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【中文标题】纠纷解决机制之重构（１）
【英文标题】&
【作者】何兵&
【写作时间】&
【学科类别】&
【关键词】&
【原文出处】&
【唯一标志】&
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如果您想继续查看，请六十年代后，情势大变。1983年联邦地方法院受理案件是1960年的三倍多，达280,000件，增长率为250%。比之联邦上诉法院，这一增长率又是小巫见大巫。联邦上诉法院受理案件数从1960年的3765件增至1983年的29580件，增长率为686%。联邦法院受理的案件不仅数量飞升，而且难度加大，需要开庭审决的案件数量增加，开庭时间增长。1960年约有11.4%的案件通过庭审，到1983年这一比例降为5.4%。比例虽在下降，但绝对数在增长。1960年，联邦地方法院开庭审理的案件数为10,003件，平均开庭时间为2.2天，1983年地方法院开庭审理的案件数为21,047件，平均开庭时间3.1天。另一项资料表明，进入90年代，每年被送上联邦和州法院的民事案件近2000万件。　
　波斯纳分析，案件飙升的主要原因有三：一、从供给面角度，联邦司法服务的供给价格在这一期间内大幅下降。有关1万美元（年间一直未变）的联邦管辖案件最低限额要求因为通货膨胀的原因不能发挥应有作用。最高法院不断扩大刑事被告人获得律师帮助的权利，加上法律援助制度的完善，导致诉讼量增加。二、从需求面角度，联邦立法和司法创设了大量新的联邦法上的权利，其中对案件负担影响尤重的是1964年的民权法案（Civil Rights Act of 1964）。此外，通过对权利法案（Bill f Rights）、正当程序条款和联邦第有关平等保护条款的扩大解释，创设了一系列新的权利并引发大量诉讼案件。三、就联邦上诉法院的案件负担而言，上诉率增加是案件增长的一个主要原因。联邦地区法院的刑、民事案件上诉率1960年为10.3%，1983年增至20.9%。其中刑事案件上诉增长最为明显，从1960年的25%增至1983年的94.5%。刑事案件上诉率增长主要起因于1964年颁布的刑事司法法（Criminal Justice Act of 1964）。该法使几乎每一个被定罪的刑事被告可以请求公助律师为其提供上诉服务。　
　意大利。日的统计表明，意大利共有7355名具有普通审判权的法官，从事第一审民事审判工作的2092人。其中，区法院从事民事审判的法官计843名，全年合计受案481915件，平均每位法官办案570余件。地方法院从事民事审判的法官1249名，全年受案316010件，平均每位法官办案250余件。1981年，意大利地方法院和上诉法院积案数为96663件，1991年上半年的积案数则达194470件，11年间，积案翻了一番有余。就上诉案件而言，1984年最高法院受理的民事上诉案件为28467件，1990年增至40504件，7年间净增42.3%。另据90年代初的一项统计，由独任法官审理的第一审案件，1988年约需476天，1989年约需498天。由合议庭审理的第一审案件，1988年平均约需1199天，1989年平均约需1118天。老牛破车式的诉讼令人心灰意冷，使人们对司法采取一种拒绝的态度。　
　法国。据法国司法部对年间法院的民事诉讼受案状况统计，20年来，法院受理的一审民事和商事案件增长了122%，积案增长300%。依1995年的预测，如不采取有效措施，到日，将有200万件积案。案件成堆的直接后果是，一审法院清理积案的时间将从1994年的10个月增加到2000年的12个月。二审法院的诉讼爆炸情况更为严重，受案数增加了208%，积案增加730%，据1995年预计，到2000年1月，积案将达40万件，是1975年的11倍，清理积案的时间将从1994年的17.3个月延长至2000年的24个月。据法国司法部当时预测，如民事司法制度不进行革新，到2000年，整个民事司法制度可能会瘫痪。积案过重、审限过长引发了司法的信任危机。1991年的调查表明，在所有被调查人中，97%的人认为审判期间太长，85%的人认为审判过程太复杂，84%的人认为诉讼费用太高，83%的人认为司法非常不公正。1995年的一项调查显示，在对所有政府提供的公共服务领域的评价中，司法部门叨陪末座。　
　台湾。90年代末，台湾司法院在向立法院提交司法预算报告时称：“现阶段司法改革最迫切的问题在于近年来案件大量增加，法官工作负荷过重，适度增加人力为当务之急。”台湾司法院的一份报告称，年间，最高法院受理案件数从16203增加至20310件；高等法院及其分院从89416件增加至94429件；地方法院从1895676件增加至3025710件。其中地方法院案件数变化最为惊人，增加近六成。据另一项统计，年10年间，台民事案件受理总数增加几乎二倍，强制执行增加一倍多，刑事案件增加六成。据苏永钦教授分析，台湾地区的案件量“起飞”期，民事（含强制）始于1994年，刑事则始于1991年。案件负担究竟有多沉？可以从法官的办案数得到准确反映。以1993年为例，台湾各地方法院全年共受理刑事案件307000多件，平均每位法官每月结案60.4件，而司法院规定的地方法院法官每月办案指标为32件，法官的实际工作量几达额定工作量的两倍。同年，高等法院受理案件60200多件，平均每位法官每月结案35.7件，而额定的工作量为22件。最高法院的情形是，全年受理刑事案件9600余件，平均每位法官每月结案26.5件，而额定的办案数为12件。台湾著名律师陈传岳讥讽道：“这是客观上陷法官于不能，……法官要被训练得向神一样，卷宗看过去，争点要自然跳出来。”　
　诉讼爆炸不仅使法官身心疲惫、，当事人也深受其害。如果法官为了维持裁判的品质而精斟细酌，案件处理必然迟延，当事人只能得到“迟来的正义”；如果法官提升办案速度，办案品质必有下降，当事人只能得到“粗糙的正义”。一审裁判质量下降又导致更多的上诉，致使上诉法院不堪其苦。　
　中国。年的10年间，全国法院共受理一审案件4249万件，年均受案424.9万件，为此前13年平均数的3.4倍。这10间法院案件受案出现以下特点：　
　（一）总收案持续上升。总收案数（含一审、二审、审判监督）全面、持续看涨，从1990年的321万件上升到1999的约623万件，9年间增长近一倍，其中，尤以民经案件上升最快。民经案件占全部案件数的比例保持在85-90%之间，刑事案件绝对数虽有上升，但所占全部案数的比例在年间持续下降，其后基本维持在8-10%之间。行政案件所占总体比例较小，但在年间总体呈持续上升态势。1999年略有下降，主要原因是生效后，许多纠纷通过行政复议手段得以解决。　
　（二）上诉案件增长率高于一审案件增长率。据最高法院年统计，尤以民事和行政案件上诉增长较快。行政上诉案件近三年分别按11.35%、12.36%、25.92%比率递增，民事上诉案件则按14.34%、13.36%、18.85%递增，行政与民事案件的上诉增长率远远高于同期法院受理该类一审案件数的增长率（行政一审案件三年的增长率分别为13.24%、8.61%、8.12%；民事一审案件三年增长率分别为5.93%、2.97%、4.27%）。刑事上诉案绝对数虽在增长，但上诉案件增速基本上与一审刑事案件数的增速持平。　
　（三）裁判质量低迷。这一点从上诉及再审案件的维持率可见一斑。年间，一审判决上诉后被二审维持原判的比率分别为52.1%、50.7%、51.5%、50%、50.6%、52.14%，平均上诉维持率约为51%。其余的49%上诉案，除约8%系因当事人撤回上诉而结案外，约40%的裁判被撤销或以其它的形式废弃。据此，可以大致地判断，被上诉的案件中约有40%存在一定问题。我国台湾地区的一项调查表明，其地方法院判决的上诉维持率约为70%，两相比较我国法院的判决质量可见一斑。就再审而言，年6年间，再审平均维持原判率分别为46%、42.3%、38.5%、35.3%、28.1%、26.6%。再审判决维持率绝对数不仅很低，而且近几年来急剧下降，6年间几乎降了一倍。上诉维持率在低水准的基础上保持平衡，再审维持率急剧下降的事实表明，近几年来，中央和地方采取多种司法改革措施，对司法公正并未起明显功效。　
　（四）积案居高不下。据中新网北京日消息，最高人民法院常务副院长祝铭山称：全国法院清理积案的工作虽取得进展，但仍面临严峻形势，全国法院未结案数量依旧居高不下。月，全国法院结案率达69.43%，比上年同期增加了3.15个百分点。但是，到该年7月底前，全国法院未结案仍有185万多件。祝铭山警告说，如果不解决积案问题，就会影响人民法院审判职能的发挥，损害人民法院的威信，损害国家法制的形象，损害当事人的合法权益。　
　（五）执行危机。最高法院机关刊物《人民司法》1998年第9期所载最高法院的一位法官文章称：“1995年以来，执行收案绝对数和实际执结案件数逐年增加，案件执结率却逐年下降，执行未结数猛增。从执行收案绝对数看，1996年收案比1995年增加23.9%；1997年比1996年增加9.4%；1998年上半年比1997年同期增加17.5%。从实际执结率案件数看，1996年比1995年增加19.8%；1997年比1996年增加2.4%，增幅降了很多。从案件执结率看，1996年比1995年下降1.5%；1997年比1996年下降6%；1998年上半年比执结率仅为39.6%，形势更加严峻。从未结执行案件数 ，1996年比1995年上升25.3%；1997年比1996年上升39.5%；1998年上半年比1997年同期上升40.6%.从未结案件标的额来看，仅1998年第一季度16.8万件未结执行案件的标的额即达320多亿元。”　
　这位法官据此评价道：“大量生效法律文书得不到执行，严重地损害了当事人的合法权益；作为市场经济基础的社会信用关系得不到有力保护，商品交易安全缺乏保障，大量资金不能充分利用，扰乱了经济秩序，阻碍了社会主义市场经济的发展；破坏了法制统一，损害了法律的尊严，违背了公正、公平的社会价值观念，与党的依法治国的方略格格不入，在一定程度上动摇了人民群众对建设社会主义法治国家的信心，甚至引发一些群体性事件，影响了改革开放和现代化建设的顺利进行，严重干扰了社会稳定。大力清理未结执行案已成为当前的一项紧迫任务。”　
　二、案件负担与司法现代化　
　一、法院功能转型　
　常识认为，法院的任务是解决纠纷。确实，从我国法院1999年审结600多万起案件这一事实看来，解决纠纷，保一方平安，是法院的一项重要任务。然而，正如北大朱苏力教授所言：“如果仅仅就解决纠纷而言，当事人完全没有必要找法院，事实上最大量的纠纷是通过其他方式――行政的、调解的、仲裁的、自救的方式――解决的。只要其它机构或人与纠纷双方都没有亲疏关系，解决未必就不如法院公正。……现代法院的功能确实已经从原先的解决纠纷日益转向通过具体的纠纷解决而建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则。……而规则之形成与个别纠纷之解决相比，前者具有巨大的正外在性；大约也正是在这个意义上，法院才更可以说是提供‘公共产品’的而不是私人产品的一个机构”。据此，在案件审理过程中，通过法律的宣告和解释为立法补充漏洞、制定细则，对法律进行拾遗补缺即构成法院的第二项重要任务。此外，作为一个程序最优的、权威至上的最终纠纷解决机构，法院还负有通过司法审查，监督其它纠纷解决机构的重要使命。　
　综上，解决纠纷、解释法律、监督法院外纠纷解决机构是法院的三大职能。法院这三项职能远非并驾齐驱，在不同社会背景下，各有主次轻重。在传统社会，由于社会发展迟缓，静若止水，国家制定之法律一般足以应对社会纠纷。法律规则对裁判官来说，总体上是具体、明确的。裁判官解释法律的任务以及监督法院外纠纷解决机构的任务处于次要地位，解决纠纷是法官的“主业”。由于案件较少，法院内部人员分工的不太明显，案件主要是由法官本人解决。现代社会新型纠纷层出不穷，“法律缺失”、“法律冲突”和“法律不明”现象在所难免，解释法律以及通过法律的解释形成政策遂成了法院的重要任务。弗里德曼对美国二战后法院受案情况研究后认为：一方面，通过法院终结的某些特定纠纷比以前大大减少了，而另一方面，以形成政策为实质内容的案件却呈大幅度上升趋势。这实际上印证了法院职能的重大转变。再者，依靠为数极少的法官裁判数以百万计甚至千万计的案件再无可能，由此产生了对纠纷进行分流以及对法院内部人员进行再一次分工需求。法院和法官的监督职能逐日上升。　
　法院功能的这种转变并非一国之专利，变革司法是一股在世界各地涌动的潮流。发韧于二十世纪末的这场全球性司法改革浪潮的共同特点是：一、法院外纠纷解决机制在政府和民间的共同哺育下，茁壮成长，监督这些机构上升为法院重要职能。大多数纠纷是由法院监督下的院外纠纷解决机构处理的，美国学者将这种现象描述成在“法律的阴影下”讨价还价。二、在法院内部，因为案件急速增长，非正式纠纷解决方式广为采用。非正式解决主要依赖于司法辅助人员，由律师和法官助理在法官的监督下解决。法官在一定意义上成为一个小纠纷解决团体的领导人。法官的功能由此发生蜕变，法官的主要职责在于解释法律以及指挥、监督其助手解决纠纷，而不是亲自解决纠纷――当然这不是绝对的。法院的这种功能转型对减轻法院的工作压力具有决定性意义。　
　伦帕特认为，不能把法院在解决纠纷中所做的贡献简单等同于以判决来解决纠纷，法院在解决纠纷中的功用在于：一、对私下解决纠纷产生影响，并明确所能控制的范围；二、认可私下解决结果，并保证当事人服从解决结果；三、作为当事人可以正式解决纠纷的成本，使私下解决纠纷的可能性增加；四、为当事人提供相互了解对方主张的方法，减少当事人间存在的不可靠性，从而增加私下解决纠纷的可能性；五、法院全体工作人员应作为促使纠纷得到合理解决的中介者而采取行动；六、适当地引导当事人合理地解决分歧；七、当事人不满时，应根据权威性的审判得以解决。美国著名学者马库?格兰特认为，法院的主要贡献是为了私人的（如民间私下解决）、公共的（如裁判所）场所中所产生的交涉和秩序提供规范的和程序的背景，成为当事人间交易的柜台。法院不仅裁判案件，而且可以传递裁决纠纷的规则信息，也可以传递有关可能的救济、取得成果的困难程度、确定性和成本信息。　　
　二、法院之重组　
　司法是对一起纠纷进行论证并形成最终的、具有约束力的法律决定的过程。决定程序的公正性、决定内容的最终性和合理性应是司法的本质特征，司法必须以其决定过程和结果的公正、合理性来说服涉案人员以及社会公众，从而获得人民对司法的拥戴――“正义根植于信赖”，这是司法权威的最终来源。如果司法完全依赖“国家强制力”来获得权威，则法院只是一个专政工具。　
　为保证司法的最终决定不是一个随意、武断、糊涂的决定，除了设置最佳程序规则以外，一个最基本的前提是裁判者应具备人类最优秀的品格，这是不证自明的公理。据此，法官就其角色定位而言，是一群由国家高薪供养的法律专家，并对法律问题行使最终裁决权。法官是为了解决“法律问题”尤其是法律疑难问题而存在的，对于那些不存在真正法律问题的纠纷可以通过制度设计，让其在被提交法官给之前即得以解决。法官的主要任务不在于解决纠纷，而在于通过疑难或僵持不下的案件，借题发挥，解说法律的真谛，宣告法律是什么，亦即法官主要是业务在于通过诉讼来生产规则。法官以什么身份做事呢？法院内部一些精英人士也已从实践的砥砺中得出悟觉。　
　作为一名法官，每次检视自己的形象、行为和内心，常常会感到一些困惑。法官以什么身份做事呢？法官能做什么？法官如何做事才与其身份相符？一般认为，法院的基本职能是解决纠纷。但是，解决纠纷并不是司法部门的目的。社会活动中，各种纠纷不断发生，有各种解决的途径，有行政的，有民间的，也有仲裁的等等。这至少可以说明：第一，法院不是纠纷的唯一解决人；第二，由其他部门和组织解决纠纷并不必然是保护手段不公平；第三，法院的主要职能已经发展为不只是解决纠纷，而是行使一定的监督权，或者直接分配正义。法院以不同的方式和途径，发挥着其他组织和部门在解决纠纷中无法发挥的作用。所以，如果只把法官的角色定位于纠纷解决者，则是“丢了西瓜保芝麻”，或者说对法官的认识只处于很浅的程度。　　
　由于对法官角色定位的错误，我国法官被视同政府机关的“办事员”进行管理、调配和增减。按照这一行政性思路，我国解决法院案件负担一个主要手段是增员。据来自最高法院统计处的资料，1989年，全国法院共有审判人员约12万人，当年审结案件3182194件，年人均结案26.5件。1998年，享有审判权的人员约17万人，当年审结案件5864274件，年人均结案34.5件。九年间，审判人员增加了41.67%；结案数增加84.28%，人均结案数增加30.28%。值得一提的是，审判人员的月均结案数在年初及年末有大幅度的波动。例如，1998年1月，全国法院日均结案（有效工作日）7162件，当月人均结案0.9件,人均每办1件案为24天。同年12月，全国法院日均结案43599件，当月人均结案5.9件，人均每办理1件案为3.9天，两者相差达6倍多。此说明效率不高，除程序、制度上的原因外，还存很大程度的主观因素。　
　由于不注重法官与司法辅助人员的合理配置，我国法院的法官与辅助人员比例出现严重的倒三角现象。1998年，我国约有17万名法官，同期法院队伍总人数28万人，法官约占法院雇员总数的61%。作为比较，1984年，美国联邦法院系统法官数与雇员总数比为5.9%。1986 年，我国台湾地方法院法官与雇员总数比为15.6%。　
　我国需要多少法官？对此无法给出标准答案，只可作粗略匡算，因为法官的数量不仅涉及到法官与国民人口总数比，还涉及到人民利用法院解决纠纷的传统以及案件的审理程序等诸多无法量化的指标。笔者按台湾的标准对我国所需法官数进行了粗线条的测算。测算从法官与国民人口比、法官每月办结案件数、法官所占法院雇员比三方面进行： 从法官与人口比例来衡量。台湾的法官与人口比为1:18,348。我国1998年末人口总数为123626万人，按此测算我国约需67378名法官。从法官的工作量角度来衡量。以结案率较高的1998年计，我国法官平均年结案为34.5件，月结案2.88件，而台湾地方法院法官的月民事结案达35.9件，为大陆法官的12.5倍。按此，我国仅需13600名法官即可审结现在由17万法官所审理的案件。从法官占法院雇员总数比角度衡量。按台湾的比例15.6%计数，我国28万名法院雇员中，法官数应为43680名。　
　按我国现在的案件量，约有30000名法官即绰绰有余。这一数字貌似苛刻，然而比起任何一个法治国家，已是相当宽裕的了。　
　我国法官队伍虽然庞大，但法院人员并非太多，问题主要在于法院内部人员配备及分工极不合理。法官所占比例太大，辅助人员过少，法官承担了许多司法辅助性工作。鉴于这一现状并为减少改革的阻力，笔者认为，可对多余的法官实行就地转岗，充任法官助理或其他司法辅助人员，但不再享有审判权，主要从事调解、调查等辅助性司法工作，从而形成一名法官拥有约二至三名法官助理协助办案的局面。改革的具体操作是从现行的法官队伍中通过一定的挑选程序，提拔优秀的人员充任法官并大幅度地提高其物质待遇，至于其余法官则一定程序，剥夺其法官身份和审判权，在生活待遇上及行政管理上，比照与政府公务员供养和管理，即法院人事改革的主要任务在于撸权和下课，而不是下岗。大幅度地削减法官名额，对法院现行的工作人员进行重新分工对于我国的司法改革具有决定性意义，现建构现代司法的必由之路：　
　（一）吸引优秀人材，提高法官品质。法官人数减少，使法官高薪成为可能，高薪当然不能解决司法中的所有问题，但没有高薪，不能保证优秀的人才进入法院，则一切都成为问题。物质上的激励之所以必要是基于人类追求幸福天性。幸福的生活是需要金钱、财产来维系的。没有财产就没有文明、道德的生活，这是法官高薪制的一个基本理由。高薪未必能够养廉，然而高薪却可以养尊。法官实行高薪制的最根本理由是保障法官的独立性。为了让法官独立，必须让其生活无忧，“对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权”。法官如为了生活不得低三下四地求人办事，则当别人请求通融时，作为一个“通情达理”的人，法官只好投桃报李，司法权演变成法官交易的资本。庞大的法官队伍不仅使高薪成了痴人说梦，而且最终还可能使改革的理想虚化为泡影。　
　（二）保持法律适用的统一。保证法律统一的方法是限制法官尤其是终审法官的数量，在保障每一位法官独立解释法律权力的同时，通过上诉制度对法律解释进行整合，将法律的最终解释权赋予为数极少的终审法官。就英国而言，由四个法院的大约123名法官掌握上诉审判权――即上议院、上诉法院、高等法院和巡回刑事法庭，这实际上意味着整个英国的法律制度是由这123名法官控制着，这123名法官集中在伦敦。这种制度虽然带来诸如组织、费用和诉讼迟延方面问题，但英国一个皇家委员会调查后认为：　
　无论是我们自己的判断，还是为我们提供有关此问题的证据的所有人的一致意见都使我们确信，高等法院法官在伦敦和各省之间穿梭审理较重要的民事案件和刑事案件有着极大优点并且已经形成了一致性的司法标准。在伦敦，法官们参加律师学院的集体生活，有机会和同行及律师们交换意见。在巡回区，法官们能够完全摆脱地方性的偏见实施正义，同时了解全国各地的风俗习惯，从而使他们形成更开阔的视野以更好地胜任工作。正是法律实践者，在应付身边人性的异常和弱点的同时保持公正这一点上比其他任何职业显得尤为重要。人们期望高等法院法官体现法律的尊严、权威和公正，并且法官不得不接受生活上的大量限制。我们认为高等法院法官必须视为处在一种特殊的、享有特权的地位。这可能导致其脱离世事、眼界变得狭隘、专横，但通过不断的环境改变和刑事、民事工作结合所强加的灵活性，这种危险就会消失。法官的巡回办案还能避免其久居一地而导致性格上的怪癖，因为这些缺点会随着法官住址的改变而消失，不会成为在其他地区发怒或娱乐的源泉。　
　（三）实现法官巡回轮转，促进司法独立。法官在本土任职，不仅在人、财物上受制于地方，而且时时受到错综复杂的人情网、关系网困扰，为世态人情所苦。法官定期轮换制可以从根本上切断法官与地方以及下级法官间千丝万缕的联系。在中国这样一个人情社会，法官巡回制是实现审判独立的前提，而巡回的前提则又成倍地削减法官名额。让十七万法官拖儿带女在全国巡回，如何可能？　
　（四）实施有效监督。对一定的人群控制需要由另一人群来进行。法官人数过多，控制对象加大，不仅造成控制成本上升，而且因为防不胜防，最终出现失控局面。　
　三、程序再造　
　随着国家法治化进程的演进，堵塞人民进入法院的藩篱将会次第打开，各类纠纷将如潮水般涌入法院。法官队伍的成倍压缩更使得法院案件负担雪上加霜。法院程序再造将是应对这一病症的一济良药。　
　（一）准备。一起纠纷之所以久拖不决，一个原因在于当事人存在误解或妄想，准备程序通过对纠纷事实和法律问题的整理，令双方尽早摊牌，消除误解，打消妄想，使纠纷在庭审前解决，减少法官庭审负担。此外，准备程序使争议明确化、集中化，使庭审有计划、有目标地进行，防止法庭审理“东一榔头，西一棒”，出现“漂流审”。域外诸国近来的程序改革中，准备程序成为重中之重。详言之，准备程序具有以下功效：一、节省司法资源，避免程序上的不利益。由于准备程序的非正式性和非格式化，当事人和法官省去了正式性、格式化所带来的“手续上的麻烦”，省却了当事人和法官开庭负担。二、准确认定事实。准备程序为当事人发现事实和提出证据提供各种机会和手段，尽可能将证据材料以及其它信息资料“一网打尽“，使诉讼充实、饱满，以提升裁判的品质。三、赋予当事人平衡追求实体利益与程序利益的机会。当事人可根据自己的自由意志对各种利益关系和可能性进行衡量，从而选择对自己最为有利的纠纷解决程序和结果。四、促进言词审理、直接审理、公开审理等诉讼原则功能的发挥。言词审理是指有关的事实材料和辩论理由应尽可能地以言词为之，使裁判官对案件产生直感。直接审理主义要求做出裁判的法官应直接参与案件审理，不允许进行书面审或听汇报定案。公开审理主义的目的在于使法庭审理在公开的场合进行，以便于对司法行为实行民主监督。准备不足，法庭审理漫无目标，庭审成了闹剧，言词原则、直接原则以及公开审理原则皆无实质意义。五、提高审理之计划性，促进法院及律师之业务管理合理化。完备的庭前准备程序可以使法官、当事人、律师对庭审中将要发生的事项有一合理的预测，从而规划自己的诉讼行为，以免措手不及，手忙脚乱。六、和平解决争端。现代诉讼理念从强调诉讼的抗争性转变为强调诉讼的合作性，诚信原则在诉讼法上的引入即为例证。当事人之间的对抗应受诚信原则的约束，法庭并非一个弱肉强食的战场。庭前准备程序被视为双方基于事实和法律之上的一个有理有据的谈判过程。丰满、完备而又宽松的准备程序为当事人提供和平解决争端的良好氛围。　
　检阅我国三大诉讼法可以发现，有关准备程序的规则不过几点：一、送达起诉状、答辩状；二、告知当事人诉讼权利义务；三、组成合议庭并告知当事人；四、审核诉讼材料，调查、收集证据；五、追加当事人。揭开这些规定空洞的面纱，可以发现其间几无实质内容，表现为：一、法院将原告诉状送达给被告时，并不将原告起诉的证据同时送达被告，被告仅能就诉称的事实进行辩解，无法就证据事实展开答辩，答辩缺乏针对性。二、从被告方面而言，答辩被视为一种无任何约束的权利，被告可以选择在15天内答辩，也可以选择不答辩，被告不会因此受到任何不利的法律后果。实践中被告在答辩期内基本上不提交答辩状，使原告方对被告的抗辩理由无法预知，无从准备，被告从而获得一个突然袭击的效果，结果是争点难以形成，诉讼无法框架。三、由于我国诉讼理论强调诉讼法律关系仅存在于法院与当事人之间，不承认当事人间存在诉讼法律关系，诉讼行为皆须通过法院为之，当事人间缺少直接沟通过的渠道，无法直接为诉讼行为，相关准备行为必须通过法官“转个弯”。法官因过于繁忙，难以在当事人间进行有效之沟通，大量的准备工作是通过不断重复的开庭审理完成。开庭成为证据和争点沟通的形成手段，形成“准备―开庭；开庭―准备……”重复进行的格局，导致司法资源的浪费，当事人徒增讼累。四、我国诉讼采自由顺序主义，允许当事人在法庭辩论终结前随意变更诉讼请求，提交新的证据，法庭审理目标不确定，“漂流审”的现象屡屡发生。　
　我国完全可以步德国、日本和台湾之后尘，以美国的庭前准备程序为模本对准备程序进行全面翻新。。日本学者小岛武司在1992年发表的题为《纠纷解决制度和法文化》文章中称，起诉到美国法院的1800万件案件中，只有2-3%的案件进入正式审判阶段。其中联邦法院系统的比例较高，对美国五个联邦地区法院和上诉法院的调解表明，进入审判的比率是9%。在州法院系统通常较低。德克萨斯和俄亥俄州0.3%，佛罗伦萨1.1%，新泽西1.7%，北卡莱罗纳1.9%，佐治亚1.2%，明尼苏达0.5%。最高比率是印第案纳州的马丽恩县法院的15.1%。　
　我国1998年全国法院民事一审结案3360028件，其中调解结案1540368件，维持1115849件（按：应指维持原告请求。――笔者），驳回22382件，撤诉及其它的681429件。由于以调解、维持及驳回等形式结案的，依法律规定必须经开庭审理，故此通过正式开庭审判的民事案件比率高达79.7%。如果通过准备程序完善，将我国的案件开庭率降低到30%甚至10%左右――这并不是不可能的，则法院的办案效率将会有长足的进步。　
　完善我国的准备程序应着重设立以下制度：一、设立不应诉判决制。无论英美法系还是大陆法系，对于被告不应诉行为都有设置对应的措施。在英美国上，当事人不应诉或不按法律规定提出抗辩的，分不同情况可以书记官或法官做出不应诉判决。在大陆法上当事人不依法答辩的，视同自认，亦可直接做出不利于被告之判决。二、完善争点和证据整理程序。当事人之间的攻击和防御证据和方法原则上应在准备程序提出，以确定双方之争点。对于当事人在准备程序中未提交的证据或未提出的攻击和防御方法，发生何等之后果，各国法律规定不一。在英美法系，审前裁定对于当事人具有拘束力，审前裁定没有确定的争议和证据，法庭审理时不得提出，发生失权之后果。德国法上与此基本相同。日本法上基于实质正义与程序正义之间的衡平，规定逾期提出证据或攻击防御方法的，是否采纳由法官裁量。鉴于我国律师制度尚处于初建阶段，多数当事人是在没有律师参与的情形下进行诉讼，诉讼经验不足，而且实质正义理由根深蒂固，如果采纳严格的法定证据制度，规定逾期提出一律发生失权的效果，势难为人民所接受。故此，可比照日本及台湾之相应立法，采适时提出主义，即当事人逾期提出的，是否发生失权的效果，由法官裁定。三、引入美国法上之发现制度，设立当事人收集证据制度。我国行政诉讼法及上皆有举证责任制度之设，负有举证责任之当事人未完成举证责任的，面临败诉之风险，然而法律并未同时赋予当事人以收集证据之权利和手段。有责任而无相应的权利和手段，责任势难完成。当事人既无调查证据之手段，必依赖法院调查证据。法院为保证案件之质量，亦不得不依职权调查证据，此不仅加大法院的责任负担，而且职权滥用现象无法扼制。当事人调查、收集制度之设立不仅事关公民之正当程序保障这一原则，而且直接影响司法之审判效率。四、限制当事人变更、增加诉讼请求以及提出反诉之时间。为使准备程序实质化，我国应采适时提出之主义，限制当事人变更、增加诉讼请求以及提出反诉之时间。要求双方当事人在准备程序终结前，完成上述行为。当事人未在准备程序中完成上述行为而当庭提出的，原则上不予准允。当事人若有正当理由的，可由法官裁定是否准许。　
　（二）调解。调解原是人民司法的一大传统，历史上曾提出“调解为主，审判为辅”的口号。由于片面追求调解率，实践中出现以拖压调、以判压调、以诱压调以至于以骗压调等现象。近年来出于对调解弊端的反思以及对程序正义理念的强调，调解受到冷遇，以判决的方式结案受到追捧。民事案件调解结案率从%下降到1998年的45.8%；经济案件调解结案率从1989年为76.7%下降到1998年的43%。相对于前介的有关国家和地区的庭前和解率而言，我国的庭前和解率相当低下，调解这种“东方经验”上演了“墙内开花墙外香”的一幕。为此，重整我国的诉讼调解机制应是解决法院案件压力的重要一策。　
　1、调审分离。法院的调解阶段与开庭审判阶段应予分离，调解主要在庭前准备程序中进行。韩国大法院2000年2月公布的“21世纪司法发展计划”称，将在民事诉讼中建立“调解前置”制度，希望将相当数量的案件在一审判决前引导当事人通过协商解决，以缓解社会纷争，减少审判费用，提高工作效率。证诸他国与地区，调审分离业成主流，其背后的机理在于：法院的裁判程序虽然也解决纠纷，但更主要的是一个树立准绳、确立规则的程序，而法院调解程序是一个解决纠纷的程序，――调解以情，听讼以法。裁判必须严守法律，给予社会以准确的信号。调解只是解决问题的一个程序，可以随机应变。裁判严守之形式之正义，调解追求实质之公正。调解的正当性源于当事人自愿，法律适用并非调解主要目的。调解仰仗于调解人的生活经验，而不是法律知识，故此调解可由法官助理或法院聘请的人民调解员进行。实践表明，一些多年从事司法工作的“老同志”虽然法律知识不及“高学历”法官，但调解起纠纷来，如鱼得水。法院人员重新定位、分工后，“高知”法官将会成为真正意义上的法官，对疑难案件进行法律上的判断。实行调、审分离还可防止审判人员以拖压调、以判压调等诸现象的发生。调解本身不属于诉讼程序，不以事实清楚、法律适用准确为要件，属于非讼程序，可由法官监督而无需法官主持，可以由法官助理或其他人员在开庭审理前进行，那些具备丰富的实践经验但法律知识水平有限法官可以转任法官助理或专职调解员。由于这些人员不掌握审判权，故此可以有效地避免“以判压调”、“以拖压调”等现象发生。此外，将调解结合在准备程序之中可以实现一种“在准备中调解，在调解中准备”的机制，实现诉讼效率的最大化。在准备过程中，案件事实和法律争议逐步明确化，和解的机率将会随之加大。调解不仅可由法官助理进行，而且可以借鉴台湾、日本、意大利等国的做法，由法院将辖区内具有一定学识、身份和威望的人员聘请为调解委员将并名单公布。法官可以根据个案情况决定将案件交付给某一位或几位调解员调解。双方当事人也可指定调解员。这一制度的实质是让民间调解员在法官的监督下进行调解，将民间调解这种非正式纠纷解决机制与司法审判这种正式的纠纷解决机制熔为一炉，二者互为补充。民间调解得以规范化，法院僵硬的诉讼得以适当软化。这种制度设计既可以通过调解制度来追求实质正义，同时也可以有效地防止民间调解放任自流后，过于随意化，形成弱肉强食局面。应该说这是实质正义与形式正义相结合的有效机制，其与国外的诉前强制仲裁、强制调解等具有异曲同工之妙。　
　2、扩大调解的范围。不仅民事诉讼应加强调解之适用，而且还应将调解的疆界在行政诉讼和刑事诉讼领域内拓展。据台湾学者蔡志方研究，法国和德国的行政法皆明文规定，可以有限度地进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争讼尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行使参与人为争讼之善意解决之和解。”日本、瑞士及台湾法律虽未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官为一定程度的调解，日本司法实务上承认当事人间的和解制度。蔡志方认为，由于行政诉讼负有权利救济和维护法律的双重任务，而且一般行政程序在依法行政之法治国家要求之下，机关不得随意处分其权限。因此，在法定事实及法律要件明确的情况下，应当承认法院及行政机关皆不得进行调解和和解。但如果案件事实主、客观皆不明确，法律适用亦非清楚的情况下，应当允许行政机关在其处分权范围内，在不损及社会公益的情况进行和解、调解。在案件事实不清的情况下，不允许双方和解而要求法院依职权探知事实，不仅难以实现而且不合诉讼经济的目的。　
　由于我国法律明确禁止对行政案件进行调解，故国家公布之统计数据中无调解结案一项，但事实上，行政诉讼中原告撤诉行为大量发生。1998年行政诉讼一审结案98390件，撤诉结案的47817件，撤诉率高达48.6%%。行政诉讼撤诉率如此之高的一个原因是诉讼双方达成案外和解。案外和解由于没有得到法院的确认，没有确定力和执行力，行政机关一旦反悔，原告无法以同一事实和理由再行起诉，从而丧失了请求司法保护的最终权利。行政撤诉大量发生给我们的启示是：对于这些大量发生的案外和解，法律是否仍应置若罔闻？我国行政诉讼法之所以禁止当事人进行和解，主要基于公权不可处分的理论，认为行政权是国家公权，其行使涉及到国家和社会公共利益，故此行政机关不得自行处分，法院不得居间调解。这样的学理无视了某些行政行为并不具有公共性或者公共性极其微弱这一客观事实。考虑到轻微刑事犯罪案件，在自诉过程中当事人都可以和解，法院实际上也经常调解，何以比犯罪行为更轻微的行政治安案件一旦进行诉讼即不准许双方和解？行政诉讼中禁止调解与和解，迫使双方以案外和解这种非规范的形式解决问题，反而使这种行为失去司法的监控。从一般的常理而言，一起行政纠纷在未诉诸法院前，行政机关可以处分；在诉讼结束以后的执行阶段行政机关也可以处分，惟独在诉讼中不可处分，确实违反了法理和人情。据此，笔者认为，行为诉讼中应当允许双方和解，法院也可作适度调解。这不仅充分尊重了行政权的自主性，并可使行政自主处分权受到司法权的监控，以免放任自流。当然，行政诉讼毕竟不同于民事诉讼，它以监督行政为主要目标，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意为处分，故此调解不宜作为行政诉讼的基本原则。　
　上应斟酌美国之辩诉交易制度，将调解从刑事自诉案件扩大到一定范围内的刑事公诉案件。由于学识及本文范围所限，在此不置多言。需要重点提出的是，辩诉交易制度不仅广为英美法系国家采用，而且大陆法系国家也正在逐步引入。辩诉交易不仅可以减轻法院的案件负担，而且可以减轻公诉机关的案件压力，使公诉机关及侦察机关可以应对日益上升的刑事犯罪，集中力量处理重大刑事案件。人民司法史上，陕甘宁边区曾规定：除23种刑事罪不许调解外，其他刑事犯罪均可以调解。冀南区在《冀南区民刑事调解条例》则规定：除17种刑事罪不准调解，余者皆可以调解。 除了辩诉交易以外，刑事政策上的非罪化也是减轻法院案件负担的重要途径。国家从减轻法院案件负担以及行政执法机关的工作负担角度应考虑对一定范围内的逸轨行为进行除罪化，即将一些没有必要确定为犯罪行为的逸轨行为不认其为犯罪，进行非罪化处理，以“民事的”而非“刑事的”方式解决此类纠纷。某一类行为应否定为犯罪，不仅应考虑社会情势之变更，更应考虑国家司法之能力。定罪面过广、打击面过宽而国家司法机构实际上又无能为力，使法律徒成具文，法律的威慑力直线下滑，人民的道德感淡化。除罪化的实质在于以民事责任、行政责任制度代替刑事责任制度来调适现代人的行为。　
　3、调解前置。现行的诉讼调解程序启动权操于双方当事人之手，有一方不同意的，调解程序无法启动，此亦为各国历史上惯例。然而，近年来各国为因应法院的案件负担，对此原则已有所修正。许多国家规定，一定范围内的纠纷在诉讼开始以前，必先经过调解程序或仲裁程序，否则不予审理。美国加州法院规定，对于10万美元以下的案件实行强制仲裁。我国台湾依事件的性质、居住环境、一定亲属关系、标的金额多寡、有无非讼色彩等因素，对大量类型的纠纷实行调解前置。当事人未提出调解申请而直接起诉的，将当事人的起诉书视同调解申请。台湾修法的这一举措主要基于两项考虑：其一，法官被案件压得喘不过气，为此不得不加大调解的范围和力度以减轻工作负担；其二，上述类型的纠纷属于“应当向前看”的案件，应以调解这种和平的方式解决争端。诉讼程序的特点是“瞻前而不顾后”，只追求以前发生的事实和法律的适用，无关乎当事人之间将来关系的培养。我国社会现正发生着与台湾社会类似的变迁，且我国与台湾有着共同的法律渊源，有着共同的调解社会基础和历史传统，为此在将来修订有关法律时应考虑汲取台湾的做法，对一定范围内的家庭纠纷、相邻纠纷和商业纠纷等实行调解先行制度，以扩大调解之功效。在法院附设调解制度健全后，可以考虑对特定类型的案件如土地使用权纠纷、相邻关系纠纷、家庭关系纠纷实行调解先行。从统计数据来看，1998年全国人民调解组织调解的纠纷为约527万件，其中婚姻纠纷95万件，继承28万件，赡养39万件房屋宅基地55万件，邻里纠纷80万件，合计297万件，占全部纠纷的56.4%。这说明家庭关系、邻里关系案件占民间纠纷的一多半，此类纠纷皆属于应当“向前看”而不宜“一刀切”类型，宜用调解方式解决。　
　（三）程序多元。程序正义理念作为泊来之物，年来盛及一时。在一个缺乏程序正义理念的国度，其兴起与传播并在实践中生根开花功德无量。问题在于，程序最终是为解决纠纷而设置的，脱离纠纷的实际状况而纯从程序正义之理念出发来设计程序，将会导致“为程序而程序”的形式主义萌生。为此，立法应根据纠纷之类别，量体裁衣地为不同的纠纷设置相应之程序，――此即为“程序与纠纷相一致原则”。此原则要求国家应对公民之权利主张应予以“恰当”的程序保障。“恰当性”要求：一方面，对于重大、复杂的法律纠纷应予以严谨之程序保障，以免程序保障不足，表现在我国的现实问题就是普通程序之完善；它方面，鉴于程序资源之有限，对于一般的纠纷，在可能之情形下应斟酌程序之简约，以免程序浪费，表现在我国的现实问题是简易程序、非讼程序、小额程序之改造。我国三大诉讼法制定之时，法院案件负担问题尚未形成，立法对诉讼效率问题考虑不足，对非讼程序、小额程序等略式程序无论立法还是理论上皆未作深度之考量，由此导致程序资源不能合理分配。实践的后果是，一些应以严谨之程序审理的纠纷被以简易程序解决，导致程序保障不足；另一方面，大量可以用简易程序或其它更为简略之程序解决的纠纷又适用普通程序解决，形成程序浪费。据此，从诉讼经济和程序正义两方面考虑，实现程序多元、繁简分流，即成为解决法院案件负担又一重要对策。　
　1、简易程序。我国简易程序改造应侧重于以下几点：　
　（1）扩大简易程序的适用范围，将其作为法院审理大部分纠纷的基本程序。日本及德国以简易程序解决的纠纷是普通程序解决纠纷的两倍，这一点值得我们镜鉴。案件审理究应适用何种程序应综合考虑，原因在于诉讼权利之享有和行使与一般权利不同。因为除了本案原、被告以外，尚有成千上万的人正在使用法院或等待使用法院。如果法院为某一事件之审理花费过多之努力、时间和费用，必将阻碍其他诉讼事件的进行。法院效率不高，权利受害无法及时得到救济，形成“排队” 现象，诉讼权利受害人因为“不耐烦”或“不合算”而放弃权利主张，游离于法律和法院之外，法律秩序难以形成。　
　就基层法院审理的案件而言，约有70-80%的案件属于常规性的、事务性案件，――如债务、伤害案，没有必要以普通程序审理。为此立法应考虑扩大简易程序之适用范围，在基层法院应将简易程序作为审理案件的基本形式，以简易程序为原则，以普通程序为例外。至于上诉案件应主要适用普通程序，主要理由在于上诉审为终审判决，而且上诉案件主要涉及的是法律适用，一旦出现错误适用法律，将会在该终审法院辖区内导致成批类似案件出现错判。此外，为平衡诉讼经济与诉讼效率之间的关系，应适当赋予当事人以程序选择权，即允许当事人在适用何种程序解决纠纷方面进行选择。现代诉讼理论认为，诉讼法律关系不仅存在于法院与当事人之间，而且，在当事人之间也存在诉讼法律关系，当事人相互之间有权利对诉讼程序进行约定。如德国允许当事人之间就案件之审级达成越诉的协议，即当事人之间可以达成越过第二审直接进行第三审协议。　
　（2）简易程序简易化。我国虽有简易程序之设置，但与普通程序相比，程序上区别并不明显，简易程序不简易。例如，按简易程序审理调解成功的案件，按规定仍必须开庭。一位基层法院院长曾向笔者提出疑问：“有些案件，都已调解好了，但按规定必须开一下庭，走一下程序，这有必要吗？”在判决书制作要求方面，普通程序与简易程序也没有区别。随着法院对判决书析理的强调，一些法院不恰当地要求所有的判决书包括简易判决都必须大段大段地论证，形成一种判决书越长越好的不良趋向，判决书质量的评论演变为判决书字数的比拚。一位基层法院的法官对此作了颇有见地的评价：“就基层法院而言，有70-80%的民商案件属于事实清楚、法律关系明确的案件。这些案件的法理渊源于基本的民事惯例和不证自明的社会伦理。对于这些案件，如果我们也要用晦涩的语言、分段式的认证以及学究式的说理进行刻意包装，那么只会起到适得其反的效果。我们必须认清这样一个基本常识：判决书是面向社会大众而非专供法律精英的公众读物，提供大众化的判决文书应当是基层法院的主题。”　
　随着西方法院的一些经典判决被译介入中国，人们误认为国外的判决书都是论文式大段论证。实际上，美国基层法院的判决书，无论是对陪审团裁决进行登记的判决书还是法官审判的判决书，只要求记载判决的结论，只有在例外的情况下才附上理由书。我国台湾也允许法官在一定情形之下，在判决书中仅记载主义而不附具理由。从道理上说，判决书记载理由当然看起来完整、丰满，而且也有利于当事人上诉以及二审法院的审判监督，但法律作为实践的科学，不能仅仅追求理论和规定的完美，更多地还要考虑制度设计的可行性。　
　我国法院法官案件负担各地不一。经济落后地区案件负担尚不明显，而在经济发达地区如北京市朝阳区法院，案件负担已经极其沉重。据在北京大学法学院就读的朝阳区法院一位法官介绍，该院一位法官一年办案400余件。笔者在向其他在读的北京市法官学员进行调查时，几乎所有的基层法官都声称，他们现在办案在拚体力，体力已到了极限。赶上年终结案时，几乎天天加班到半夜。随着经济发达、司法改革的到位，这一现象必将在全国范围内扩展凸显出来。我国目前法官案件负担尚未到不可承受的地步，而且法官擅权现象较为严重，判决附具理由仍是制衡法官的一个有效手段，为此对于简易判决仍有必要要求附具理由，但为减轻法官的工作负担，对于简易案件的判决书制作与普通案件判决书的作用不可作同等要求，简易案件应当准许简易判。日本法律规定，按简易程序审理的案件：“在判决书上记载的事实和理由，只要表明请求的目的及原因要点、有无该原因及驳回请求的抗辩理由的要点即可。”　
　为减轻法官的开庭负担以及当事人的讼累，以简易审理的案件，法官在征得当事人同意后，可以不经开庭径行判决。简易案件经调解达成协议后，可将协议收记录在卷即不必要制作调解。　
　2、小额法庭。纵观世界各国的司法改革，小额法庭设置是大陆法系和英美法系应对案件负担通用措施。我国各地法院在司法实践中也正在探索以专门性机制解决小额纠纷。北京市海淀区法院从1992年就开始进行“繁简分流”的尝试，将民事案件分为两类，复杂案件由民一庭审理，简易案件由民二庭审理。1997年，民二庭每个成员平均结案440件。朝阳区法院也采取同样的措施。上海市黄埔区法院则在民庭的20名法官中抽出6名法官专门从事简易案件审理，承办了全部民事案件的80%。1999年人均月结案74.7件。该院的一份总结材料称：这样“使得合议庭能够集中精力，严格按照普通程序的要求，高质量地审理好相对疑难复杂的案件，为实现‘疑案精办’的进一步目标，打下了牢固的基础”。　
　目前，全国各地法院都在强化普通程序庭审功能的同时，在繁简分流上下功夫，以解决审判质量与数量的矛盾，实现公平与效率的平衡，创造了众多新形式，如简易法庭、小额法庭、假日或周末法庭等，方便了当事人，提高了法院的工作效率。对实践中自发产生的这些改革措施进行理论上的整理和法律上的规范，对乡镇法庭、乡镇司法所以及乡镇公安派出所进行功能和机构上的适当整合，从而创建我国的小额法庭制度应当成为理论和实践的重要课题。　
　3、非讼程序。非讼程序是以非诉讼的方式解决解决纠纷的一种手段。德国、日本、意大利的非讼程序极为发达，以非讼程序解决的纠纷是诉讼程序解决纠纷的二倍多，当事人提出异议的极少。我国的统计数据表明，1999年全国法院以非讼程序解决的纠纷为311912件，占全国法院同期受理的一审案件的5.8%，比例上仅及日本和德国三十五份之一，程序浪费令人咋舌。完善我国的非讼程序可以从以下两方面入手：　
　（1）扩大非讼程序的适用范围。非讼程序在我国的刑事诉讼和行政诉讼中运用较少。上，非讼程序主要运用在非诉行政执行案之中。民事诉讼中的非讼程序虽种类较多，但经常运用的主要有二类：其一为督促程序；其二为公示催告程序。就督促程序而言，适用的案件仅限于给付金钱和有价证券的单向债务案件，对于其它类如服务合同、房屋租赁等类案件一般不允许以督促程序解决。就公示催告案件而言，仅限于可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失的情况。从我国社会现实生活来看，追缴电话费、保险费、房租费、水电费、住房按揭货款、抵押权之实现等事件在日常生活大量发生，对于这类纠纷完全可以通过支付令程序解决之，而没有必要通过诉讼程序解决。在德国，债权人申请支付令请求所涉及的范围很广：商品货款、保险费、借贷、票据、及支付金额、修理费、广告费、医疗费、交通事件的损害赔偿金以及各种租金等。我国应顺应市场经济发展，大幅度地扩大非讼程序的适用范围，将那些定型化、标准化的民事纠纷纳入非讼程序解决，由法院根据当事人申请，直接发生支付令，以减少诉讼程序的运用。　
　（2）设置非讼程序与诉讼程序合理转换机制。非讼程序广泛运用引发的忧虑是：非讼程序扩大化是否损及公民的正当程序保护？应该承认，这种担心并非多余，解决的办法在于程序选择权之运用，即在非讼程序与诉讼程序之间设置合理的“链结”，从而有效地缓解这一危机。以支付令程序为例，法律可以赋予被告对非讼裁定以异议权，并规定被告一旦对非讼裁定提出异议的，案件由非讼程序直接转入诉讼程序，原告的申请费充作诉讼费之一部。这种制度设计的本质在于使被申请人在收到支付令后有一个选择的机会，即选择以异议的形式开始一场“法律之战”，还是接受支付令，了断纠纷？我国现行法上设置的支付令程序之所以被虚置，得不到运用，主要原因有以下几点：一方面，按法院收费办法规定，当事人申请发布支付令的，法院只能收取100元申请费，而诉讼案件则是按诉讼标的的一定比例进行征收。法院为多收诉讼费，不希望常常也不接受当事人的支付令申请，而是鼓励当事人诉讼；另一方面，法律规定，支付令发出后，被申请人提出异议的，支付令自行失效，申请人需要另行起诉，申请费由原告自已承担，原告凭空损失一笔申请费，导致原告使用支付令的积极性不高，只好选择诉讼。而被告一旦收到起诉状后，也无选择是否诉讼的机会。如果能够实现前述的督促程序与诉讼程序合理切换机制，可以肯定几乎所以的原告人都愿意以申请支付令的形式先向被申请人发出试探性的信号，由被告选择是否进行诉讼，许多纠纷在这一阶段即会得到平息。支付令程序在我国没能发挥作用的另一个原因是法院的威信太低，债务人总指望可以在诉讼中捞得一些实惠。随着司法权威逐步树立，非讼程序将会得到泛运用。如果我国的非讼程序能够发挥到类似日本和意大利的督促程序所起的作用，则每年以督促程序解决三分之二左右的纠纷，大大地减轻法院的案件负担。　
　三、法院外纠纷解决机制之重构：民间调解　
　由于缺乏法治的经验和传统，改革开放以来，法治兴国的政策被简约为诉讼至上，民间私下解决纠纷在主流意识形成中被描述成法盲行为。在弘扬程序正义理念的浪潮中，民间调解这种反程序机制被作为程序正义的对立物受到清算。民间调解能力急速下降，1989年全国民间调解组织计调解纠纷734万件，1998年降为527万件，与法院的案件快速上升恰相映照。实际上，完善的民间调解机制可为法院减轻大量的案件负担，使法院集中精力解决法律上的疑难病症，提高裁判的品质。如果民间纠纷解决机制处于瘫痪，出现“一口唾沫找到两级法院，一堆垃圾打了两年官司”局面，则法院势被淹没于诉讼的汪洋大海。最高法院院长肖扬在任司法部长期间曾言：“人民调解员实际上是一支不穿警服的人民警察，也是遍布城乡和厂矿企业的法律服务人员。他们默默耕耘，不计报酬，不怕危险，不怕牺牲，为城乡的稳定做出了重要贡献。如果充分发挥100多万个人民调解组织、1000多万人民调解员的作用，比增编几万乃至几十万人民警察的代价少得多。但人们还认识不到这一点，不重视人民调解的作用，望组织力量总结一下人民调解工作经验，分期分批报道，以引起各级领导的关注”。　
　在制度设计上，法律对于民间解决纠纷持排斥和怀疑态度。例如，我国民事诉讼法规定：“人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉”。这一法律规定翻译成大众话语即是“调解不算数”。活跃在调解第一线的调解员们对此颇多烦怨，指责此种制度削弱了调解人员的劳动成效，挫伤了调解人员的工作积极性，动摇当事人对调解组织的信任，致使纠纷久拖不决。 有鉴于此，对民间调解的正当性以及其与国家正式机制之间关系问题进行理论上的清理尤为必要。　
　一、民间调解的价值：个案解析　
　 一个周末，身患重感冒的王一秀接到调解任务，匆匆地登上了前往重庆的车。一名野外职工的离婚案星期一即将在法庭开庭。一路上她晕车呕吐，吃不下睡不着。在迅速找到当事人后，她想方设法安排夫妻相见，并极力创造条件让他们相互沟通，达成谅解。为缓和紧张的婆媳关系，她买上礼物来到该职工母亲家。在短暂的几日相处里，她反客为主，自己上街买菜做饭，陪着老人聊家常，巧妙地利用各种话题开导劝解老人。当她了解到女方家庭利用关系“疏通法院”，有意促使女儿离婚，而男女当事人又存在一定的感情时，便直接找到庭长。她诚恳地说：“庭长，您也是一位男同胞，我希望您，也请求您为男同胞说句公道话。要知道，我们野外职工要成一个家是多么的不容易啊！……”庭长被她这番情真意切的话深深地感动了。在法庭和王一秀的努力下，女方主动撤回了诉状，一个濒临离散的家又破镜重圆了。　
　王大嫂解决纠纷的三段论是：首先，安排夫妻见面，设法让两人坐在一起，相互沟通，达成谅解，而不象法院，让原告和被告坐在对面，制造紧张局势和对立氛围。其次，买礼品“贿赂”女方的母亲，买菜做饭“团结群众”。通过这些在法官以及律师看来低三下四的手段，王大嫂不仅调查到了纠纷的事实真相，而且成功地化敌为友，将原本在幕后操纵离婚的女方母亲团结到“统战”过来，成为用来“保住”婚姻关系的资源。 最后，对法官晓以“大义”――“男同胞找老婆不容易！”，以生活的情理去驳击法官的法理，而作为法官的庭长恰恰被“这番情真意切的话深深地感动了”。王大嫂的这些手段和话语在法官和律师的职业活动中是无法想象的。王大嫂在解决这起纠纷时，集多种角色于一身，象“阿庆嫂”一样，随机应变。作为调解人，她通过独到的手段查明了事实，并完成了对纠纷的初步判断――男女双方存在一定感情，此时她扮演的是裁判者角色，查事实，断是非。而一旦面对法官说话时，她摇身一变，成为男方的律师，为了说服法官以至说出“庭长，您也是男同志，知道找老婆不容易”的话来。这些为诉讼程序所严格禁止的行为、话语以及角色互换等，在民间的纠纷解决过程中却大放异彩。王大嫂以其丰富的生活经验，成功地进行了一场不见硝烟的“婚姻保卫战”。在这位热心机灵，吃苦耐劳的王大嫂面前，以“法言法语”为特征的律师和法官们黯然失色。　......
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