民事侵权过失的判断标准第二次研究
民事侵权过失的判断标准第二次研究
作者：苟亿强，重庆进明律师事务律师
摘要：过失侵权是侵权责任法中的一个核心问题，近年来，笔者一直在努力学习研究，并于今年三月上旬初步完成了约十八万字的《侵权法过失理论研究》一书初稿。在写本书的过程中，我于2010年4月在《北大法律信息网》发表了一篇《民事侵权过失的判断标准研究》的论文，简单地讨论了一下过失的判断标准，时隔两年，经过笔者学习研究和思考，对此有了一些新的认识，在此进行第二次探讨，望专家学者及同行指点一二，以促进过失侵权理论的完善，并为笔者修改拙著提供意见。&
关键词：过失侵权、过失客观化、合理人、过失推定
第一节、大陆法系侵权过失认定标准考查
按照大陆法系和中国民法学界的理论，“一般侵权行为引起的损害赔偿案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使加害人的行为造成了损害事实，并且加害人行为与损害结果之间有因果联系，也不承担民事责任”
[1]，这种主观归责体系源自于古罗马法的历史传统，并被后人延续和发展。1900年实施的《德国民法典》就是其代表，该法第823条规定：“以故意或过失不法损害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，负向他人赔偿因此所生损害的义务”。在这里何谓“故意”、“过失”，如何认定变成了大陆法系意义上的“侵权行为”是否构成的关键。事实上，为了使上述法律原则可操作，大陆法系的学者们努力探索，提出了多种观点和理论。
（一）主观说
主观说也称主观标准，主观标准是指通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错。“如果行为人对结果的发生有预见有可能，并应预见而未预见或者说应注意而未注意的，应负过失责任。”也称旧过失理论。理论认为“过错在本质上是一种应受谴责的心理状态，故意为积极的恶，过失为消极的恶”。意大利学者德．居皮斯认为，过错“是一种心理状态，它在和某种损害相联系的情况下，能够被认为应受谴责，即它不同于人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。”[2]前苏联学者马特维也夫认为“过错的特征是违法行为人对于自己的违法行为及其后果的一种心理态度。”[3]主观标准主要是通过判断行为人的心理状态来确定其有无过错，其核心在于判断行为人能否预见其行为的后果。“其具体适用分为三个步骤，包括（1）确定行为人对其行为后果有无预见；（2）行为人在预见到后果的情况下，对后果所采取的态度；（3）根据上述两个方面的情况得出行为人有过错（疏忽或轻信）的结论，进而决定其可归责的主观心理状态。这一标准实际上与刑法中判断过错的标准是一致的。过去，由于受前苏联学者的影响，我国主张适用主观标准的学者是主流”。[4]著名的霍姆斯法官曾言：“法律的标准是一般适用的标准。构成某项特定行为内在性质的情绪、智力、教育等情况，层出不穷，因人而异，法律实在难以顾及。个人生活在社会当中，必须从事一定标准的行为，在某种程度上牺牲自己的特性。这对于公共利益而言，是非常必要的。某个人天生急躁、毛手毛脚，经常制造意外而伤害邻居，在这种情况下，他的天生的欠缺在天堂的审判中固然可以被宽青，但是此种过失的行为对于邻居来说，确实造成了困扰，他的邻居就有权要求这人以一定的标准来从事行为，由社会大众所设立的法院应当拒绝考虑加害人的个体差异。”[5]本观点主要不足在于：第一、依据这样的理论，判断一个人是否具有过失时，需要对每个行为人的预见能力作准确的判断，但由于每个人的认识能力因其智力程度、受教育程度、专业知识、身体状况、客观环境等多方面因素的影响而存在差异，因而对行为后果的认识和预见能力各不相同，采用主观标准，准确判断行为人的预见能力，在实践中很难操作，因此，现在这一标准受到了一些学者的批评。[6]第二、主观标准的适用虽不会扩大责任范围，但却有可能不适当地开脱行为人的责任。目前，主张采用这一标准的学者已经不多。
（二）客观说
客观说也称客观标准，由于主观过失论的缺陷，客观过失概念目前已成为流行学说。此观点认为应以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为以及实施行为时的心理状态，进而认定行为人有无过错。即“过失不仅指应加责罚的心理状态，还应就行为的客观状态是否适当加发斟酌判断，即新过失理论”。法官弗拉斯特所说：“所谓过失者，指违反义务，对于应为之事而不为，或不应为之事而为之者言。此‘为’或‘不应为’之行为，则以通常有理性之人，在通常生活中，当为或不当为作其标准。”
法国学者马泽奥德和顿克的过错定义：“过错乃是指一个谨慎之人置身于加害人造成损害时的‘客观’环境中所不会犯的行为差错”。[7]法国法中的“善良家父”、德国法中的“一般安全注意义务”及英美法中的“合理的注意义务”也是这种观点。过错不应当是一种受非难的心理状态，而应该是一种应受非难的行为，这种应受非难的行为主要是因行为人没有达到某种标准而承担责任的情形。
　　在我国过错理论上，我国许多学者在过错的概念上表述采用主观说，但过错的判断标准和方法采用客观说，主张“以行为人是否应当注意，能够注意却未注意作为根据”。[8]有学者认为，采纳客观标准认定过错，既简便易行，又较为明确，同时，还能够为行为人确定明确的行为标准。[9]这些学者还指出，“在我国的司法实践中，运用客观标准，就是要以一个合理的、谨慎的人的标准来衡量行为人的行为。如果行为人是按照一个合理的、谨慎的人那样行为或不行为的，那么他就没有过错；反之，则是有过错的。”[10]目前，我国主张采用这一标准的学者比较多。[11]
一般来说，如果采纳主观过错论，则自然要适用主观标准，而采纳客观过错论，则必然要采取客观标准。然而，过错的要领和认识过错的标准又是可以分离的。所以，约菲认为，过错是行为人的一种主观态度，但对此主要应运用客观标准（如行为人所从事的业务性质、客观环境等）决定，这一点也是民事过错和刑事罪过的区别。[12]本观点不足在于：客观标准的适用可能会扩大责任范围，加重行为人的责任。
（三）折中说
折中说即将主观和客观统一起来——“过错虽然是一种心理状态，但它是通过行为人义务表现出来的”。[13]折中说认为，客观标准和主观标准各有其合理性。因此，持这一观点的学者认为，在判断行为人有无过错时，应当既考虑行为人的自身因素如年龄、认识能力等，也考虑其行为与一个“善意之人”的行为之间的差距。只是对于某些案件可能较侧重于一个方面的考虑，而对于另一些案件则侧重于另一个方面的考虑。[14]目前，我国主张采用这一标准的学者也比较多。[15]从主客观相结合的角度出发，笔者赞同
王卫国教授的观点：“过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而法律所不容忍的行为意志状态。这就是说，过错的实质行为的不可原宥性，这种不可原宥是一种社会评价，而这种评价针对的是行为的本质和核心——意志，而意志是通过行为人外部活动所表现出来的。所以过错概念在法律实施过程中的应用，不是体现对行为人实施行为时心理活动的再现性描述，而是对那些足以表明行为意志状态的客观事实的综合判断”。[16]
&二、三种理论
（一）过失推定论
过失推定论，是指凡是违法行为人致人损害，如果不能证明自己主观上没有过失，则被推定为有过失，而令其承担民事责任。过失推定又分为“一般过失推定”和“特殊过失推定”两种，一般过失推定，是指在某些情况下侵害人身、财产，并造成损失的应当负民事责任，但如果加害人能够证明侵害不是由他的过失所致，可以免除其民事责任。而特殊过失推定则是指某些特殊的侵权行为中，法律规定行为人要推翻对其过失的推定，必须证明有法定的抗辩事由存在，以表明自己是无过失的，才能对损害结果不负民事责任。一般认为，过失推定论是一十七世纪由法国法霍多马创立的，并由法国法院通过一系列判例得到实践和发展。同时，日本也通过法律规定和判例建立了过失推定制度。
“过失推定在各国法上的表现形式并不一致，在英美法上称为“事实自证法则(doctine of resipsa
Loquitur)"，德国法上称为“外观证明(prima facie Beweis或Anscheinbeweis)
"。而我国民法学界一般称为“过错推定”。过失推定产生之初被认为是诉讼法上的一种证据规则，但是随着现代侵权行为法对过失推定越来越广泛的运用，它对于民事权利的得丧变更所产生的影响也愈来愈大，所以理论界已有不少人认为过失推定成为了一项实体法规则”。其实，从各国对于“过失推定论”的适用可以发现，过失推定论是以客观过失概念的运用为基础的，它虽仍维持过失责任原则的名分，但实际上已突破了过失责任原则由原告负举证责任的限制，把举证责任转移给被告承担，它降低了受害人败诉的风险，使得过失责任诉讼中受害人更容易获得赔偿。
德国法上的外观证明也被称为“表见证明”(Anscheinbeweis)，它并非一项独立的证明手段，而仅仅是在证明评价过程中对经验规则的运用，可以表述为：以损害发生的客观情况作为基础，依据一般的经验法则，因其典型的发生过程的存在，从而推认某项法律要件事实成立的法则。若法院采纳了有利于原告的某项外观证明，则被告就必须反证明加以推翻。在德国法上，外观证明的法则首先运用在船舶碰撞案件当中，其推认的过程为：船舶碰撞事件发生时，如果受害船舶停留在正当的位置，那么依据经验法则，推定加害船舶就具有过失，因此加害船舶的主人必须提出反证加以推翻。以后，法院逐渐扩大了外观证明法则的运用范围。[17]尤其是在产品责任尚未被法律明确规定适用危险责任之时，外观证明法则在该领域中被普遍适用。正如我国《海商法》第一百一十四条规定：旅客的人身伤亡或者自带行李的灭失、损坏，是由于船舶的沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾所引起或者是由于船舶的缺陷所引起的，承运人或者承运人的受雇人、代理人除非提出反证，应当视为其有过失。旅客自带行李以外的其他行李的灭失或者损坏，不论由于何种事故所引起，承运人或者承运人的受雇人、代理人除非提出反证，应当视为其有过失。
（二）过失客观化
随着现代市场经济社会中大公司、大企业的兴起，各种法人组织的侵权行为也大量产生，对于法人的侵权行为更是无法通过主观心理状态来衡量、判断其过错。因此也导致现代侵权法中出现了“过失客观化”的现象[18]所谓的过失客观化理论是指以“善良管理人”在社会生活中所应注意的义务作为过失判断根据的过失理论。“过失客观化认为，对于是侵权行为是否具有过错进行认定时，采取一个客观的外在行为标准来进行衡量与判断。其一、过失并人们内心可受难的一种心理状态，而是指引起行为人违反了某种行为标准，这种标准是指行为或不作为的义务，或指合理人或善良人应注的义务。违反了这种标准，就具有过失。第二、应采取合理人或善良家父的标准来对行为人进行评介是否有过失。第三、在使用客观标准对行为人进行评价时，应依一个谨慎的人在特定环境下从事行为的标准来加以确定，而不是依赖一个自身主观能而定”[19]。这一理论虽然仍然强调行为人注意义务的违反，但已不强调行为人的主观的遇见的可能性或心理状态是否欠缺。因此，学理上又将这一理论称为“过失客观说”。过失客观说使过失责任原则向着逐渐扩大其权利保护的范围和功能方向发展。法国民法学泰斗马兹奥德发展了这一理论，他认为，过失是指“义务违反”所引起的行为不当，而不指行为人心理状态有可非难的欠缺。至于行为有无不当，乃至义务是否违反，则以“一般人”的能力及注意义务为标准，并以外在情况作为判断依据。“德国民法典颁布之前，主观过失理论曾一度占据主导地位，著名的法学家萨维尼、耶林等均采此种观点，但是由于主观过失在进人19世纪中后期遇到的诸多困境使得理论上开始逐渐放弃主观过失理论而改采客观过失理论。著名的学者Ruemelin，Oertmann，Windscheid，Unger，Werner等通过吸收借鉴罗马法中的善良家父理论而提出了客观过失理论。他们认为，应当以一种客观的抽象的注意义务作为判断过失是否存在的要素。即以一般人的平均能力作为判断行为人是否能够预见损害结果的依据。这种观点在德国民法典的制订过程中产生了极大的影响。德国民法典第276条第2款规定：“疏于尽到社会生活上的必要注意的，即属于有过失。”根据这一规定，法院判断被告是否具有过失的程序为：首先，确定按照社会生活上的必要注意在同一情况下的被告的应当从事的行为(Soll - Verhalten)；然后，将被告的“现实行为”( Ist
-Verhalten)与当为行为加以比较，如果认定两者之间具有差距，则加害人的行为低于其应有的注意标准，属于有过失的行为”。[20]
笔者认为，过失客观化理论与客观说具有高度一致性。
（三）违法视为过失
科技的发展，丰富了人类的生活，也带来了更多的危险，特别是汽车、火车与飞机的出现，大大突破了空间对人类活动的限制，但却造成了大量事故的发生。尽管危险事故损害与个人之间的损害具有如此大的差异性，但是，法律的基本原理是“有权利就有救济，有损害就有赔偿”。危险事故既然侵害了他人的权益，造成了损害，就理应有人来承担赔偿责任。为了将危险事故纳人过错责任的涵摄范围，便产生了除过失的客观化、过失推定等理论之外的一种新的理论，即违法视为过失理论。“所谓违法视为过失，是指就民事责任理论，在判断原理上将其标准与违法性判断，实质上加以混同，因违法性之存在，即认为过失亦告成立”。[21]正如德国民法典第823条第2款规定：“违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。根据法律的内容，没有过错也可能违反法律的，只有在有过错的情况下，赔偿义务才发生。”该款第1句中所谓“以保护他人为目的的法律”主要包括：法律(无论是公法、刑法还是私法的一部分)、政府的法令、地方的法规以及食品和药品方面的规章。这些法律主要是保护以下三类事情中的某一类：其一，这些法律旨在保护一些基本的法律权利与法律价值，如人的自由与人格的尊严；其二，这些法律旨在禁止一些危险的行为，如危险驾驶；其三，这些法律旨在保护一些无法为第823条第1款所涵盖的利益，如纯粹经济利益。”
&其实，“ 受害人依据民法典第823条第2款提起诉讼具有两点便利：首先，第823条第1款不提供救济的利益如纯粹经济损失如果被成文法所保护的话，那么受害人可以依据第2款获得救济;其次，尽管该款的责任也是过错责任，但是如果成文法本身并没有提出对过错作为责任构成要件的要求，那么就推定被告具有过错，其应当反证推翻，否则就应当承担责任。所产生的责任并非是排他性的，它可能与违反该法典其他规定的责任相互重叠，例如与第823条第1款或第826条重合。德国民法典的第823条第1款不仅使得被告的过失更容易确定，而且有效地保持了民法典侵权行为法的开放性，使得其他法律的规定能够透过该条而引人侵权行为法当中。”[22]
&从原理上讲，违法视为过失相当于前述过失客观化理论的变形。两者的区别在于：过失的客观化理论是根据客观情况判断过失是否成立的理论，在判断原理上，将违法与过失加以区分；而违法视为过失则是将过失与违法的判断原理同视，只是在概念上或判断角度上保留其区别而已。另外应当注意的是违法视为过失中的“违法”，是指超过了一般人的忍受限度，超过了这个忍受限度便认定为违法并视为有过失，进而认定其损害赔偿责任。总之，违法视为过失所主张的过失，无非是利益衡量的结果，与传统过失责任理论所强调的意思责任或预见可能性已完全脱离关系，在实质上，与无过失责任已无区别。
第二节、英美法系侵权过失认定标准考查
&英美侵权法经过百年的发展，已经形成了完善的法律体系，通常认为，一项过失之诉的诉因包括四个构成要件：义务的存在、违反义务的行为、因果关系和损害。在界定一个行为是否构成过失侵权时，除具备有实际损害这一要件外，还要求行为人注意义务的存在。只要行为人负有注意义务，同时行为人的行为未达到所需的行为标准而违反该义务时，才构成过失，才可能向相对人承担责任。由此可见，在过失侵权中对“注意义务”的研究非常必要。　　一、注意义务的表现形式
现代过失侵权行为法发端于19世纪早期，在英国，直到1932年的Donoghue V
.Stevenson案后，普通法才正式形成了过失的概念，确立的著名的“邻人规则”，也同时提出了“注意义务”原则。这就是法官Atkin在该案的判决中所说的：“过失是一种被告违反其对原告所应给予的注意的义务。”[23]违反注意义务的情形：
第一、违反“合理人”标准。根据《美国侵权法第二次重述》第285条规定，一个合理人的行为标准至少可以通过以下四种方式之一来确定：（1）通过适用有关的法律规定。案件的审理者（即陪审团）可以根据某一特定规则来判断某一特定的被告在特定案件的事实情况下的行为是否合理；（2）由司法判例所确立的通情达理人的行为标准；（3）由立法机关通过制定有关的法律来确定“合理人”的行为标准：（4）即使某一法律或法规并没有明示或默示的确立民事责任的注意标准，只要该法律规定了适当行为的要求，法院就可以参照该法律来确定注意的标准。在第一种确立标准的情形下，陪审团的任务是决定被告是否像一个“合理人”一样行为。
第二、违反成文法规。 “Neligence&
perse”一词的字面含义为“行为本身的过失”，是指当成文法明确规定了被告对原告所负有的注意义务时，如果被告违反了该注意义务，那么就理所当然地表明被告的行为具有过失，这种过失是无可争议的。在大多数法院里，如果被告违反了成文法规定的注意义务，则仅仅违反法规就会被视为当然过失。如果一项制定法没有明确规定注意义务，法院可以通过司法解释来认定该法律中已暗含了立法机构确立相关注意义务的意图。同时，既是一项制定法没有明示或默示的体现立法机构有确定性注意标准的意图，法院仍然可以通过援引该法律中的规定，来确定一个合理人的行为标准。二十世纪以后，英美国家采用成文法的形式所确定行为人的注意义务的情形越来越普遍。如何判断成文法的立法意图就是为了确立行为人的注意义务，《美国侵权行为法重述(第二次)》第286条确立了两个标准：首先，立法机关的法律或者行政机关的规范的全部或部分目的是为了保护特定的群体，而受害人正是属于该群体。其次，法律或行政规范的目的是为了保护特定的利益免受侵犯，或者保护利益免受特定种类的伤害或者免受该伤害所造成的特定危险。
&对于违反了法定的注意标准能否直接视为过失的问题，英美法学界有过争论。主要的学说有三种：第一种就是法律上的当然过失说，也称为“法定过失说”，此说认为，违反法律规定的行为标准的行为就具有过失，被告除非能够证明存在法定的免责事由，否则在其他构成要件具备的情况下，就应承担责任；第二种为推定过失说(prima facie
negligence)，此说认为违反法定的行为标准只是构成被告具有过失的表面证据，即违法行为本身可以被推定为具有过失，但是如果被告能够举证证明自己事实上并没有过失，则可以推翻此种过失的推定。第三种为过失证据说(evidence of
negligence)，此说认为不能免责的违法行为并不能取代陪审团对被告行为合理性的审查，违反法定的行为标准且确实没有免责事由的行为只是证明被告具有过失的某种证据而已，陪审团可以自由地决定是否接受这种证据。
显然这三种学说呈现出从严到松的发展过程，法定过失说最为严格，而且使得案件的审理大大简化，只要被告没有法定的免责事由，那么即便其由证据如证人证言等表明自己确实没有过失，如果该证据本身不足以作为排除过失的法定免责事由，那么被告依然承担责任。而过失推定说则认为在法定的免责事由之外，被告还可以通过其他证据证明自己没有过失而免除责任。过失证据说最为宽松，依据该说，陪审团可以不采取违反法定标准作为认定被告具有过失的证据。从《美国侵权行为法重述(第二次)》来看，采取的折中的办法。该重述第288B条第1款规定：“立法机关的法律或行政机关的规范被法院采纳为合理人的行为标准而被违反时，如果没有可免责的理由，就视为有过失。”这意味着此时法院采取的是法定过失说;而同条第2款规定：“立法机关的法律或行政机关的规范没有被法院采纳为合理人的行为标准而被违反时，如果没有可免责的理由，则属于行为是否有过失争执的相关证据。”这表明此时法院只是将违反法定标准作为认定过失的证据之一而已。
第三、违反专业标准。如果行为人是具有特殊专业技能的专业人员，如医生、会计师等，判断其行为的标准就会涉及到“专业过失标准”。专业过失是指应该使用但未能使用职业中的一个合格人员所应采取的谨慎措施。如果行为人的行为不符合其所属职业中通常专业人员所具有的知识、技能，该行为人就会被认定为过失。这一客观行为标准在一定程度上是建立在这样的观念之上的，即作为专业人员的行为人不应该浪费那些轻易就可被避免损害的资源。
第四、过失推定（又称事实自证法）。
“事实自证法最早是由英国的Pollock大法官在1863年的“Byrnev.
Boadle"案中确立的，该案原告在经过被告开设的面粉店门口的时候，被从二楼掉下来的面粉桶砸伤，大法官认为“一桶面粉从商店窗户里面飞出来，里面的人不可能没有过失。如果非要让一个莫名其妙被砸伤的人找到仓库里的证人来证明这一点的话，那就太荒谬了。……很显然，面粉桶是在被告的控制之中的，面粉桶飞出窗外，就是过失的表面证据。仅凭这一事实，就足以证明被告具有过失，原告无须证明被告或其受雇人具有过失。”因判决原告胜诉。Pollock在与该案被告的律师进行争论时随口说出了一个拉丁语即“res ipsa
Loquitur"，以后该词就被用来指称他在该案中创立的这一规则。两年以后，在“Scott v. London and St. Katherine
DocksCo:”案中Williams
Erle首席法官在判决中写到:“必须有证明过失的合理证据，但是在本案中该物件处于被告或他的雇员的控制之下，并且如果他们已经运用了合理的注意加以控制的话，通常该物件是不会导致此种事故的。在被告对此缺乏解释的情况下，该事实就已经提供了合理的证据表明该事故是由于被告的过失所致。”这样就正式地确立了英国法上的事实自证法则。对于事实自证的概念，Kennedy法官曾作出一个明确的说明：“依据我的理解，这个短语是指，在特定案件的情形中，某些并非臆想而是合理推论出来的证据使得已经呈现出来且无争议的事实更可能是因过失造成的，而非在没有过失的情况下发生的”。[24]过失的举证可由直接证据或间接证据完成，事实即证据法则在被告较容易接触到构成过失之事实的情况，有时被用来把原告的举证责任转移到被告，因此，若非被告之过失，原告的伤害不会产生，和被告对于伤害原告的状况和工具有控制权的情况，法官可以指示陪审团只要原告没有加工过失，则陪审团可以推定被告有过失。
二、注意义务的构成要件
目前，就侵权人承担“注意义务”的认定在理论和实务界还存在不同的观点。注意义务上也是一个发展变化的过程。从1932年在多诺哥诉史蒂文森（Donoghue v．Stevenson）一案的“邻居规则”到1987年安斯诉默顿伦敦区区自治会一案中的“两步认定法”再到1990墨菲诉布伦特伍德[25]一案的
“三步认定法”， 注意义务认定的经历了五十八年时间的努力发展，根据现行的三步认定要素，如下三个要素是确定关注义务不可缺少的条件：
（1）对损害的预见性（Foresee ability）在判断行为人是否有注意义务时，行为人的行为可能会对他人造成伤害是能够预见的。关于认定伤害可预见性的标准，理论上存在着主观和客观两种标准。所谓主观标准是指从行为人的角度来判定，在特定的环境下行为人是否有可能认识到危险的存在。这种标准存在着很大的局限性，一是主观标准过分偏重医学、心理学等，导致同一事件可能发生截然不同的结果；二是受害人的举证难度较高，不利于保护受害人的利益。所谓客观标准即“合理人”标准，是指从通常一个谨慎的人的角度来断定是否能合理的预见到危险。这种理论能够更好地保护受害人的利益。英美法采用的是客观标准，即以一般的、正常的理性人的注意义务为认定标准。因此，“行为人是否预见其行为可能损害他人因而必须注意以期避免，原则上与行为人具体之认知无关，应从一般人之标准认定之。”
那么，理性人的含义是什么呢？他是法律上的假象人，被理想化和标准化了，具有法律所期望的一般人所应有的谨慎和理性。当判断被告的行为是否谨慎时，我们要看一个理性人处在被告的情况下会如何行为。如果理性人处在被告的情况下不会像被告那样行为，那么，被告的行为就不符合理性人的标准，就可能是不谨慎的。如果行为人是具有特殊技能的专业人员，如医生、律师、会计师等，那么，判断其行为的标准就会涉及“专业过失”标准。这个行为标准比一般的过失行为标准要高，他不仅要求以一个谨慎的专业人员的行为为标准，而且还要以一个合格的专业人员通常的和习惯的行为为标准
（2）当事人之间关系的紧密性（Proximity）。如何认定当事人之间有紧密性？一般而言，仍然离不开可预见性。即“我”应该可以合理预见“我”的作为或不作为会造成其损害的人便有了紧密性。法官Atkin在Donoghue V．Stevenson一案提到这种关系时说：“在法律中到底谁能成为你的邻居呢？所谓邻居是那些与你关系密切并且直接受你的行为影响的人，由于你的邻居会为你的行为所影响，那么当你将自己的想法付诸行动或可能发生疏忽时，应当对你的邻居予合理的考虑。”美国法院对该联系的解释经历了一个从严格到宽泛的发展过程。在Vince V．Wilson一案中，交通事故肇事人的祖母给其钱去买车，而事实上该肇事人并未具备开车的资格，其祖母在知道这一点的情况下仍给了钱；此外，售车商也在知道肇事人不具备资格的情况下，仍将车出售给他。当本案原告要求肇事人的祖母及售车商承担赔偿责任时，被告要求法庭适用传统的较为严格的归责标准，将侵权关当事人限制在直接侵权当事人之间。但是，法院没有采纳被告的主张，而是采取了较宽的原则，认为两被告对原告负有注意义务。其理由一是许多州的判例已经扩大适用了范围，二是在美国的《第一次侵权法重述》中做出了这样的规定：如果一个人直接或间接向另一个人提供某物，而事实上提供人知道或有理由知道由于接受人的年轻、缺乏经验或其他原因致使他在使用其提供的物品时，会对其自身或其他人造成身体伤害，那么，提供者就要为由此而产生的伤害承担责任。到了《第二次侵权法重述》时，提供者的适用范围又扩大至其他人——任何提供物品给其他人使用的人，提供者包括卖主、出租人、赠与人或者授予人以及所有各种保证人，而不管是否保证是免费的或有对价的。紧密性这一要素，是法院用来否定责任的一个非常有用的工具，“其特点是它并无明确定义，而地法院从务实的角度决定某个案件是否存在关注义务时，可用以描述案情的相关情况。”[26]
（3）正当与合理（just and reasonable）
根据现行三步法认定，即使能够认定上述的可预见性与紧密性，如果法院认为关注义务存在会导致不公平（Unjust）或不恰当（Unjust）或不合理（Un
reasonable）的后果，法院仍可以否定关注义务。也就是说，关注义务中“公平、恰当、合理”实际上是法官在考查过失侵权认定中最灵活的一个大原则，对考查个案具有重要意义。从这三阶段标准来看，注意义务的确定是非常模糊的，无法通过法律规定下来，只能通过法官的自由裁量权来把握。
另外在认定关注义务时，英国法学者又引入了“政策考量”，即法院必须根据现实的政治、经济、文化、道德价值纲等进行审慎考虑，全面权衡。这里所说的政策（Public policy）,Winfield教授曾对其做过如下说明：“人们运用‘政策’一词，无非是说明，法院在认定关注义务时，并非只是简单地考虑是否实际存在关注义务，而是要考虑是否应该认定关注义务。而决定这一点时，就必须既要考虑已有的先例和现行的制定法，同也要考虑诉争的案例一旦确定对当下乃至今后的社会生活可能产生的方方面面的影响。”[27]
&从上述注意义务的产生来看，注意义务不是由契约规定的，“对邻居尽到合理的爱护”并不需要与“邻居”达成民法意义上的契约。当然，随着契约法的现代化，也产生了“附随义务”的概念.
第三节、重构我国立法的侵权过失认定标准
考查对其它国家关于过失理论的判断，其实我国学者也认识到中国民事侵权法关于过失认定的标准缺陷，也有一些学者提出了一些自己的意见。如肖义舜认为判断有无过失主要依据客观标准判断：“第一、行为人是否违反了法律、行政法规明确规定的义务。例如，法律对某一特定领域规定了行为标准，行为人若违反了这些标准，就具有过失。第二、行为人是否违反了一个人合理人的注意义务，“合理人的注意义务”即多数人在特定情况下应当达到的注意义程度。根据该标准，判断被告是否有过失主要看一般人在被告所处的情况下，会怎么行为，若一般人会与被告作出同样的行为，被告就没有过失，反之，就有过失。“合理人注意义务”原则上不照顾行为人的特殊弱点，不管其是否是性急、害羞、健忘，还是反应慢、粗心大意等，原则上适用同样标准，并不因此致而得到原谅；也不考虑行为人的经验、能力，例如，一个没有经验的司机造成车祸所适用的判决标准与一个有多年驾驶经验的老司机所适用的标准是一样的。当然该标准原则上也不要求行为人比常人履行更高的注意义务，它只是要求被告履行常人的一般注意义务即可。”[28]他还提出，“客观判决标准有两种特殊特殊情形：第一、专业人员的行为标准。如律师、医生、会计师等要求要高于一般人。第二、对于限制民事行为能力人的人或无民事行为能力的要比一般人低。”
孙佑海等人也认为对过失的判断标准应当是客观的，“对过失中违反注意义务就有客观标准：一是普通人的注意标准，如在通常情况下，一般人也难以注意到，那么行人为尽管没有避免但也尽到了注意义务，所以行为人没有过失。然而，如果一般人能够在一般情况下注意到的行人却没有注意就有过失。二是与处理自己事务一样的注意标准。即以行为人平日处理自己同样的事务要求的注意标准，这种要求可以表现出这所采取的具体注意行为，所以，如果与平日的注意行为不一致则视为有过失。三是善良管理人的注意标准。相当于罗马法上的“善良家父的注意”和德国法上“交易上必要注意”。即行为人有无此注意的知识和经验，以及他向来对于事务所用的注意程度，均不过问，只有依职业斟酌所用的注意程度，应采用比普通人的注意和处理自己事务同一注意要求还高的标准。违反以上注意义务的过失形态，可分为重大过失、一般过失和轻微过失。确定注意义务的主要因素有危险或侵害的严重性、行为效益、防范避免的负担。其实对于这个三因素的综合考察类似于汉德公司的运用。”他提出“司法实务中确定行为有无的过失，通常从三个方面判断，第一、区分因执行某种业务造成的损害时这种业务的性质，如医生的护士对患者的治疗和护理注意程度一般要记于普通人；第二区分实施某种行为时的具体客观情况，时间、地点、环境等不同情况也会有不同的注意标准；第三、区分加害人的个人素质和能力、生活工作经验等，注意标准也是不一样的。”[28]
上面的观点在一定程度上突破了传统的认定方法，即在认定是否具有过失时不在探究特定行为人主管心理状态,也不因行为人的年龄、性别、健康、知识水平等主观因素的不同而有差异，而是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准即所谓“合理的人”标准或“善良管理人”的标准。这种判断标准有助于结合具体情况，在充分考虑事态的危险性、损害后果的严重程度、行为人的预见与预防成本、一般社会观念等诸多因素之后，合理的界定维护自己与保护权益的边界，经济发展与构建和谐社会。但是，单纯的确立一个善良管理人或者诚实善良之的概念，无助于对于过失的判断。因为这些概念只是一种法律上的技术手段，所以，笔者提出应当“以客观为主而主观为辅”的方法论来判断行为人有无过失[29]，因为民法与刑法不同，刑法强调主客观一致原则，而民法强调行为的损害结果出现。笔者提出这个观点不同于上面所说的“折中说”，
“折中说”强调“在判断行为人有无过错时，应当既考虑行为人的自身因素如年龄、认识能力等，也考虑其行为与一个“善意之人”的行为之间的差距。只是对于某些案件可能较侧重于一个方面的考虑，而对于另一些案件则侧重于另一个方面的考虑。”[30]，这种观点还是太主观，因为具体如何侧重于那一个方面，在个案中往往会带上自己的主观意见，而没有客观标准衡量。但“以客观为主而主观为辅”的方法则明确了以客观行为主，而主观方面为辅的认定顺序和判断标准，让法官容易判断。所以，主观方面法官可以考虑以下因素：
一、注意义务之预见能力的判断
美国学者文森特认为“过失是一种在特定的情况下未能履行合理的注意义务而导致不合理损害危险的行为。如果危险是可以被合理察觉的，行为人必须行使其合理的注意义务，从而避免危险的发生。”
这一标准在过失的构成上具有核心的地位，因为，一个人如果不能预见到自己行为会引起损害就无法小心谨慎地行事以避免该后果的发生，简言之，预见是注意的前提。这里的关键是确定预见可能的标准由谁来定的问题。英国的经典定义是：“过失是一个理智的人没有去做他应该做的事，或者一个文雅和理智的人做了他不应该做的事。”
现代的定义是：过失“合理地暗示着负有责任的人对他人所遭受的损失承担责任，它是一个复杂的概念，它涉及到责任和违约诸要素。”
可以说，判断预见可能之前要先确定“应该”、“合理”是什么？这种“应该”、“合理”的确定对于“侵权者”应当是公平的。因为侵权行为法本身是民法一部分，是一种填补损害之法，而不是惩罚之法！所以，这种“应该”、“合理”应当是一种“善良理智之人的注意标准”。加之民法理论在区别注意程度时将其分为三个等级，即：（1）善良管理人的注意，就是通常合理人的注意或者与某一职业群体、某一专业领域的诚意、理性之人通常具有的知识经验、技术水平相当的注意；（2）管理自己事务为同一程度之注意，其注意程度通常较善良管理人的注意程度为低；（3）普通人的注意或一般人所能注意之起点，其注意之程度为最低，即已经接近客观上能够注意之极限。[31]所以，只有既是善良又是理智的人才能生成公平判断过失之标准，当然，这种标准界定之后，又可能生产危害结果回避义务，但这不影响预见能力的判断。
二、“合理的人”或“善良管理人”应具有“通常的谨慎”。
“通常的谨慎”这一标准它最早是在英国1837年审理的Vaughan v.
Menlove一案中确立的。该案中被告在靠近其邻居土地的地方建造了一个干草堆。干草堆由于自燃而引起火灾，大火烧毁了邻居土地上的房屋。邻居请求索赔。法院表明，仅有善意不足以排除过失侵权责任，关键的问题在于被告是否采取了一个通情达理的人在同等情况下也会采取的预防措施，即应以一个通情达理人的标准作为一个衡量是否具有过失责任的客观标准。过失侵权的“合理人”判断标准由此确定。&&
然而，对于什么是合理的人，每个人都有不同的认识，例如，Prosser教授将合理的人描述为，他“被要求从事像一个非常完美的个人在其所处的境地时应当做的事。他兼具所有的优良品质，除非是那些社会在特定情形下能够容忍的缺点与毛病。他不同于那些时常会做不合理事情的凡人。他是一个经常符合要求的谨慎又仔细的人。”而A. P.赫伯特伯爵对合理的人做了更为详尽且文学化的描述，他认为:“……理性的人总是替别人着想，谨慎是他的向导，‘安全第一’是他的生活准则。他常常走走看看，在跳跃之前会细心察看一番；他既不会心不在焉，也不会在临近活动门或码头边还在冥想之中;他在支票存根上详细记录每一件事，并且认为是很有必要的;他从不跳上一辆奔驰的公共汽车，也不会在火车开动时从车里走出来;在施舍乞丐前，总要细心打听每个乞丐的底细；抚弄小狗时，总要提醒自己别忘了小狗的过去和习性;若不弄清事实真相，他绝不轻信闲言碎语，也不传谣；他从不击球，除非他前面的人确实已将他的球穴区弄得空无一物；在每年辞旧迎新之际，他从不对他的妻子、邻居、佣人、牛或驴子提出过分的要求；做生意时，他只求薄利，且要有像他这样的12个人都认为是‘公平’的，而且他对生意伙伴、它们的代理人及货物所持的怀疑和不信任也是在法律认可的程度之内；他从不骂人，从不赌博或发脾气；他信奉中庸之道，即使在鞭打小孩时，他也在默想中庸之道。”
受此影响，美国侵权法上也采用了合理人的过失判断标准。美国《第二侵权法重述》第283条规定：“除非行为人是儿童，认定其存在过失的行为标准是一个处在类似情形下的正常人的行为标准。”学者们进一步解释：“过失是对社区保护他人免受不合理风险而要求的行为标准的一种偏离。社区所要求的标准必须是客观、处在的，而不应是对某个人单独作出提非判断。它必须对所有人都同等一致，因为法律不能有任何偏袒；但是。对人与人之间的某些区别、行为人明显风险、行为人对该风险的应对能力、行为人必须采取行动的具体情形都要有足够的考虑。”“对这一个问题，法律采取了一个假想的‘正常人’的标准……该正常人是一个虚拟的人：他从不存在过失，他的行为永远符合标准。他不应被混同于任何真人；尤其不应该被混同为陪审团的成员，无论是其单个成员还是整体。因此，如果法官指示陪审团以他们自己所会采取的行动来确定一个正常人的行为，该指示便是错误的。”“采取这个正常人的标准的主要功能优点是：它使那些需要确定行为人的行为是否应使行为人负过失责任的事实裁决能一个社区——而一不某一个人——的标准，同时能以一个人的行为来表述他们对该标准的内涵的判决。该标准提供了足够的灵活性和回旋空间，允许有关裁决者适当考虑法律允许的人与人之间的区别、以及案件的所有可能合理地影响所要求行为的具体情形，同时提供了一个能在尽右能的范围内坚持一个统一的标准的方法。”[33]为了使上面的规定能具体操作，美国《第二侵权法重述》第283A节（儿童）如果行为人是一位儿童，他为避免存在过失而必须遵守的行为标准是一个与其年龄、智力和阅历相似的处于类似情形下的正常人的行为标准。第283B节（心智缺陷）除非行为人是一位儿童，否则他的精神分裂或其他心智缺陷不应豁免该行为人因其未达到处在类似情形下的正常人标准的行为而应承担的责任。第283C节（身体残障）如果行为人患病或有其他身体残障，他为避免存在过失而必须遵守的行为标准是一个有类似残障的正常的行为标准。
这样的标准在大陆法系则表现为“善良家父”的概念。在法国，如果每个人在行为时没有达到一个勤勉的、注意的、谨慎的和机敏的人所能达到的标准,即是有过错的。在此种情况下，人们并不考虑所有人所特有的行为模式，不考虑他们的年龄、性别、身体素质以及社会地位等。这即是“善良家父”标准的精髓，其实质与英美法系的合理人标准是相同的。[34]总之，在英美法中“合理的人”其实就是法律对某一行业、某一社会阶层中的人或者从事某种社会活动的人提出的普遍或一般化的要求。它不是任何具体的个人，而是一个客观化或类型化行为标准。通过合理的人，法律上“消除了个体性因素并独立于其行为引发争议的那个人的特质。”过失的认定因此变得更为容易，更具有社会的妥当性。
三、要考虑加害行为的危险程度与损害后果的严重性
在判断“客观上行为的危险性巨大与否”时，除了要对危险转化为损害的可能性、损害现实化后的严重性给予评估外，也要对行为人采取预防措施的成本予以估算，以便准确认定行为人是否有重大过失。
　　如何判断行为客观上有巨大风险？德国学者柯尼希（koenig）在介绍“重大过失客观论”时总结了该立场下重大过失的要素，包括损害发生的概率、违背注意（义务）的持续时间、违背注意（义务）的频率、可能的损害程度、对多重注意（义务）的违反等等。[35]从中可以获得一些关于判断风险是否巨大的启示。笔者认为，客观危险是否巨大主要从两个方面来判断：危险现实化成为损害的概率大小、危险现实化为实际损害后的后果严重性。首先，当一项行为所具有的危险经常导致损害发生时，可以认定该危险是巨大的。例如，闹市飙车、酒后驾车、无证驾车等行为，其导致交通事故损害的概率都非常高，因此，这些行为都很容易被认定为有重大过失。其次，当危险现实化为实际损害后，其后果通常比较严重时，也可以认定该危险是巨大的。例如，闹市飙车一旦酿成交通事故，其结果通常是无辜者的死伤，后果十分严重；又如，媒体明知某项涉及个人私生活的消息十有八九是虚假的，仍然执意刊登，其后果通常会令受害人的名誉遭受重创且难以完全恢复；加油站内吸烟、林区吸烟这些行为一旦酿成火灾，损害无疑都很巨大，因此这些行为均可被认定为重大过失。此外，作为辅助考量因素，违反注意之行为方式（违反注意义务的时间长、频率高以及违反多重注意义务）在认定重大过失时也有一定的意义。例如，医生在为病人做手术时，违反多项操作规程，从而酿成医疗事故，此例中对多项注意义务的违反无疑是认定医生重大过失的重要考量之一。
　　当然，在考察重大过失的客观面向时，预防成本的问题也必须予以考虑。对损害的概率与损害的大小两个因素综合考量后获得的大致数值与预防损害发生的成本数值，二者要保持一个合理的平衡。这种比例平衡的思想事实上体现了一种法律经济分析的理念。当某项预防措施的成本非常小，但行为人却不采取该预防措施以至酿成大祸时，行为人漠视风险的重大过失态度就非常直观明了。[36]
加害行为的程度越高，造成的损害越大，则行为人的注意程度就越高，法官在判断行为人有无过失时采取的标准应当越宽松。如《侵权责任法》九十一条规定：在公共场所或道路挖坑、修善安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应该承担侵权责任。因为是公共安全，所以提出要求较高保护的公共安全的措施。又如第七十五条：非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。这里强调了“高度注意义务”，道理亦是如此。
四、要考虑预防、控制危险的成本与收益。
从法律经济学上说，任何法律制都的设计都应当实现成本与收益的均衡状态。根据著名的汉德公式，在判断加害人是否具有过失时，法官要考虑预防损害的成本是否大于损害乘以发生的概率。如果预期损害PL超过了预防成本B，并且被告没有采取预防措施 ，那么被告就是具有过失的。[37]张建忠著《一般侵权行为中的过失标准：汉德公式的扩展与简单运用》南京大学]
汉德公式的内容是：行为人是否有过失，取决于是否B
。其中，B代表采取预防措施的负担（或称成本），P代表损害发生的可能性，L代表损害的严重性。根据汉德公式，如果B
，则行为人有过失，应当承担侵权赔偿责任；反之，则行为人无过失，不承担侵权赔偿责任。举例来说，假定马路上的某个下水道不盖盖子，行人掉进去的概率为20％，事故造成行人伤害的费用是1000元人民币，而购买一个下水道盖子的费用是150元人民币。由于B（150元）&
P*L（20％&1000元），所以，如果马路的管理者没有给下水道盖盖子，由此导致某行人掉进下水道而受伤，那么，马路的管理者就有过失，就应当对受伤的行人承担赔偿责任。这实际上是用经济分析的方法来决定过失侵权中当事人的过失问题。[38]当然这个公式只是参考，司法实践并不是绝对的标准。同样以上面的下水道盖子为例来说明这个问题。假定其他条件不变，购买一个下水道盖子的费用是220元人民币。按照汉德公式B（220元）&P*L（20%&1000元），那么，马路的管理者没有给下水道安装盖子，是无过失的。但是，在司法实践中，如果真的发生了这种情况，马路的管理者很可能会被判决承担巨额的赔偿金，而不是不承担过失责任，因为这个时候就要运用法律的规定来综合判断了。
综上所述，“以客观为主和以主观为辅”认定方法，保留了传统学说中的所有优点，删除缺点，强调客观第一，主观第二的顺序，通过（主要的）四个新标准来判断来考查主观行为是否有过失，即“合理人”概念，预见能力之判断、“通常谨慎”之审查和“汉德公式”经济成本考查，可以说这是判断过失的最新的一种方法，代表了判断过失发展的新方向。这种以预见可能性和回避义务的双重判断能避免法官自由裁量权过于膨胀，有利于划分当事人双方的权责，实现公平公平的判决。
& 作者简介：苟亿强，四川仪陇人，重庆进明律师事务所律师，发表论文若干，正在撰写《侵权法过失理论研究》一本，已经完成十八万多字，本书将是国内第一部专门研究过失侵权理论的著作。
[1]杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年第二版，第120页
[2]耶林，《罗马司法中的过错概念》，1867年古森版，第5页
郭洁、邬云霞：《侵权法上过失行为的认定》载《金色年华·学校教育》 2010年第1期]
[4]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第172——173页。
张发靖：《现代侵权行为法中过错责任原则的发展》载《当代法学》第20卷第1期
[6]王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第73页。
转引[法]马泽昂德、丹克：《合同和民事违法责任的理论和实践》
[8]佟柔主编：《民法原理》法律出版社1987年版P243—P244，金平主编：《民法通则教程》重庆出版社1987年版，第471页
[9]王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第73页。
[10]王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第74页
[11]王利明、杨立新：同上注，第73页；江平：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第758页；杨立新：《侵权法论（上）》，吉林人民出版社2000年版，第215页。
[12]转引[苏]O.C.约菲:《损害赔偿的债》，载《列宁格勒大学学术通讯》，1951年129号，第28页。
[13]王利民、方流芳、郭明瑞：《民法新论》中国政法大学出版社88年版，P471
[14]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版第136—137页。
[15]佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年版，第568—570页；王家福：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第471页；张新宝，同上注，中国人民大学出版社1999年版，第425页；郭明瑞：《民法学》，北京大学出版社2001年版，第467页。
王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000版，P253
[17]程啸、
张发靖：《现代侵权行为法中过错责任原则的发展》载《当代法学》第20卷第1期
王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987版，P39
刘信平：《侵权行为因果关系理论研究》法律出版社，2008年5月版P332
[20]程啸、
张发靖：《现代侵权行为法中过错责任原则的发展》载《当代法学》第20卷第1期
[21]邱聪智著：《公害法原理》，三民书局股份有限公司，1984，第184页
[22]程啸、
张发靖：《现代侵权行为法中过错责任原则的发展》载《当代法学》第20卷第1期）
[23]2011416
[24]程啸、
张发靖：《现代侵权行为法中过错责任原则的发展》载《当代法学》第20卷第1期
参见Murphy& v．Brentwood(1990)
[26]参见[1990]）2
AC 605，at
[27]胡雪梅：《英国侵权法》中国政法大学出版社，2008年3月，第65页
[28]肖义舜主编：《中华人民共和国侵权责任法问答》（“五五”普法读本，法律出版社，2010年1月第1版）第18-19页，
[28]《侵权责任法适用与案例解读》法律出版社，孙佑海主编，2010年4月第1版，P28-29
[29]注：笔者曾经提出综合说，即2011416]，
[30]《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第136—137页
[31]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第82页。）
[32] 程啸、
张发靖：《现代侵权行为法中过错责任原则的发展》载《当代法学》第20卷第1期
[33]许传玺等译：《侵权法重述——纳要》法律出版社，2006年，第50页
郭洁、邬云霞：《侵权法上过失行为的认定》载《金色年华·学校教育》 2010年第1期]
[35]见(54)Volker Koenig，Die grobe Fahrlaessigkeit，Duncker& Humblot，Berlin，2007，S．72
[36]See Restatement（Third）of Torts：Liability for Physical Harm（Proposed Final Draft），2005，&2，comment
[37]张建忠：《一般侵权行为中的过失标准：汉德公式的扩展与简单运用》南京大学]
20077P218-226
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