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服务热线：400-830-2618甲和乙作为一方与丙签订一个合同，现合同出现纠纷，乙不想告，甲可以单独起诉吗？
甲和乙作为一方与丙签订一个合同，现合同出现纠纷，乙不想告，甲可以单独起诉吗？
10-01-07 &匿名提问 发布
案情介绍：日，原、被告（均为香港法人）双方在香港签订了一份协议，由原告向被告投资1000万港元，用于被告在深圳的连城合作发展有限公司的投资，原告不参与该公司的经营管理，被告应在协议11个月届满次日即日，一次性归还原告投资款1000万港币及其投资利润360万港币。被告以其在上述发展有限公司的投资权益作抵押，并由被告法定代表人佘阳以个人名义书面担保，若遇被告不能或不能完全履行还款义务时，佘阳负连带还款责任。协议中双方均选择了香港法院作为管辖法院。原告分别于日、5月2日、5月17日按约将1000万港币付给被告，结果到期被告分文未还，佘阳在缔约日曾开出一张银行期票，也因其存款不足而遭退票。由于本案两被告在香港已没有可供执行的财产，而香港法院的判决要在大陆得到执行有相当的难度，因此，为确保原告的权益真正得到实现，原告代理律师拟在中国起诉两被告。1992年4月，原告正式向深圳中院起诉两被告。 案情分析：1． 对本案的定性本案争议涉及当事人双方的合同权利和义务，因此，就本案法律性质而言，应属合同之债；就该合同的性质而言，该合同表面上看，涉及的是法人之间的联营问题，但如果仔细地审查一下合同内容，我们不难发现，原告既不参与投资企业的经营，而且也无须承担投资风险，因为其投资成本的收回以及投资利润的实现与其投资企业的经营状况无关，这显然不符合投资所应具备的特征，因此我们认为，该合同实质上是法人之间的借贷合同。2． 本案的管辖权问题由于本案的原、被告均为香港法人或公民，且借贷合同的缔约地和履行地都在香港，更重要的是当事人双方均已协议选择香港法院作为管辖法院。因此，在这种情况下，深圳中院对本案是否有管辖权，是本案中一个最值得研究的问题。我国《民事诉讼法》第243条规定：“因合同纠纷或其他财产权益纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果被告在中国领域内有可供扣押的财产，可以由可供扣押财产所在地人民法院管辖。”在本案中，被告以其在中国境内的合资公司的投资权益设定了抵押权，而该投资权益本身就是一种财产权益，它包括了投资的资本权益和分红权益。因此，只要证明被告在中国有投资，就可认定被告有可供扣押的财产在中国领域内。本案的两被告在深圳连城合作发展有限公司均有投资，因此，根据民诉法第243条的规定，深圳中院对本案享有管辖权。当然，在确认我国法院对本案享有管辖权的同时，我们也必须承认，合同当事人双方在管辖问题上的协议同样是有效的，只要该协议不违反法律的禁止性规定，这体现了法律对当事人选择的尊重，我国《民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”因此，根据民诉法第244条的规定，香港法院因当事人的协议选择也获得了本案的管辖权。在我国法院和香港法院都对本案享有管辖权的情况下，我们有必要对两者之间的关系作一分析：首先，从两者的立法依据来看，民诉法第243条和第244条属并列平行的关系，而非从属关系或补充关系，两者的效力是平等的，没有先后之分，也没有排他性，只要条件满足，可选择适用。因此，在本案中，如果当事人均按原约定选择法院，中国法院应当不能对本案行使管辖权，而一方当事人放弃原约定而选择中国法院管辖，因不违反强制性法律规定，中国法院当然也不必受原当事人约定的约束。其次，从管辖权的性质来看，行使管辖权是国家主权的体现，管辖权的实际控制原则已为当今各国所普遍采用，在尊重当事人对管辖法院的协议选择的同时，也应明确此种协议不具有排除其他有管辖权法院行使管辖权的效力。根据以上分析，深圳中院不仅对本案享有管辖权，而且应积极行使此种管辖权。3． 本案的法律适用问题法律适用问题在本案中至关重要，因为我国法律禁止企业间的相互拆借贷款，适用中国法律则360万的利润也就无从谈起；而依香港法律，此种借贷受法律保护，只要利率不超过60%，香港法律均予以承认。由于本案不属于某一国际公约的适用范围，因此，应依照中国的冲突法的指引来确定本案应适用的实体法，在我国，有关涉外合同的法律适用问题，立法上最主要的规定是《民法通则》和《涉外经济合同法》，但就本案而言，只能适用《民法通则》，其原因在于两者对涉外合同的定义不同，《涉外经济合同法》及其《解答》将“涉外经济合同”定义为“一方当事人为中华人民共和国的企业或其他经济组织与另一方当事人为外国的企业、其他经济组织或者个人之间的经济合同，或者外国的企业、其他经济组织或者个人之间在我国境内订立或履行的合同”，本案中的合同是香港企业之间在香港订立的，显然不属于《涉外经济合同法》所定义的“涉外经济合同”的范围。而《民法通则》及其《意见》将“涉外民事关系”定义为“一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务的法律事实发生在外国的”民事关系，因此，只要是含有上述涉外因素之一的合同，就是涉外合同。这就比“涉外经济合同”的含义广多了，本案所涉及的合同显然也在此范围之内。我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”在本案中，当事人未在合同中明示地选择准据法，因此，应适用与合同有最密切联系的法律。就本案而言，本案可能涉及的准据法只有香港法和中国法，相比较而言，香港法与本案的联系更密切。其理由如下：      1从本案的连结因素来看 2合同 3 的当事人双方均为香港法人或公民 4合同 5．  的缔结地和履行地均在香港，而6．  仅有执行标7． 的这一项连结因素与中国有关。8． 在确定合同9． 到底与哪一国家的法律有最密切10． 联系时，11． 应注意使法律选择的结果有利于保护当事人的合法权益，12． 实现结果的公正性。毫无疑问，13． 在本案中，14．  如果选择适用中国法，15．  该合同16． 很可能被确认为无效，17．  原告的贷款利润就不18． 可能实现，19．  由于获取这种利润并非基于恶意，20． 因此，21． 适用中国法，22．  其结果就是损害了合法履约者的利益，而23． 保护了违约者的利益，24．  结果显失公正。25．从探寻当事人的原意的角度来看，26． 当事人订立合同27． 时显然所依赖的是香港法，28． 是以香港法的规定为出发点考虑问题的，29．  当事人合意选择香港法院为管辖法院也可认为是默示选择了香港法。  基于以上分析，本案应适用的准据法为香港法。我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”因此，在这里，我们还要考虑香港法的适用是否违背我国的公共秩序，虽然我国法律禁止企业之间的相互拆借贷款，但本案中，当事人均为香港法人，即使适用香港法，其结果也不会影响到我国金融秩序的稳定，因此，本案中，香港法的适用不违反法院地的公共秩序
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