反”运动。经过肃反运动的清洗和加固，中共政治上的敌人总算清理完毕。劳动教养作为“肃反”运动的成果应运而生。对肃反清理出来的暗藏的反革命分子，除了判刑劳改的以外，不能和不需要判刑关起来的，实行劳动教养。“虽不判刑，虽不完全失去自由，但亦应集中起来，替国家做工，由国家发给一定的工资。”这个办法就是劳动教养。据此，日，中共中央发出了《关于各省、市应立即筹办劳动教养机构的指示》。这就是中国劳动教养产生的依据。可以说，产生之初的劳教，尽管还只是政治斗争的手段和方式，我们不能用法治规则去衡量和评价，但依和平时期的政治斗争或政治生活来看，尚属于健康、正常且颇具创造性的意味，还不能说偏离了社会政治生活的正常轨道。所以，从1956年筹办到1957年反右开始大规模的劳动教养之后的一年多时间里，全国被劳动教养的只有1万人左右。作为判刑劳改的补充，使用非常严格和谨慎。 然而，这个时候劳教恰恰不是真正的中国劳教以及我们今天所研究的劳教，真正的劳教恰恰产生于相反的认识和时代背景。本来进入1956年之后，中国政治、经济和国内国际环境等，都进入了新的历史时期，中共开始考虑进入经济建设阶段。但就在这时，国际国内因素的发展变化又使中国没有做出正确的历史选择，没有让中国沿1956年9月中共八大提出的正确路线继续前行。一是国际因素。由于二战结束后，世界被划分为社会主义和资本主义两大阵营，特别是以苏联为首的新生社会主义阵营的政权之间关系密切，相互影响。而苏联作为社会主义阵营国家的领导者，其影响力更是举足轻重。所以当时社会主义阵营国家的国内事务，受社会主义阵营的影响是直接的和强烈的。社会主义是一个大家庭，而苏联就是这个社会主义大家庭的家长。1956年2月苏共二十大的非斯大林化和4月、10月的波匈事件（4月波兰的波兹南事件和10月的匈牙利事件）引起的风波，特别是匈牙利动乱的后果，给毛泽东和中共领导人敲响了警钟，使他们看到，已经取得胜利的政权还是有可能丧失的。这种危险的国际根源在于帝国主义特别是美帝国主义和国外的反动势力，他们企图与国内的反革命力量相呼应，最终推翻共产党政权。其国内根源则在于执政党沾染的脱离群众的作风及其所采取的错误的方针政策，由此引发了人民大众对政府的不满情绪。其中，最令毛泽东和中共感到震撼的是后者。可见，不论国内，还是国际，新生的社会主义政权并不就是太平无事了。矛盾还是尖锐的，斗争有时也还会是激烈的。这一判断招致1956年9月中共八大刚刚确立的正确路线开始受到挑战和动摇。二是国内因素。在政权得到巩固，社会经济政治趋于有序稳定的情况下，中共准备带领中国转向民主、法制和经济建设，发展生产力，于是针对中共自身出现的官僚主义、宗派主义、腐化浪费等现象，号召知识分子帮助中共整风，就是给中共提意见，帮助中共改正。但整风运动的结果，结合当时国际的政治形势，反而让毛泽东觉得政权面临威胁，仍然有反党力量的存在，甚至存在政权可能得而复失的危险。于是乎，作为整风运动的成果，直接导致了全国反右运动的到来。1956年中共宣布进入社会主义的时候，一方面，中国社会各个方面都发生的深刻变化。所有制性质变了一一官僚买办经济、地主经济和资本家经济已不复存在；社会成分变了一一暗藏的特务和反革命消灭了，地主、资本家、富农正在从剥削者转变为劳动者，也就是说，国内的敌对势力基本不存在了。这时，不仅工人、农民真心拥护共产党，就是大多数社会名流和知识分子也对共产党人心悦诚服，认为他们的确是中国社会的中流砥柱。巩固政权的任务已经完成，那么进入社会主义以后的主要任务就是大规模开展经济建设。这一点，中共领导人是十分清楚的。所以接连提出了“百花齐放，百家争鸣”、“长期共存，互相监督”和其他一系列方针，甚至考虑采取某种新的政治模式，就是要调动一切社会积极因素，为国家的繁荣富强而奋斗。另一方面，中共对当时形势的认识也是清楚的。因此，中共八大提出社会主义和资本主义谁战胜谁的问题“现在已经解决了”，“革命的暴风雨时期已经过去了，新的生产关系已经建立起来，斗争的任务已经变为保护社会生产力的顺利发展”。中共的现时任务，“就是要依靠已经获得解放和已经组织起来的几亿劳动人民，团结国内外一切可能团结的力量，充分利用一切对我们有利的条件，尽可能迅速地把我国建设成为一个伟大的社会主义国家”。开始认识到社会的主要矛盾已经不是阶级矛盾，而是“先进的社会主义制度同落后的社会生产力之间的矛盾”，因此必须从革命转向建设。这是中共思想政治路线的一个重大变化，也是中共对自身从革命党转向执政党，即取得执政合法化必要性的初步认识。在中国，经过镇反、肃反和一系列改造运动，国内的反革命分子已经基本上不存在了，即使还有一些残余力量，也不会翻起大浪。因此，今后中共的主要任务就是如何解决执政党与人民群众的关系问题，如何克服执政中的官僚主义、宗派主义和主观主义问题。于是，毛泽东提出了正确处理人民内部矛盾的课题，同时决定开展“整风”运动，采用民主的和开放的方式，清除一些共产党干部执政不久便沾染的不良作风和旧弊陋习。在毛泽东看来，既然反动势力已经基本清除，原有的剥削阶级正在被改造为新人，广大知识分子也表示拥护社会主义，就不会再有人对中共的执政地位提出挑战。但与此同时，在中共的干部中，贪图享受、追求名利的思想正在滋长，官僚主义、宗派主义的现象日益严重，而对这一切，仅靠党内思想教育已经不能解决问题。于是，毛泽东决定发动民主党派和知识分子帮助共产党整风，并且亲自在党内外进行广泛的宣传和鼓动工作。当时，包括许多共产党员在内的一批热心于政治和社会改革的有识之士确实被发动起来了，他们仗义执言，针砭时弊，大胆地说出了许多过去不敢讲的话。令毛泽东不哉杏忍的是，有些批评的矛头竟然指向共产党的最高领导层，甚至对社会主义制度和共产党一党执政的方式提出质疑。看来，阶级斗争并没有结束，想要翻天的还大有人在。毛泽东决定进行反击，而这个决定又恰恰迎合了党内基层干部对整风运动中诸多言论和做法的不满情绪。一场大规模的反右运动很快在全国铺开，革命的暴风骤雨再次降临中国大地。在这个背景下，中共八大提出的正确的政治路线遭到否定，资产阶级和无产阶级的阶级矛盾重新被看作是中国社会的主要矛盾，特别是在思想战线上，社会主义和资本主义谁胜谁负的问题需要经过不断的阶级斗争才能得到最后解决。把人民内部矛盾转化为敌我矛盾，无论在理论上还是在实践中都很容易做到。搞阶级斗争和群众运动，本来就是中共驾轻就熟、得心应手的工具。所以，“反右派”斗争很快取得了完全胜利。此后，毛泽东又把注意力集中到经济建设方面，并且提出了超英赶美的响亮口号。不过此时开始的经济建设高潮，便是借助“反右”的强劲东风，继续采取了群众运动的方式。那么，即使产生了上述不正确认识和选择，怎么就会导致革命、运动和劳动教养呢？这就是历史的契合！因为为了维护和实现理想，前面已经说过，中共的“性格”和特长就是革命和运动，通过革命和运动取得斗争的胜利。革命和运动都具有惯性！而基于信念的斗争更是其乐无穷。于是乎历史提供给中共由革命党转向执政党的机会，同样也这样历史性的错过了。我们不要天真地以为，即使存在威胁甚至危险，为什么非要通过革命、运动和急风暴雨式的斗争来解决呢，为什么不能采取理性的民主的和法治的方法来解决呢？答案非常简单，一是和任何事物一样，中共的成长和成熟同样同样需要经历；二是性格作为一种内在的个性特征不是那么容易就可以改变的。这同样是不以当事者意志和水平为转移的。于是，从反右开始，劳动教养就一次次地担负起了这样那样运动“成果”承受者的任务。而在文化大革命这一中共历史上最大和中国历史上罕见的运动中，劳动教养却失宠、失去了自己的舞台，同样是因为它不具有与“文革”相适应的革命性和运动性。因为，它虽然比劳改判刑便利，但毕竟还要经过这样那样的程序，有碍革命和运动迅速、彻底地开展，管制、牛棚和“五.七干校”等群众专政更便捷更有力的形式，取劳动教养而代之。这是劳教之于中国的第一层意义，即它是中共为维护和实现自己社会主义的理想，同时是中共作为革命党、运动党及其对中国社会认识的结果。因此，中共17大之后，最高领导层多次明确提出和强调“不折腾”，是何其重要、英明、伟大！2.劳动教养与中国文化：知识分子附属性、控制、打天下坐天下劳动教养第二层的中国意义是：它是中国文化和知识分子特有属性的反映。劳教作为中国特有的制度，必定与中华文化有着多种联系。我只就其中控制及中国知识分子的属性两个方面作一分析。因为知识分子事关自己，且有切身体会，所以在中国文化中专门说几句。在源远悠长、博大精深的中国传统文化中，控制是核心词之一，甚至可以说控制是在中国管理社会和治理国家的治术中，居于核心和灵魂地位。即使时至今日，比如，今天我们的社会稳定依然散发着中华文化社会控制思想的智慧光芒。控制的原点或归宿是什么？那就是政权。控制的性质和程度与政权受到威胁的关联程度成正比。威胁越重，危险越大，控制便越严厉。而政权取得的合法根据，在中国就是打天下，坐天下。同样打来的天下，只有被打掉才是具有合法性的。不管何种文化，只要适于国情，取得为一种广泛而普遍的国民性之后，似乎都无可厚非。所以，为了保住政权而实行的控制也就取得了正当性和合法性。劳动教养正是在维护社会主义政权的控制中产生、存在和变化、发展的。一部劳动教养史，就是一部新中国的社会控制史。----其1955年产生是基于收容被清理出来的反革命残余，巩固政权，全盘控制社会政治力量的需要；----而其1957年的真正实施则是基于思想、理论和无产阶级阵地的控制；----其文革中被停止破坏，同样是因其不利满足文革时期非常控制的需要。----那么，改革开放之后劳教的变化和发展呢？同样还是控制。是基于常态下的社会治安及其他特殊需要的控制。当然主要不再是直接的政治斗争的控制工具，与我国社会的发展相适应，劳教转而成为主要针对社会治安的管理和控制。并且因为其独特的方便、灵活和开放而特别有效和好用，进而不断地表现出强大的活力和生命力。但当劳教的这些与生俱生的优势遇到中国社会的民主与法治成为全社会普遍的生活准则和基本的治国方略时，时代便面临重新的思考和选择。如果说，中国文化的控制之于劳教的关系可以说是比较易于理解的，那么，劳动教养与中国文化中知识分子的附属性，又是存在怎样的关联以及如何发生这种关联的呢。历史上，中国社会是一个权力非权利（本位的）社会。这也是中国国民性或民族性的一部分。这一国民性使得同样智慧的中国知识分子，有着与西方知识分子完全不同的传统，这就是在自己具有独立思考、思想和观点的同时，在人格或人身上却是依附的与附属的（当然这里不是对中国知识分子的全面研究，故中国知识分子所具有的批判精神、忧患意识和社会责任感等等被视为优良的品质，在此不予论及），是一个分离体、矛盾体。和忠诚一样，缺乏或丧失了独立人格的忠诚必然导致奴性。中国知识分子的附属性也是中华文化国民性或民族性的一部分。在更为基础的中国乃权力社会的文化体系下，中国知识分子的这种附属性，便表现为对权力的不只是忠诚而是某种形式和程度的附属和奴性。并且这种附属性至今也在中国社会广泛存在：知识分子的价值和地位普遍地取决于取悦权力（主子）及获取认可的程度。包括理论和实际相结合，从知识及知识分子的独立价值和人格来讲，同样可以给予此种解读。理论（知识）似乎如果离开了被实际（权力）采纳和应用就丧失了自身的独立价值。理论和知识的价值在于，要有用、被用，要得宠。否则你就不值钱、就没地位，就要承受冷漠、就要被边缘。此处不论。我要说的是，正是中共1956年基于对当时中国社会形势的分析，认为知识分子已经对中共政权心悦诚服，衷心拥护，因而要利用和通过知识分子对党内出现的官僚主义、宗派主义和享受腐化等错误倾向发起批评和进攻时，知识分子得宠了，忘乎所以了，以至于忘了自己“奴才”的本分（当然，也可以这种得宠和被宠幸的感觉，本身就是骨子里就是奴才、奴性的表现）。所以，在1956年民主党派和知识分子被发动作为帮助中共整风的急先锋，尽心竭力地向中共表明善意和衷心之后，他们春风得意、得意忘形、无意之中不慎把批评的矛头指向了中共的高层甚至最高层。正是以知识为主力的过头和指向错误的整风运动，直接招致了毛泽东领导中共发动了旨在保卫政权，反击反革命和反对社会主义的反动分子进攻的反右运动。而反右运动的主体则是反知识分子。这是富有戏剧性的历史一幕：当知识分子还没有从得到中共的信任和赏识，帮助共整风的美好中苏醒过来时，他们便被以迅雷不及掩耳盗铃之势到来的、中国历史上罕见的狂风暴雨般的、社会大革命式的反右运动风卷残云般地席卷而去...中国知识分子成了反右运动的主要对象和之后因反右而开始大规模实行的劳动教养的主要对象。右派分子多为知识分子、劳教关的也多是知识分子。3.劳动教养与中国社会治理：宪政与法治劳动教养之于中国的第三层意义在于，宪政和法治的缺失。前面说到控制是中国社会的治术的核心，但控制同样可以是相对宪政的和法治的。但劳动教养作为中国特有的制度，其在中国的产生、存在和发展，有力地说明，宪政和法治的缺失甚至缺位是中国社会治理的突出问题之一。显然劳教与个人权利、正当程序等若干宪政原则和法治规则是相悖离的，正因此，在劳教的改革中，试图在宪政和法治框架下找到解释和出路的努力，最终只能是徒劳的。这已经为劳教立法和改革近30年的实践所证明。然而，同样，历史往往也是非常有趣的。这就是在劳动教养历史上，中国的第一部最具法律法规性的日全国人大常委会第78次会议批准的国务院《关于劳动教养的决定》，竟然罕见地直接援用了宪法第100条作为立法依据（“根据中华人民共和国宪法第100条规定，为了把游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动能力的人，改造成为自食其力的新人；为进一步维护公共秩序，有利于社会主义建设，对于劳动教养问题，作如下决定：”）。遗憾的是，这罕见的宪法援引，是宪政原则的体现和践行，还是背离甚至戏说，却发人深思。因为被引用的是54宪法第100条而没有援用第19条。54宪法第100条的规定是，“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”54宪法第19条的规定是，“中华人民共和国保卫人民民主制度，镇压一切叛国的和反革命的活动，惩办一切卖国贼和反革命分子。”“国家依照法律在一定时期内剥夺封建地主和官僚资本家的政治权利同时给以生活出路，使他们在劳动中改造成自食其力的公民。”显然，54宪法第100条这一普遍国民义务的宣告性条款，无法作为依据产生出需要宪法权授权的权力才可得以发动和实行的劳动教养制度。而第19条显然也不适合当时作为非敌我矛盾的人民内部矛盾问题处理方式的劳动教养。所以第一部劳动教养立法时宪法条文的援用，在作为宣示立法者具有宪法意识、宪政原则以及法治规则证据的同时，也为劳动教养加上了合宪性、法治性的迷雾。这是一个戏说和玩笑。谁人都知，劳动教养与宪政和法治并不是完全一致和相符合的。这几乎已经是法学界和法律界及至整个社会的公众认识，勿需论说。二、改革：后劳教时代的选择----面临的是技术选择还是结构布局？4.基点：法治还是行政或强力5.方向：权力与权利6.框架：剥夺和限制人身自由劳动教养所具有的中国意义，在经历了近60年的发展之后，在中国社会进入民主和法治时期之后，已经走到了不只是变革而是生死存亡的十字路口。那么劳动教养面临的时代命运是什么？是技术选择还是结构布局？这是我今天要的第二个问题。这个问题都是在坐各位都熟知的，所以我简要地说一下。4.基点：法治还是行政或强力法治是人类作出的使风险较低的选择，因而也是成本较高的选择。特别是对权力者来讲，法治总是不像行政那么地便捷、有效和有力。因此，在权力本位的中国，法治往往容易不到位和缺位。但是，当我们在法治原则下，作出由权力和行政转向权利和法治的选择是容易的，然而要实现这种选择，让权力和行政向权利和法治的转化成为现实，却是艰难的和漫长的。因为强力和行政不仅具有惯性，而且在我国确实是根深蒂固、枝繁叶茂。比如，在市场经济和法治经济的今天，当我们悲催房价暴涨，期盼和欢呼房价下降之时，我们所能依赖和看到的依然是一个个类似“国5条”、“新6条”之类的行政和强力！仍然是不尽的行政权力这样那样的强力限定和控制，而不是民主、法治规则下市场经济的力量发挥作用。我们不能说保护和有利于民的可以依赖行政和强力，相反，则要民主和法治。这是不可能成立和发生的社会生活规则。因此，对于后劳教时代的选择，我们面临的根本问题不在技术而是社会治理结构的选择和创新，即是否由宪政、民主和法治取行政和权力而代之。5.方向：权力与权利同样后劳教时代选择的具体方向，则是在民主和法治原则下，对权力与权利关系的重新规划和调整，即逐步实现中国社会由权力本位向权力、权利均衡，和最终成为权利本位的社会文化结构。这一方向的确立，要求后劳教时代相关措施设计和制定，必须在适用对象、条件等实体问题，在适用程序规则和执行方式及社会监督等具体制度上，都必须遵循通行的法治原则和规则。依此实现对权力有效制约和对权利的有力保护。正如近平和克强所言，把权力关进制度的笼子。同时也使权利得以张扬。6.框架：剥夺和限制人身自由那么，对后劳教时代我的改革方案或思路是什么呢？本人的基本主张是“改革制度，优化功能”，即在法治化和创新社会管理方式战略下分析思考，寻求解决问题的方案。主要分析如下：（1）也从唐慧事件说起。例举总是生动和煽情的，然而从科学精神出发，有N个例证就会有N+1个反证。所以，并非冷漠而是冷静，人们没有理由基于一个或几个永州唐慧事件而否定或肯定劳教。或许任何事件都是偶然的，但劳教不改不行、必须改革却是必然的。因为在建设社会主义法治社会的今天，显然不再允许有可以成为任何个人或单位藉作侵犯公民权利的“合法途径”存在。（2）对劳教改革的具体方案，多年来理论界和实务界都有不同主张，至今并未达成共识，这也是劳教改革一直没有定案的原因之一。一是主张通过建立类似保安处分制度，将劳动教养制度纳入保安处分；二是主张直接废除，认为在我国现行《刑法》、《行政处罚法》和《治安管理处罚法》之外已经没有劳教存在的必要和空间；三是主张改革或重构劳教制度，使之适应我国法治化进程的要求。本人赞同第三种主张。（3）我认为改革劳教制度应从如下方面着手。一是认清劳教的实质。抓住问题的实质是解决问题的认识论前提，劳教的实质在于较长时期地限制公民人身自由。因此，解决问题的核心就在于如何认定和确定剥夺和限制公民人身自由的边界。笔者主张应借此机会对我国《刑法》、《行政处罚法》和《治安管理处罚法》之外的限制和剥夺公民人身自由的措施，包括现在的劳教、卖淫嫖娼的收容教育、未成年人违法犯罪的收容教养、强制戒毒、强制医疗等等进行梳理，纳入国家统一的法律调整之下。二是在依法治国方针和法治规则下规划、设计劳教的改革方案，不再热衷不属法治规则的一厢情愿的人定、人为的目的和功能等难以琢磨的东西。所谓在依法治国方针下，比如，改革方案中不再给任何单位和个人留下可以用作侵犯公民权利的空间，从制度上杜绝类似唐慧事件“合法制造”的可能。而所谓在法治规则下，比如尊重和保障公民人权、权利与尊严是不言自明的宪法和法律原则等。三是在具体对象（依行为而非人）、条件、程序、执行方式和期限以及执行监督等具体问题和立法技术上，笔者的主张是从制度上消除可以任意解释和扩大适用的空间。在适用条件或对象上，比如，2002年公安部发布的现行《公安机关办理劳动教养案件规定》的劳教对象中，所谓“无理取闹、扰乱秩序，且拒绝、阻碍国家机关工作人员执行公务”的，“危害国家安全情节显著轻微”的之类，就可以被堂而皇之且理直气壮地以“维稳”的伟大名义来处置唐慧一类“不听招呼”、“屡教不改”的“闹访”、“闹诉”的人。在适用和决定程序上，司法化或准司法化应当是较长时间限制公民人身自由的法治化的底线。或许有一天法治化达成之后，在人权保障不再成为公权力运行中的主要问题，公平已然让渡于效率的“后法治时代”，司法会再度让渡于行政，但不是在中国的当下。所谓司法化或司法适度介入的准司法化包括公权力间的制约、监督、律师介入、证据、救济等各项正当程序规则。在执行方式上，笔者主张结合我国现有的司法体制改革经验和成果及司法改革的发展趋势，一并梳理和统一规范限制公民人身自由措施的改革。比如，可以考虑把包括劳教在内的这些措施的执行方式改革，与我国现行的社区矫正试点办法和经验结合起来加以考虑。在具体的执行方式上，根据具体对象，采用以开放式的社区（矫正、矫治或执行）为主，以社区和专门机构或设施结合的半开放式为辅，以专门机构和设施的封闭式作为个别和临时的“三级执行模式”。从对象、程序、期限及救济措施等各方面，特别是因罪错而接受处罚的，要严格控制封闭式限制公民人身自由措施的适用。比如，封闭式一般不超过15-30天，特殊情况“数错（罪）并罚，合并执行”不得超过45天；半开放式一般不超过1-3个月，特殊情况“延长”或“合并”执行不超过6个月；开放式一般不超过1年，“延长”或“合并”不得超过2年等等。上述具体期限的“设定”，是考虑了与我国《刑法》、《行政处罚法》和《治安管理处罚法》相关措施期限的协调与衔接。当然，上述各个程序和执行方式的专门监督和社会监督都是必需的。经过上述改革或改造的劳动教养，其实质便可能实现社会管理由重管理、重控制，向重服务、重科学的历史性转变。三、风险：底线及防范----不论民主、法治还是宪政，都只是底线而非理想7.政治风险：社会变革的“安排”和预料8.理论、学术风险：社会基础与理论条件9.实践风险：立法、司法与实践当我们按照一系列的应然情形，对后劳教时代面临的选择进行了理性规划之后，是不是就万事大吉了？由于劳教的特殊性，似乎我们还需要左顾右盼一下，这就是我想简要地讲一下的第三个问题：7.政治风险：社会变革的“安排”和预料所谓后劳教时代的政治风险防卫根据是，贯穿劳动教养从产生到发展始终的都是社会政治变革和中国社会政治需要的反映。我们有理由认为，可能的政治变革及其引发的社会动荡是后劳教时代的选择必须考虑的决定性因素，即中国进入民主和法治社会后，不管社会政治如何变革，国家权力结构和有关制度、体制如何变化，后劳教时代的替代制度和措施设计，都不得成为某些组织和个人可以用做“合法地”侵犯权利、破坏法治的工具。特别是在中共由运动党实现向执政党的转化进而转向“建设党”的历史条件下，由于社会变革和发展并非听任安排，世事难料，所以必须警惕若干情形下，相关替代制度和措施被再度用来作为某些个人或组织“合法地”达到自己目的，实现私利的手段。运动是中国历史进程中不得不予关注和留心的国情，运动之下必定非常态、非理性。特别需要注意的是，运动并非专指不正确、不正当、非正义和不好的运动，恰恰相反，运动只是一种非法治非民主非理性的方式。作为政治表现的运动，其发动之时都是无限美好高尚和正当而必须的。面对运动，不管什么人和事，当其成为这一势不可挡的运动的阻碍力量时，就会被滚滚向前的运动车轮碾得粉碎。如果某种政治情势是否会发生不可料定和难以避免时，那么一旦发生情况下的防范就显得尤其必要。8.理论、学术风险：社会基础与理论条件所谓理论和学术风险，主要是说当我们对后劳教时代的替代制度和措施进行理论和学术的规划、设计时，务必谨慎，充分考虑自己理论假设在理论和学术上基础是否成立，以及这种假设实施的社会基础是否具备，特别是某种理论假设最终实施可能产生的社会风险。比如，本人在考虑后劳教时代的替代制度和措施，否用保安处分来取而代之时，主要就是考虑了其中理论和学术风险。我不赞成把轻罪处罚制度建成神似保安处分的制度。主要理由是：一是二者的理论基础不同。前者侧重道义责任，是一种报应和处罚，后者则侧重社会防卫。二是劳教和保安处分的目标或对象不同，前者主要是针对行为的，其对象是危害或危险行为，而后者则是针对人身的，其对象是危险个人。可以说在二者之间存在着另一种“行为主义”和“行为人主义”的差别。因此，西方的保安处分设施，在某种意义上是危险个人的“人身保管场”。三是（与二关联）二者适用的根据或条件不同。轻罪处罚适用的根据侧重行为的危害性或危险性的“回顾”，保安处分适用的根据则侧重对危险个人的人格或主观恶性的“预测”。四是二者的社会基础或历史背景不同。轻罪处罚是法治主义、法治国的表现，而保安处分则属于“后法治主义”、法治后的文化国的产物。五是二者的内容和形式不同。保安处分以人身监护为主，轻罪处罚则可以选择更为广泛的轻刑方法和其他替代措施。六是在缺乏法治主义传统和基本法治经历的中国，通过立法实行中国式保安处分制度面临的问题和危险，与现行的劳动教养制度并无二别----除了通过立法为其提供法律依据，进而赋予其完全形式意义的合法化之外。西方保安处分制度尤其是刑事性保安处分制度的污点，特别值得我们借鉴和警惕。也许当我们具备了良好的法治条件之后，建立中国式的保安处分会是一个上策，但现在不行!我们没有根据如此莽撞地冒险，也没有筹码。9.实践风险：立法、司法与实践所谓立法司法和实践风险则是在具体的层面上，我们为后劳教时代制度和措施的种种规划设计，其在立法司法和实践的实施或体现是否存在某种必然的危险。这就如同我们国家的社会政策，往往存在政策本身制定的是好的，但在实践和执行中往往容易走样，实践的结果是不好的这一普遍现象。那么，我们就有理由认为这一政策本身是不好的，因为它无法作为一个好的政策得到贯彻执行，而只能作为一个不好的甚至坏的政策在实践中实施。并且，作为理论研究工作者，当我们提供一种智力成果时，有责任预料实践的可能情形特别充分估计和全力避免自己的主张实践中可能的种种风险。（注：本文是作者参加《“后劳教时代的中国刑法结构调整”学术研讨会》的书面发言稿之一，也是作者在中国社科院法学所“研究员论坛”演讲的一部分）
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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