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社会变迁中的法理学问题
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一、为什么要有规则&&&&社会变迁使得我们的预期不确定，没有预期，我们的生活是没有意义的。为什么许多人谈恋爱，谈得好的，到最后，都想结婚；因为如果不结婚，没有那一纸证书，“产权”就得不到社会保证，未来的生活不确定。&&&&预期单凭人的智力还不行，因为人的智力不足。我们可以举一个简单的例子，我们在公路上开车，大家为什么都要靠右行驶，而不是像在农村山路上走路，我们对面出现一个人，无论靠左还是靠右，我们稍微侧一下身就可以了。在公路上开车就不能这样，否则我们开车时就要注意力高度集中，始终关注行人会靠左还是靠右走。最新的交通法规76条规定司机出了事故负全责，司机始终看着行人靠左、靠右行驶，那样开车也太累了。&&&&人的智力是不足以应付这种复杂的生活，包括最聪明的人。像在911发生之前，美国整个机构运作，都不知道911会发生；这次布什和克里竞选，人们没法预料谁会获胜，因而人的智力是不足的。&&&&还有另一方面，规则的生活为什么非常需要？也因为人存在着机会主义的特点。我们讲人虽然有一个基本的行为格局，但人很多时候会有机会主义的。比方我前面讲的谈恋爱，他一直爱你，但经过一段时间，他可能会爱上另一个人。而规则可以防止机会主义。社会将形成规则。&&&&二、熟人社会中的规则&&&&传统社会是一个熟人社会，比较小的社会，生产力不发达，像村庄，会形成一些规则，如果不守规矩，会受到别人的贬斥，背后说悄悄话。像一个男同学在班上同时追好几个女同学，马上所有的女同学都传遍了：这个男同学很花心；男同学也会嫉妒他，在其他一些事情上报复他。在这个社会中，比方说我说话不讲信用，干了很多事情，别人会疏远我，用现代学术上的话叫做“放逐”，不让我加入这个群体，今后不和你合作，你今后有事也不帮你。这种惩罚让我不敢做坏事，因为某甲会跟他的同事说，会跟我的同事议论我，让他们都疏远我。第二种方式，你侵犯我太多，我自己教训你一顿。比方晚上，你们宿舍都休息了，隔壁宿舍高歌一曲，你会跟他吵一架，这是一种制裁。这种规则，不仅是实体性的还是程序性的。比方说隔壁宿舍在吵，第一次不会吵架，你会和他说：“某甲，我们休息了，你不能再吵了。”他们还是吵，你第二次会说：“人家都休息了，吵什么吵！”，第三次你会直接冲进去，和他抱在一起(笑声)。可以看到规则是首先告知，然后警告，第三次采取暴力的方式。都有一个程序，不会上来就发生冲突。&&&&在社会生活中更普遍的是报复，这种报复有时比较残酷，报复他人，比较专断，权力放在我手中。比方说某甲侵犯了我，我来惩罚某甲，某甲借了我200块钱不还，我就把某甲的手剁下来，非常残酷的。我为了防备某甲报复我，我把他的手砍了，甚至把他打死。&&&&但由于对后果没法预期，因此传统社会种种解决纠纷的方式显示出一些不足。那么怎样解决这种不足？把报复慢慢形成制度。其实，传统社会存在严格的制度，也就是无论你喜欢不喜欢都得复仇，复仇是一种义务，整个社会提倡复仇。在没有国家和现代司法、法律的情况下提倡复仇，这是为什么呢？因为这是一种责任，别人打你，你不敢反击，人家就说你没种，你要是有种，就去把他给揍了。因此，虽然我个子比较小，身体也比较弱，打不过某甲，便自己去喝点酒，去找某甲(笑声)，去了社会就会鼓励、赞扬。我们古代社会，先秦时期，赞扬歌颂一些惊心动魄的复仇故事。当时复仇是无条件的，“杀父之仇不共戴天”，只讲生物性，不讲道德上的对错。后来慢慢的，公权力出现后，复仇就变成有条件了，忠臣可以对奸臣报复，普通老百姓在一定程度上也可以对贪官污吏复仇，但杀的是贪官污吏，其家人是不可以复仇的。&&&&复仇会非常残酷。因为我个小，身体弱，遇到一个很厉害的侵犯者，我要复仇怎么办？我打不过他，就要用计谋，因此理智介入了，复仇会变得很残酷。或者是针对其亲属的复仇。由此可能产生世世代代的血族复仇，这在人类历史中有很多。&&&&大家不要以为今天没有复仇了，今天仍然有复仇，布什为什么要打阿富汗，起因就是本•拉登炸了世贸大厦。今天为什么法院仍然存在，很大程度上因为仍然受伤害的人都有复仇的本能，只是如今主要是，而且也不能不借助司法来排泄这一（复仇）本能。&&&&复仇很残酷，也还会有其他很多麻烦，于是逐渐会产生一些限制复仇的办法，如以眼还眼，以牙还牙，强调对等的同态复仇。现代社会科学发现这是最重要的防止纠纷、防止不公的方法。一定要以眼还眼，以牙还牙，这条原则具体讲对方伤害你多深，你就要伤害他多深。&&&&大家可能会说“同态复仇”很野蛮，但是它其实并不是“同态”，而只是“罪刑法定”、“一罪不二罚”、“罪刑相适应”原则的形象说法。而这一原则（同态复仇）存在于古今各种文明中，经典的原则如从《圣经》、《古兰经》中的“以牙还牙”、“以眼还眼”，到中国孔子所说的“以直报怨”，即适度的惩罚，但不能“以怨报怨”，因为“以怨报怨”容易使惩罚超过原来受伤害的程度。举个例子，某个人打了我一个耳光，根据“以怨报怨”的说法，我因为心中积怨而去报复，必然不止打他一耳光，严重时可能会把他杀了。因此应当提倡“以直报怨”。&&&&在古代传统的社会，大家生活在紧密地集体中，如果允许采取“以直报怨”的原则来进行报复，这种社会的犯罪率会比较低，盗窃、打杀、婚外恋等情况也不会很多，因为害怕报复（而报复又是允许的）。农村来的同学可能会比较清楚，一般农村里面的刑事案件比较少，真的是“路不拾遗”、“夜不闭户”。&&&&三、法律规则的出现&&&&那么法律又是怎么产生的呢？答案是社会的变迁。随着生产力、科技的发展，人们可以在一个较大的环境中活动，“陌生人”越来越多。如我从北京来到福州，从熟人社会来到一个以陌生人为主的社会，很多以前不敢做的事情现在就可能去做了（做了以后也没人会在意或发现），犯罪行为也可能会产生了。1840年以来，特别是近几十年来，中国社会出现了重大的转变，那就是流动人口越来越多，许多传统的规则也就不太起作用了。机会主义也开始抬头。例如，在宿舍捡到钱包，跟在校园、马路上、国外捡到钱包时的心态就可能不一样，陌生人越多的环境中，机会主义就越为明显。你在美国捡到钱包，心里可能会想，反正美国人有的是钱，丢了一点也算不了什么。然后你就很可能把它揣在怀里（全场笑）。在日本的列车上捡到钱包就更有可能揣在怀里了，你会想，日本鬼子当年把我们国家害得这么惨，现在捡你一点钱算是便宜你们了（全场大笑）。机会主义对社会也会带来一些好处，但它会滋生各种不讲仁义、不讲道德的行为。因此，法律就变得越来越重要了。法律可以在其管辖的区域内对违法行为加以惩罚（也就是普遍性），另外还有专门的警察、军队等暴力机关实行制裁（强制性）。&&&&但要产生这种意义的法律，得有条件。首先是要有专门的司法和执法人员。其前提条件是社会财富有所盈余，用来供给上述专门人员。这就是为什么穷国从来都法制不发达，而司法、执法人员收入较高的都是在发达国家。从奴隶社会开始才有了少量的司法人员，但当时司法的功能也只是由行政机构附带地行使。那时，也不会产生律师这一个行业。因此，法治不是召开什么会议、提高什么意识就能顺利产生的。现在科学技术、商业贸易促使了社会财富增加，因此现在就有了更多的剩余财富用于养活专门的司法、执法人员、律师、警察等等。从前的司法人员，既解决纠纷的人，都是老人，除了老人有经验等因素外，原因之一就是社会财富有限，年轻人都得去劳动或打仗了，只剩下老人干这种“司法工作” (笑声)。&&&&法律产生的另外一个条件是集权，而不是民主。理由很简单，如果每个人都有权对别人的侵害行为进行“执法”，那么社会就不可能安定。因此必须用集权去剥夺个人的“复仇”权利，即“私力救济”的权利。秦始皇统一中国后，下令收缴民间的兵器，理由也正是如此。&&&&四、法律在熟人社会与陌生人社会所起的作用并不相同&&&&但在一个社会中，国家不可能把所有的一切都控制起来，要受到人力财力的影响，必须留下一部分到民间解决。民间解决是怎么解决，边际在哪里，就是各留下多少权力，这个边际要随国力、社会的变化来发展。&&&&20多年来，调解的兴衰就是一个迹象。90年代以来中国也有过法理学上的争议。我较早时候写的文章提到的秋菊打官司。许多人都说那是秋菊拿起了法律武器，其实她最终还是要回到家乡去捡起自己解决纠纷的方式。为什么，除了成本的问题外，还有一个问题，现代司法提供的工具往往不足以解决熟人社会的矛盾。&&&&法律是解决陌生人社会比较有效的工具，熟人之间则不大容易诉诸法律。一旦诉诸法律，意味着熟人间的关系开始疏远，或者准备中断，准备成为“陌生人”。可想见，我现在向陈院长借一千块钱陈院长不让我写借条就可能把钱借给我，但我要借较多的钱，或陈院长不了解我的话，她自觉不自觉地就会让我写借条，她也许会说不用写借条了，但我写的时候她不会阻拦我（笑声）。这是人之常情，你会借钱给同学，但不会借钱给陌生人，另外一个系或另外一个大学的人找你借钱，就算你善心，你也会让写个借条。但熟人之间，比如我问我哥哥，或其他同事借钱就不会出现这种现象。因此，关系、距离越远，合同一定就越多。大家讲农村没有法，实际上农村不需要这个东西。农民没钱没米，为50斤米写个借条，立个合同还要公证一下，这是不行的。夫妻之间闹矛盾，一旦要上法庭，一定是他们夫妻关系要中断了。当然也可能有象征性威胁的，做丈夫的成天在外喝酒、打麻将，晚上也不大回家，做妻子的威胁说我要跟你离婚，那是威胁(笑声)，但这也表明关系开始疏远。一旦需要找法庭，找其他解决，一定意味着关系开始破裂，关系在拉远。&&&&传统社会当中不大需要法律，只有在陌生人社会中才会需要法律。因此《秋菊打官司》可以说是讲了农民要保留什么样的解决纠纷的能力？国家提供的解决纠纷的方式是不是对农民合适？这是现代社会中的一个问题，还有很多问题，比如说法院设在哪？电影中，秋菊一趟趟往城里跑；并且每次进城的时候，都要把家中的干辣椒拿一些到集市上换了钱做路费，这都表明诉讼是需要成本的。成本一方面是货币的形式，要卖了辣椒换钱去打官司；时间也是成本的一个方面。秋菊是在冬天，而不是夏天，去打官司的，这也是实际降低诉讼成本，机会成本，的一种办法。&&&&由于这个成本的因素，国家，即使是现代法制也不可能把所有纠纷垄断在手里。作为一个法律人需要时时刻刻注意，如果把所有案件纠纷都放到法官手上来解决，社会就会有其他一些问题，不仅国家要花很多钱，成本很高，而且有些纠纷解决老百姓也未必喜欢，产品不对路，效率不高，更重要是，纠纷解决没有了竞争，国家垄断了，还容易产生腐败。&&&&因此国家和民间解决纠纷的边际定在何处？这个问题很大。从根本上看，与经济发展以及相应的社会结构关系密切。因此，在司法中立案标准的问题，什么样的纠纷应当由国家来管，什么样的纠纷国家不管或少管，让民间自己去解决，这不是一个理论问题，是一个社会长期实践试错之后逐渐形成的。&&&&五、中国社会的司法独立的问题&&&&现在许多人讲司法独立，很好。但还有些重要的东西没有讲到。其实，“横加干涉”之类的影响司法独立的事，还比较容易解决，因为大多摆在那，写了纸条；而且大家也都知道那是“横加干涉”。但有些干涉不那么“横”。比方说，你只要好好干活，我提拔你；因此，我不用写纸条，你也会照我的意思去办案，甚至琢磨着我的心思去干。我总觉得，现在司法最不独立很可能是一些比较年轻的法官，也是那些有学历、文凭的法官，而不是老法官，那些没有学历、文凭的。为什么？想提拔。法院为什么一个新院长上来，常常搞年轻化，过了50岁的老法官就不能当庭长，不能当审委会委员了？而且，从上到下都基本如此，尽管一刀切的年龄不一样。老法官知道自己没有提拔的希望，你说的话我不一定听，院长说的我也不一定听，我凭良心干活。这就是“无欲则刚”的道理。注意，我不是说老法官的道德水平高，司法独立意识强，而是说，这个制度环境使得他们不愿接受各种形式的干预。因此，司法独立并不是说要让法官的权力更大，而是说要尽量减少那些可能影响司法公正的因素对法官办案的影响。既不能有大棒，也不能有胡萝卜，至少不能有太多的胡萝卜。&&&&因此，我们现在讨论的一些司法独立的解决办法好像不大沾边。比方说，说司法独立就是要有独立的财权、用人权，这当然有一定作用，但这肯定不是司法独立最重要的因素。世界上有哪个法院的财权不受控于行政或立法机关，受制于“地方”，在这个意义上，中央也是地方？香港的财权就是地方管的，但它没有讲它的司法不独立。用人权如果真放到法院里去，那不就在院长手上吗？如果用谁不用谁都他说了算，那法官能独立吗？现在有些药方开得很糊涂，似乎只要将用人权、财权放到法院，司法就能独立。大家注意，这都是法院院长讲的，如果我们学者听了这些话就信以为真了，那就太没有脑子了，我们还得问问下面法官，他们可能就不一定那么想了。法院院长当然希望用人权、财权都在自己手上了。但这不是司法独立，这只是另一种行政化的思维。&&&&六、法律规则及其统一&&&&所以说，下面一个问题就是随分工到来的分权问题。社会分工一旦多了以后，行政也出来，立法也出来了，司法也出来了。司法之间内部也有个公、检、法，或者还有法医等技术性的工作。大家不要以为分权问题从来都存在，它一定是社会分工产生的问题，有社会分工当然就要互相配合。&&&&这个问题也涉及到规则的来源，传统社会我们的规则是老规矩，天不变道义不变，人们在长期社会生活当中形成规矩，不能去偷鸡摸狗、不能干点坏事、说话要讲信用、借钱要还、不能杀人、不能伤人、不能去调戏姑娘等等。这个规则你一违反就要受到村里的处罚。可是现在，社会的规则从哪来？很大一部分来自立法机构。一个社会发展很快，就必须有一些新的规则。新产品出来了，但这个产品到底符合不符合健康要求，有没有危险等等，因此就要有新的规则。这都是原来社会当中没有的。立法机关有的时候不可能完全完成立法工作，行政机关也会制定规则。而且法官在司法过程当中也会解释法律，也就是创造法律，因为需要解释的案件一定是疑难案件，一定是法律好像有什么地方不太清楚，因此对法律的解释实际上创造一个新的规则。&&&&法律规则来源于不同立法机构，这需要统一、协调。并且这一问题并不是能够通过位阶来完全解决的。一般说法律要服从宪法，法规要服从法律。但事情没有这么简单，法官在处理问题的时候并不是这么说的，实际上他不能那么去做，在实际的司法过程当中法官一定要考虑也会考虑解决纠纷是不是合理，而不只是服从哪个更高的法律的问题。&&&&此外，还会出现在实际运用中的规则是不是统一的问题。在传统社会中，由于是小社区，解决纠纷的时候规则统一不统一的问题不是个是大问题，因为这个事情可能就发生一次。某甲去把某乙家拔了根葱，偷了个萝卜，偷了人家红薯，这样一个事情处罚某甲以后，把某甲的手给剁了，今后村子里再也没人敢偷。因此它就是一次性的，谈不上规则统一的问题。但是如果在一个很大的社会当中，某甲在福州偷了萝卜，另外，某乙在北京偷了萝卜，结果某甲的手被剁了，某乙只被打了一个耳光，某甲就会觉得这不公平。因为原来在传统社会我们只知道地方性的事件，现在由于通讯发达，我们就觉得对某甲处罚太重。因为这里可以比了。其实有些时候，如果都重也就都不重，都轻也就都不轻，所以伊斯兰人他们不会认为偷东西被剁手处罚太重了，因为所有人都这样。只有当他同美国人比，美国人可能只是罚款或者只是监禁15天，或者是半个月，或者是半年，这样的时候他会觉得处罚重。注意，我不是说处罚轻重任何时候都不重要。而是说，法律面前人人平等有时是比法律奖惩本身更重要的一个价值。&&&&这个问题好像很简单，大家都知道，但在中国这个政治、经济各地发展不平衡的大国，就会变成一个很现实的问题。各地方处罚就不太一样。你比如说在深圳可能贪污个50万不算个怎么个大贪污，甚至你只要退赔以后基本上形式给以很轻的处罚，甚至就党内警告一下开除公职算了，不给刑事处分。可是50万到一个贫困县里面，要是把县里的那个救济款贪污了50万，在这个贫穷的县可能就是非常大的一个问题，一个县的财政可能一年就是千把万，二十分之一被你贪污去了，当地老百姓一定要求严惩。大家要注意这个规则统一的问题。如何保证法律面前人人平等，这是很复杂的问题，不容易实现。如何在像中国这么广阔领域里面保持法律的多样性和统一性，承认规则和例外很重要。&&&&七、社会共识的分化对法律的影响&&&&还有一个社会变迁引出的法律问题，我也超过时间了，再讲几分钟。就是社会共识的形成和破碎。传统的小社区当中大家有共识，不能偷鸡摸狗，不能拈花惹草。而现在，中国社会已经多样化后，大家对许多问题的看法不一样了。共识一旦没有了，惩罚就很难，法律适用也就很难。20多年前，就不可能提出二奶继承的问题。当时道德观念是这样，因此这个法官判案子就很容易；但是今天就变成有点难了。20年前，一个18、9岁女大学生怀孕了，不用等到学校处分，自己就会回家，父母也感到丢人，还会责骂女儿，但今天被学校开除，就会打官司，而且父母也许也支持女儿打官司。我也不是说这里面谁一定对谁一定错；我只是说，社会一旦出现缺乏共识或共识破碎的时候，许多不是法律问题的就变成了法律问题，而且如何适用法律也会变成个问题。这也就是为什么今天的法律纠纷越来越多，而且法律适用越来越难的原因。而这一点与我上面讲的，任何时候，国家与社会在纠纷解决问题上都一定要有个边际的问题，也有关。不可能所有问题都进法院解决；在这个意义上，司法并不总是正义的最后一道防线。&&&&来源：北大法律信息网&&&& &&&&&&&&穿行于制定法与习惯之间&&&&朱苏力&&&&任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。&&&&——霍姆斯
[1]&&&&一．从司法透视习惯的意义&&&&在一篇关于习惯的论文中，我通过统计数据指出，在当代中国，无论是立法者还是法学家都普遍看轻习惯，因此，习惯在制定法中受到了贬抑；尽管由于社会现代化的要求，这种贬抑具有一定的合理性。
[2]但是，由于近代社会以来普遍存在的词与物的分离，
[3]在任何国家，习惯在制定法中的法定地位都必定不等于其在司法实践中的实际地位。因此，在当代中国的司法实践中，习惯是否确实如同立法者和法学理论家所期待的那样为制定法所替代，不起或者很少起作用？他/她们以制定法替代习惯的理想在法律实践中是否确实得到了贯彻和实现？如果起作用，又是如何起作用的？哪些因素起了作用？等等。这些问题，仅仅研究制定法的条文，已无法回答。我们必须转而仔细地考察当代中国的司法实践。只有这样，才可能对习惯在当代中国法律中的实际状况获得一个更为切实也更为完整的透视。此外，从这一角度考察习惯和制定法，对于普通中国人也似乎更有意义。因为，对于普通人来说，他/她们心目中的法律是具体的，他/她们并不关心法学家有关习惯的言词和论文，他/她们一般说来也并不关心制定法的文字究竟如何规定，
[4]他/她们更关心司法和执法的结果，这才是他/她们看得见摸的着、对他/她们的生活有直接影响的法律。&&&&本文将通过我在研究中国农村基层司法制度中碰到的个案来分析考察当代中国司法实践中的习惯。对于本文重点分析的这个案件，杨柳曾进行过初步但颇有见地的研究分析。
[5]但针对同样的一个案例，由于关注的问题不同，切入角度的不同，完全有可能获得不同的但相互兼容并互补的研究结果。杨柳的论文的主要关注点是法官在案件处理中所运用的技术。而我的研究关注点是习惯对司法的影响。我的研究将显示，尽管当代中国制定法对于习惯采取了某种贬抑、有时甚至是明确予以拒绝的态度，但在司法实践中，习惯还是会顽强地在法律中体现出来，对司法的结果产生重大影响，实际上置换了或改写了制定法。同时，我的研究还将进一步探讨这种影响可能通过什么渠道，以什么方式，来产生影响。这后一点，对于一般只关心案件之结果的普通人乃至法律人也许并不重要，但是，我将在行文中显示，这个问题对于法学家和立法者以及关心中国法治的人们来说，具有非常特殊的意义。 这个个案是否具有代表性，从中获得的结论是否具有有效性(validity)？不轻信的研究者很自然会提出这样的问题。日常生活中无奇不有，你几乎可以用来证明任何结论。正是预见到了这样的疑问，我才在前面说这个案件是“碰到”的，而不说“搜集”或“发现”的。我们在调查中并没有抱着任何“猎奇”的态度，并不想特意搜集什么意想不到的趣闻轶事，更无心寻找某个或某种特定类型的个案来印证我们事先的结论（事实是，我们事先并没有什么结论甚至没有比较细致的预想），我们甚至没有试图对某种流行的观点和命题提出质疑；我们的目的只是想了解一下中国司法的实际情况如何。在这个意义上讲，我们并没有什么具体的预定的理论目标，我们也提不出什么宏大的理论纲要，我们只是“来了，看了，想了”这样的现象和问题。至于用这些案例来分析习惯，则更在此后。坦白地说，如同本文分析的类似案件在中国基层司法中可以说是司空见惯，每个人民法庭的法官都可以虽非津津乐道也非如数家珍地信手拈来一大堆在他/她觉得平淡无奇的“事”（而不是“故事”），根本不需要什么“搜集”和“调查”；关键在于你是否抱着一颗善感的心和一个勤思的脑，以及——也许对奔忙于“依法治国”之国策之间的当代中国法学家最重要的——你是否真正愿意到“底下”来走一走，看一看？！&&&&二．案情始末和“法律”处置&&&&40年代，费孝通先生在《乡土中国》一书中曾提到一件法律与民间习惯冲突的范例。大致情况是，某地乡间有某男子同某个有夫之妇通奸，被女人的丈夫抓住了，打了一顿；奸夫居然到法院告了状，要求获得法律的保护，并继续维持着同该妇女的婚外性关系。
[6]费孝通先生用这样一个例子尖锐且生动地说明了当时法律与社会生活习俗的脱节；并指出，在一个社会变革时期，法律往往更多为这样的刁民用来谋取其利益，破坏了社会生活秩序。用费孝通先生自己的话来说，即所谓“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了”。
[7]&&&&尽管如此，费先生提到的这件事，如果抽象地看起来，还确实提出了一系列复杂的法律争议：这种婚外性关系对其配偶是否构成一种伤害？国家制定法该如何以及又能如何对待这种伤害？受害者是否可以请求司法对侵犯自己婚姻关系的人予以某种形式的制裁？这种制裁的限度在什么地方？在古今的许多社会中，对于有婚外的性关系的配偶的一个制裁是允许单方面提出的离婚。在古代中国，“淫乱”一直是允许丈夫单方面要求离婚的所列举的七种情况之一，并且不受“三不去”的限制。
[8]在西方的许多国家，单方面提出离婚的必须是对方有过错，而通奸几乎总是首当其冲。
[9]在另一些有强烈天主教传统的国家，任何情况都不允许离婚，但是由于天主教强烈谴责通奸，宗教对于这个社会（而不是其中某个具体的人）来说实际上在某种程度上扮演了法律的角色。&&&&但是，如何制裁“第三者”则在各国都一直是缺乏明确的世俗法律。在近代以前，或者在现代民族国家出现之前，在世界各地，似乎对“第三者”的制裁除了社区的压力之外，更多是由受伤害之配偶运用某种形式的“私刑”，抓到了，打一顿，留个记性，然后也就只能算了。但是，由于性冲动是人类极强烈的一种生物性本能，在极个别的情况下，这种报复闹出人命完全可能。
[10]在一个天高皇帝远，国家法律由于种种限制无力干预的时空中，这种极端事件也许不为人所见，甚至没有文字的纪录，国家也就只能“眼不见，心不烦”了。但是，随着现代国家权力全面深入社会，社会日益受到中央权力和与之相伴的知识的规训，那种仅凭着本能、因此有可能失去节制的私刑报复就日益不能为国家秩序容忍了。通奸开始被许多国家的制定法认定为犯罪或轻罪，甚至直到今天。例如，美国在包括首都所在地华盛顿特区在内的大约1/3的州法律至今仍然规定通奸为轻罪，尽管这些法律已经无人适用，实际已成为“死去的文字”。
[11]中国自本世纪初开始，至少在这个问题上，也开始了这样一个“现代化”的过程，
[12]从而为费先生提出的问题提供了发生的条件。但是，如果不是考虑费先生讨论的具体案件，而将这种问题一般化，我们就可以看出，这实际上反映了民间和国家两套规范体系的剧烈冲突。在费先生撰述的时代，这种转型还刚开始不久，加上那位乡间刁民的个人人品，因此，这种规范体系的冲突显得格外激烈。&&&&如今距费先生撰述此文已有50多年了。过去的50年里，中国社会进一步经历着自本世纪初以来一直以各种方式延续的巨大社会变革和转型。就费先生提及的婚姻家庭以及与之相关的两性关系而言，在中国农村，中国共产党和中国政府进一步推行包括离婚自由的婚姻自主，保护妇女权益，妇女的社会地位有了巨大改变，妇女能顶半边天已经成为一种常识。在中华人民共和国的刑法上，通奸早已不再是一种犯罪了，甚至不是任何违法的行为（在这个意义上，在这一方面，中国的法律是非常自由派
[liberal]的，也许从这里可以看出支配当代中国制定法的意识形态的归属）。因此，如果从当代流行的主流知识话语来看，从法律条文上看，那么中国农村的家庭婚姻和两性之间的法律关系会有巨大的变化；虽然社会并不鼓励，但是至少法律不会打击成人之间自愿的婚外性关系。情况是否如此呢？&&&&在江汉平原的某个县级市的法院里，我们看到这样一个案件，情况及背景大致如下：某村一位妇女Q的丈夫M长年在城里打工，在同村的另一位男子W的引诱下，妇女Q同W发生了历时一年多的两性关系（Q称是强奸后通奸）。其丈夫回来后得知此事后非常愤怒，声称自己“没脸在这个村子里活下去了”，多次打骂W，并威胁W及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会首先出面调解，W表示愿意向M支付7000元人民币作为“精神和名誉损害赔偿”，但要求M保证，私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。M拒绝了这一出价，继续纠缠威胁W。W感到自己和孩子的人身安全都受到了威胁，为寻求保护，将此事反映给本村书记，书记建议他向当地人民法院提出诉讼，要求被告M停止对W的人身威胁和财产侵害。&&&&到此为止，这基本是费先生的故事的现代版，除了第三者的人品外，故事情节和人物都大致相似。但是问题接下去就有所不同了。面对W的起诉，M异常愤怒，在没有任何可以站得住脚的法律根据的情况下，M提出反诉，认为原告的行为对自己造成了“精神和名誉损失”，要求法院据此判决原告赔偿自己人民币10000元。&&&&面对这种非常微妙的案情，法院既没有轻易接受W的诉讼请求，也没有轻易拒绝M的诉讼请求。而是模棱两可地对此案进行了调解。在调解过程中，法院一方面通过劝说，使得W接受了对他实行拘留的决定；而另一方面又，法院又用这种拘留作为一种交换条件之一，要求M做出让步。经法院同双方做工作，和解协议终于达成了。协议规定：1、W“赔偿”M精神和名誉损害费8000元；2、M停止威胁、骚扰W及其家人，此后，双方均不得挑起事端（对于W来说，这意味着不得再去“找”这位妇女）；3、本案诉讼费600元，W承担400元，M承担200元。协议达成的当天，在“班房”里安全且自明其妙地待了13天的W被释放了。W对自己遭遇没有半点抱怨，相反一个劲地感谢主持调解此案的法官。而M则很快携带自己的妻子离村到城里打工去了。&&&&如果从法律上看，这个案件是非常奇怪的一个案件。尽管此案的结果在绝大多数中国人看来都颇为圆满，皆大欢喜；但是，仔细琢磨起来，可以说，所有的人，包括法官似乎都完全放弃了制定法的根据，整个案件都似乎行进在一条“没有
[法律]航标的河流上”或海洋上。&&&&首先，尽管M的愤怒几乎人人都可以理解，
[13]但是，我们必须承认，他的愤怒和由此而来的一系列行动和要求都没有任何法律的根据。在现行的中国刑法中，通奸不是犯罪，而且也没有其他法律明文规制这一行为。
[14]相反，即使是事出有因，M本人的骚扰、威胁W及其家人的行为反倒是可能受《治安管理条例》处罚甚至刑法处罚的行为。
[15]但是，在这个案件中，双方当事人从来就没有这样想过，在他们的心中，这从来就不是他们行为的预期。此案的法官顾忌到了这些法律争议，但也没有真正这样思考过，或没有打算认真地按照这一制定法的逻辑行事。严格依法办事，只是法官在获取他们以及其他案件当事人都能认可且接受的司法处理结果的一个“侃价”的筹码。请看下面法官与当事人M的对话：&&&&法官：（宣传法律），
[W与你妻子的关系]是不是强奸，由公安机关侦察解决，但是
[W]要钱、赌狠，有什么道理？ M：我的精神压力太大了，我实在受不了，我没脸活在世上。&&&&法官：从法律角度……你跟他要钱没有任何法律依据，原告要求你停止侵害，你要立即停止对
[M]的无理侵害。&&&&在这里，虽然，法官讲到了“法律角度”，但是，显然其着重点完全不在于法律，也并不意味着法官打算对在M的案件上适用这一制定法，提出制定法仅仅是作为一种震慑M、迫使他接受某种结果的工具。在法院另一位更为资深的法官与M的另一次谈话中，这一点则表现的格外明显：&&&&你的心情和一些过急行为我可以理解，……你的精神受到了打击，名誉受到了损失，……W应给予一定的经济赔偿，……事已至此，应该想通一点，想远一点，要求不能太高，言行不能偏激，根据实际情况，要人家赔偿10000元偏高。请仔细思考一下，你的爱人也有过错，……
[W]向本院提起诉讼后，你不该再找他扯皮，
[如果你]再有过激的言行，法律会依法惩处。&&&&显然，法律在这里不是用作处理问题的依据，而是用来迫使M接受协议的一个因素。而在为了保护W而拘留W之后，法官又反过来对M说：“人家现在已经伏法，受到了法律制裁”；这里，法官已明确将W的行为界定为非法的行为。固然，这种说法明显有安慰M的因素，但是，我们千万不要以为法官真的仅仅是在安慰M，事实上，这其中反映出了法官的心态。&&&&在面对挑起此事的W时，法官同样非常明显地表现了这种“置法律
[制定法]于不顾”的心态。请看法官对W的这段劝告：&&&&你不要指责对方，……总根子、矛盾的起源还是在你身上，你的行为违法，严重影响了他人的家庭、夫妻感情，对社会造成了严重影响……。你应该从违法的角度看
[你自己的]情节，看后果，主要责任在你身上，你的违法情节
[更]严重一些。&&&&在这段很短的话语中，这位法官居然三次公然指责W行为违法。一个法条主义者会认为这位法官的这段言辞完全没有法律常识，这位法官本身的言行是违法的；因为W的行为最多是违背了某种道德律而已（在另一些人看来，这可能连他/她们确信和实践的道德律也不违反）。但是我们这位可怜的多情种子居然毫无现代的法律意识和权利意识，居然全盘接受这样的指责；甚至，他不但接受了法院做出的拘留这样一个显然违背法律的决定，并且对此表示真心感谢——“法院拘留我也是为我好”。&&&&三．习惯的弥散和认同&&&&从实证主义的法律观出发，此案的处理确实是无法无天（不带贬义）；但如果真的做出这样的结论，而且如果她是一个当代中国人，那么他/她就一定有毛病，太不谙世事人情，太书生气了。一般人都会觉得此案的结果总体上还是合乎情理的（也许“赔偿”的钱有点多？）。但是，为什么？为什么这个结果会让人觉得并不太离谱？ 只要仔细考察一下，实际上，本案涉及的所有的人都在不同程度上认可了这样一个非成文的习惯法，即一位男子同一位已婚妇女发生性关系，就对这位妇女的丈夫构成了某种伤害。尽管在制定法上这并不构成可以提出诉讼请求的侵权伤害，但是，在民间看来，这种伤害不仅是一种道德上的不公（wrong），而且至少在这个社区中，这种不公（wrong）已经使受伤害的配偶有权提出某种形式的只要是不太过分的主张，而发生性关系的男子则有义务以某种或几种方式偿还这种“侵权之债”。 我们可以依次分析一下人们的态度。&&&&首先是这位妇女的态度。我们翻阅了此案的全部卷宗，发现这位妇女Q描述的所谓的“强奸”与W描述的“通奸”并无很大差别，差别仅在于谁先调情的，以及在男子W第一次“求欢”时，Q有无拒绝（而非抗拒）的言辞。并且，双方都不否认，自第一次之后，两人有比较长期的并非强迫的性交往。因此，从双方的描述以及其他间接证据看，都可以认定，这是一个通奸行为。但是，这位女子，尽管不否认所有这些事实和证据，却一再把自己与W的关系标签为“强奸”。这种对行为的标签之争，并不仅仅是这位妇女在谈论自己的性需求时的羞涩；更重要的，在我看来，是她试图以这种标签来减轻自己主要是对丈夫的负疚之感。在她看来，只要这种性关系不是出于自己的要求或主动，而是被强迫的，那么自己的行为对丈夫的伤害就会小一点。
[16]而如果我的这一判断不错，那么，这就隐含着妇女Q本人把同其他男子的婚外性关系视为对自己丈夫的一种伤害，她并不认为自己的性需求或性爱是完全独立的，相反，她认为婚姻已使得自己对丈夫承担了而且必须承担某种义务。当然，这种义务究竟应当是道德的还是法律的，我们可以长期争论；但是，我们不是从一种终极真理的地位作判断，也不是从我们的法律定义出发，而是要尽可能理解她的视角。因此，至少在她的心目中，这种义务是具有法律的性质，因为即使是道德的义务，在一定条件下，也完全有可能转化为一种法律的义务。现实生活中，在许多问题上，法律义务与道德义务都是重合的，尽管并不总是重合。 再回过头来看看本案中的两个主要当事人，W和M，他们俩的所有言行也都基于对于上述这样一种道德责任和习惯的认同。尽管制定法在这一问题上并没有赋予M任何法定权利，但是，M之所以满怀委屈，敢于言行过激，提出种种要求，就是因为他感受到了一种道德上的不公，感到自己受到了伤害。而在他看来，一个真正合乎情理的法律就应当给予自己更多的保护，而不是保护那位偷人妻子的坏蛋，这是习惯赋予他的一种预期。请注意，我在这里讨论的问题并不是他是否应当有这种感受（以及上一段文字中，妇女Q是否应当对丈夫有一种负疚感），也不是讨论他的这种感受是否符合现代社会的标准。我们考察的是一个事实争议，即他为什么这样行为，什么是他这样行为的基础。抓住了这一点，我们就可以看到，他的行为同样是以上述习惯为基础的。并且，也正是由于这一点，他甚至无法接受7000元的私了。钱不仅没办法使他咽下这口气，反而可能使他在这个村子里今后更没面子。他必须看到作为正义之代表的国家司法机关站到自己的一边，必须看到偷情者受到某种他认为更像惩罚的惩罚，进了“班房”，伏了国法，他才能感到自己找回了面子，出了气。
[17]&&&&过来，再看第三者W，我没有看到这位多情种子。但是，我相信，他的怯懦也并不是因为他在体力上不如M。事实上，他在这一事件发生时，正是40岁上下的壮劳力；并且他没有使用任何其他钱财，也没有其他特殊的社会地位，没有使用任何暴力或以暴力相威胁，就能够吸引妇女Q，并且敢于“吃窝边草”（他和一般人完全应当预料到：事情一旦暴露，肯定会有许多是是非非的），想来也不会是一个萎萎缩缩的男子。如果在其他的情况下受到这样的欺负，他完全可能会以死相争，就如同乡民在旱季里争水不惜牺牲自己的生命一样。但是，他在此事暴露后，处处怯懦。怯懦的根本点就在于他内心认同的道德律和习惯法，他实际上是认为自己做了亏心事，理亏了；这一乡土社会中的习惯已经在他的身上内化了。正是出于这种心态，他才从一开始就愿意支付7000元，了段这件在他自己看来也是很不光彩的事；也正是出于这种心态，他对自己即使被拘留也无怨无悔，甚至说“法院拘留我也是为我好”。必须指出，所谓“为我好”，固然主要是因为这一拘留事实上保护了他的人身安全。而另一方面，但并非不重要的一方面是，在他同法院的交谈中表示，法院对自己的处理，包括拘留，对他自己也是一次“法律教育”，并表示，今后一定要严格守“法”。而他说的这个法，并不是国家的制定法，只不过是乡土社会中人们的一种习惯性的行为规则。 法官在情感上接受并真正认同的实际也是这一习惯性规则。因为，只有在这样的语境中，我们才会理解，对于威胁他人人身安全的M的行为，法官为什么不仅在实际行动上表示了太多的宽容（试想，如果不是有通奸这个前因作为M行为的背景，法院会对M行为有这么大的耐心和宽容吗？！他一定会马上受到某种形式的处罚），而且法官也真切地反复表示对M的行为和情感能够理解。更重要的是，法官确实对第三者W采取了某种虽然界定不明但显然具有处罚性质的法律措施，并及时告知M，以此来安慰和平息M的愤怒。而在对待第三者W时，尽管法官完全意识到W有权获得法律的保护，但是，法官给他提供的法律保护只是一种无论在乡民还是法律家看来都明显具有处罚性的“拘留”（试想，如果是一位我们这些普通人受到这种生命财产的威胁，法院是否会并敢提供这样一种“保护”），并且多次公开指责称其行为违法，挑起事端。法官的这些举措和言行显然不是一种偶然的处置失误或用词不当。在一段话中，三次指责W违法，且不自觉，这就充分显示了法官内心深处的真正好恶。当然，这也许还是一种失言，但这只是从法律实证主义或律师的角度来看的；如果换一个角度，这就根本不是什么失言，它恰恰真实地反映了法官内心信仰的法律，或康德所说的那个道德律。&&&&因此，至此为止，我们看到，这场可能为实证法论者视为无法无天的案件处理，实际是有一个基本的严格的习惯规则作为支撑和指导的。所有这一游戏的参与者都在不同程度上首先接受了这一最基本的规则，因此，这场游戏才有可能玩下去，才使得其中的每个人都觉得这一游戏是正常的。 但是，如果我们再深入一点，再将分析的矛头对准我们自己，扪心自问一下，如果是我们，尽管是一些受过现代高等教育的城市人，又会如何看待他们包括法官的言行以及此案结果？事实上，至少在当时，我和其他调查者都在不同程度上觉得这一结果基本合情合理。而且我还相信，绝大多数——如果不是所有的话——读者都会认为这些当事人的言行大致合情合理。而这就意味我们至少也在原则上认同这一基本的习惯性规则（这并不等于认同这一处理结果，这种分歧来自我们不同的社会经验），我们实际上也未能接受制定法的命令！当然，我并不想因此就要把这种肯定是由特定社会环境制约产生的规则认同予以神圣化，赋予这种习惯规则以某种“自然法”的门第（尽管我认为其中有长期稳定的人的生物性因素在起作用）；
[18]但是，这种分析表明，至少这一规则在当代中国的根基之深厚要远远超过我们的自以为是。只是当我们在以一种外科医生的充满激情的冷酷来对当代中国的社会和法律仔细分析解剖时，我们才将自己同这一习惯性规则离间开来，才发现这个案件处理的不合“法”。而这恰恰说明了习惯的强大。而我之所以在本文开始引用费先生50多年前讲述的一个故事，目的之一也就是要显示，即使经历了50多年的时间以及当代中国社会的巨大变革，制定法的规则也还没有根本改变这种已经深深扎入我们灵魂和躯体中的习惯。
[19]&&&&也许，有些读者会说，你只分析了这一个习惯，也许你对了；但是，这一个习惯并不能说明很多问题。而我恰恰要指出，尽管我集中分析的是一个习惯，但是如果细心的读者就应当看出，这里面当事人的其它行为和反应也都渗透了其他习惯的强烈影响。例如，我提到，感情受伤害的男子M在听到自己成为被告，而多情种子W反倒成了原告之后，格外愤怒。之所以如此，就是因为，至少在当代中国农村中、甚至在城里的某些人，都往往习惯于认为原告应当在道德上更具正当性。
[20]又比如，妇女Q之所以一再强调自己同W的关系是“强奸”，这也是基于人们普遍认可的另一个习惯，被强迫发生性关系者没有过错，同时对其配偶的伤害也不会太大。再比如，法院之所以对W采取的措施，之所以在各方看来都具有惩罚的性质，并不是因为这种处置本质上是惩罚，
[21]而是在这种社会语境中，拘留被人们习惯性地界定为是一种“惩罚”。如果纯粹从身体和精神的压力上看，W在拘留期间要轻松多了，并不构成一般意义上的惩罚。恰恰是由于一种习惯性的对于某种符号的认知，于是，这种拘留就成了惩罚。而正是这种习惯的存在，才使得法官可以在这一点上做一点手脚。因此，仅仅在这一个案件中，我们已经看到，习惯对于当代中国社会和法律的影响不仅是久远的，而且是普遍的，处处渗透的。 四．制定法与习惯的互动&&&&上面的分析例证了习惯性规则在当代中国社会中的普遍存在和强有力，并会强烈地影响司法实践；但这一点其实并不那么重要。在本文中，我也不打算分析这些具体的习惯规则是否正当，是否合理，因为我觉得也并不重要。就本文而言，并且对我来说，更重要的也许是，要分析，这些习惯是怎样进入司法，然后构成杨柳所说的“模糊的法律产品”的。&&&&诚然，乡民们依据他/她们所熟悉并信仰的习惯性规则提出诉讼，这是习惯进入司法的首要条件。法官对民间风俗习惯的下意识认同和分享是另一个重要条件。但是，如果仅仅作这样的分析，其结果有可能导致一个在我看来可能是错误的结论，即诉讼或案件当事人和法官都被锁定在一个巨大的文化结构中，他/她们完全受制于这个文化结构或受制于习惯，缺乏创造性和主动性。并且这个结论进一步会隐含：我们的一切努力都将是白费，因此，中国法治变迁的唯一可能就只能是自上而下地下灌输我们认为是符合现代化的观念和制度。我反对这种结论，但是我反对并不仅仅并且主要不是由于我对习惯的重视，或反对现代化，而是出于我发现这个结论有可能遇到另一个无法解说的麻烦：为什么同样生活在这个社会文化结构之中，我们以及其他有权向中国社会底层灌输和施加现代观点和制度的人，就可能不受这种文化结构的影响？显然，我们不能接受这种结论。我们必须发现更有说服力的解说。 对于这一点，我在《法律规避和法律多元》一文中已经指出，其实，至少在当代中国，已经不存在这样一个单一的文化结构系统，社会中总是存在着多元的法律规则体系，或者，即使是单一的规则也可能被人们选择性的或竞争性的运用，即各个利益相关者会通过选择适用某些规则或选择适用某种规则的解释来获得对自己最为有利的法律结果。
[22]&&&&事实上，在本案中，只要仔细回顾一下，就可以发现，即使是两位男主角，也都在不同程度上以自己的利益为导向不断选择性地或交叉地适用习惯性规则和国家制定法。比方说，当第三者W发现自己无法满足M依据习惯性规则提出的要求，同时自己或家人的安全受到了威胁之际，他就断然选择了依据制定法来维护自己的最低要求，而不是“私了”。受害人M，或者由于长期在城里打工或者是由于电视的传播，
[23]或者是由于生活在经济文化信息交流都相对发达的江汉平原地区，则显然借用了90年代以来才逐渐开始在当代中国城市地区流行起来的“精神和名誉损害”来支持和正当化自己的本来是依据传统习惯提出的主张和感受。今天的乡民们并不仅仅依据自己先前熟悉的习惯性规则提出自己的权利主张，他/她们和我们一样都生活在这个现实的迅速变动的世界，同样在主动或被动地适应着这个变动的世界，他/她们同样是选择性地依据对自己最有利的规则以最具合法性的话语提出他/她本来就具有那种愿望和要求（我们今天称之为权利）。
[24]正是通过这种选择之后，习惯逐步进入了司法。因此，传统和习惯在这里，完全不是如同许多法学家所说的那样，是农民或公民权利意识成长的阻碍；相反，我们看到的是，习惯是权利意识的发展通道之一，甚至是权利获得司法保护所依赖的主要路径。 但是，我们必须小心，因为，即使农民或公民依据习惯提出了某种权利主张，这种主张也并不一定真正能够进入司法并得到司法制度的某种承认。比方说，由于种种原因，当初秋菊要的“说法”就无法进入司法的体系，尽管她曾多次诉求了司法。
[25]因为，就司法而言，法官是唯一可以通过种种手段拒绝或在一定的限度内允许或承认习惯，并允许以习惯修改、置换国家制定法的人。如果他/她们不愿意，或者他/她们无法发现方便且比较安全的进口，那么，任何一方当事人即使想依据习惯影响司法，满怀希望地提出了诉讼请求，他/她最终还是可能被法官拒绝。因此，在此案中，我们就有一个重要的问题：为什么这些法官会允许这种习惯进入司法？&&&&一种说法是把法官的行为归结为法官个人的偏好，或如同时下流行的语言所说的那样，是由于基层法官的素质不高，缺乏现代的法律观和严格执法的习惯或精神。不错，绝大多数基层法院的法官都是土生土长，长期生活在基层，不了解“外面的世界很精彩”，也没有经过系统的法学院的训练；但是，这并不意味着法官不了解违法的后果。制定法就明摆在那里，多年的公职生涯和/或司法训练也使得他/她们知道自己与普通人有所不同，作为法官他/她们必须履行法官的公职，不能完全无视W的有关人生保护的请求，也不能让M为所欲为。否则的话，他/她们就是渎职，会受到各种处分。并且，我们还要看到，即使法官们分享了该案的当事人有关习惯的规则，他/她们也与当事人的境遇完全不同。就此案本身的解决来说，他/她们并没有很多利益，他/她犯不着冒这种风险。他/她无需认同或至少无需在此刻认同乡间的习惯性规则。因此，如果从他/她们自己的个人利益出发，他/她们似乎应当而且也完全可以名正言顺地依据现存制定法的简单规定来处理此案。在这时候，严格执法实际是最简单、最没有个人风险的做法。&&&&另一种可能的说法是把法官的做法浪漫化或把传统浪漫化，认为这种处理结果体现了法官对乡民的同情心或文化的认同。在我看来，这也是错误的。我不否认，法官都有个文化认同的问题，也都有某种同情心。但是，我们必须看到，不仅——如许多思想家指出的——这种利它主义同情心的作用范围是有限的，
[26]因此，这种说法夸大了法官的道德感；而且，它与前一种说法同样，低估了基层法院法官对于现代文化的认同，低估了基层法官对制定法的熟悉和了解，低估了基层法院法官的精明。他/她们并不会仅仅因为对土地或乡民的感情，或是对儒家学说的认同，就默许或认同习惯来干预、修改甚或是置换国家制定法，拿自己的饭碗开玩笑。他/她们是感到W的行为有点可厌，是感到M多少值得些许同情，但这就足以促使他/她们接受乡民的习惯规则吗？那么，究竟是什么促动和推动他/她们这样做，这样充分调动了他/她们的实践智慧，努力穿行于制定法与习惯之间，力求案件处理的圆满，力求获得某种各方面的认可、宽容和默许，甚至不惜冒着自己违法受过的危险？&&&&在本案中，法官其实始终都意识到制定法的存在和要求，他/她们远远要比案件的当事人更清楚另一套游戏的规则，以及不遵守这套规则对于法官自己可能具有的厉害关系。在决定将第三者W拘留前，一位资深法官专门找到W谈话；在释放W之前，又再次进行了一次相当漫长的、看起来言不及意的谈话。而两次谈话的中心且潜在的意思是，我们对你处理可能并不合制定法的要求，但是在这种情况下，我们只能这样做；你必须理解，不要去告我们违法乱纪，非法拘禁。但是，他又不能明着这么说，而是绕了不少弯子，点到为止，以期达成一种默契；而且，这种话还不能说得太心虚。下面这段话就是一个典型的例子：&&&&“当初对你采取措施是因为你态度不那么好，不那样办不能保证你回家后，你以及你的家人的生命财产安全，
[我们]确实处处为你着想，通过依法处理使你受到保护。”&&&&在这段话中，可以说浓缩了法官的诸多策略，胡萝卜加大棒，又哄又骗，既有义正严词地谴责，也有无微不至的关心。但是，如果将这种做法仅仅视为法官居高临下的一种策略或治理术，而不思考这种策略或治理术发生的具体条件，同样也不恰当。&&&&对于一个现代西方社会的法官来说，或对一位在理想状态下运用司法权的法官来说，除了制定法明显有失公平，他/她确实根本没有必要屈服于习惯；因此，他/她也就不需要这种策略，不需要这种既“违法乱纪”又冠冕堂皇的手法或措辞。但是，问题在于，可供西方社会的法官运用的资源很多，不仅在经过长期的社会稳定发展之后，他/她们国家的制定法与社会习惯相对说来已经磨合得比较好了，不像转型时期的中国，法律与习惯严重脱节。更重要的是，一般说来，西方社会中的法官不大会因为，比方说，对M严格执法采取强硬措施，引起民众和舆论的哗然和围攻；而且即使发生了这样的骚动，他/她们也不会因此“丢官”；他/她们也没有中国目前正全面推行的那种“错案追究制”或正在紧锣密鼓地计划中的“人大个案监督”；并且他/她们也有足够的权威要求警察、并且也有那么多警力资源供他/她们调动，来保护哪怕是像W这样的一个有道德污点或缺陷的人。&&&&而在中国基层法院的法官那里，这一切条件都不具备或不充分具备。如果中国法官真的严格依据有关法律对M采取某种强硬措施，并同时给W提供某种保护（且不说，法官是否有能力调动警力，以及在基层是否有这么多的警力，来保护这样一个有道德污点的原告。要知道，好人都保护不过来！
[27]），就完全有可能在当地引起哗然，甚至引出民众围攻法院，该市市委、市政府乃至市人大都可能以人民的名义指责他/她们。他/她们个人不仅可能会丢官停职（或在人代会上被免职），他/她们还可能会遭遇各地媒体的诸如“通奸者享受警卫，受害者反遭监禁”或“咄咄怪事”之类的甚至更为激烈的抨击。
[28]甚至，我们无法排除法官个人或其家庭成员会遭遇人身危险。而另一方面，他/她们，甚至不能以法律没有规定拒绝接受这种案件（这将同样有可能舆论哗然，甚或闹出人命官司）。正是在这种种挤压之下，当面对这样的案件，法官们才不得不铤而走险，穿梭在制定法与习惯之间，尽量获得一个双方都能接受的妥协的案件结果。&&&&因此，这里的分析不仅表明了，法官在选择性允许习惯性规则进入司法，修改或置换制定法时，既不主要是由于他/她们没有正式法律的知识，也并非主要是出于某种文化的认同，或某种文化结构使然（文化认同仅仅在决定以什么规则来修改、置换制定法上起作用），而同样是由于种种涉及他/她们自身一系列合法利益（其中包括对职务责任的考虑）的制约条件促成的。在这一点上，他/她们与乡民们并无根本的不同。因为，至少是在某些案件中，只有运用这样的知识，法官才能使他/她们在当代中国基层社会的社会和制度环境中生活下去，并生活得好一点，安全一点。在某种意义上讲，这些法官的确是在运用策略，但这些策略并不是治国的策略，不是治理术，而更多是一种个人生存的策略。&&&&并且，我还要强调，这里的分析更重要的是表明了，即使是从法官这一方面透视，习惯性规则在中国得以进入司法、影响司法仍然是并主要是与当代中国的经济、政治和社会等一系列制约性制度条件相联系的，而不是什么文化的因素。也正是由于这一点，我们才应进一步审视和理解中国基层法院之法官在中国当代法治形成中扮演的重要角色和在某种意义上看来尴尬的地位。 五．余论&&&&我在前面声称习惯具有顽强生命力，会在司法过程中顽强地表现自己，这并不等于声称习惯就不受制定法的影响。如同，我在先前的一系列文章曾经一再指出的那样，现代社会的习惯或民间法已完全不可能保持其在近代民族国家形成之前的那种所谓的“原生状态”，它已必定是在同国家法的互动过程中，不断地重新塑造自己，
[29]在此案中，我们也再次看到类似的情况，制定法在受到习惯之置换或扭曲之际，如果换一个角度看，就发现，习惯本身也在受到制定法的挤压，并发生着改变。在本案中，第三者W毕竟还是得到了一种尽管是很不像样的国家权力的保护，而愤怒的M毕竟还是要在法官的劝说和威胁利诱下放人一马。法官在这个过程中也不能把法律完全不当回事，他们还是要指出M的行为过火了，还是要运用法律的权威来压制M的愤怒，他们还是不能让W“自作自受”。当然，如果谁一定要从理想状态的严格执法的角度来看，我也只能承认，法官们似乎是在屈服于习惯。但是，如果从实用主义的角度来看，从人的创造性的角度来看，我们更应当看到法官也是正在以他们的妥协重新塑造和改造了习惯（尽管甚至他们自己也未必意识到了这一点）。所有的当事人在这一次事件中都获得了某种未必不利于国家制定法的经验。&&&&但是，我们又不能简单地认为习惯在同制定法在这一次短兵相接之后，习惯的空间就小了，国家法的空间就扩大了；并由此推导出，习惯将逐渐消失，国家制定法将最终完全取代习惯的结论。尽管人们很容易做出这样的结论，情况在我看来却完全不是如此。如果谁坚持这种看法，那只是坚持一种本质主义和实在论的观点看待习惯，用一种固定不变的观点看待习惯，用一种必须在习惯与制定法之间做出善恶选择、非此既彼的观点来看待习惯。其实，法律学上的那个习惯只是一个被实体化的词，而任何现实中的习惯从来都是在各种制约因素下形成的，其中有些也不可能完全脱离这种或那种形式的暴力和强权。因此，在现代社会中，国家权力无论是以法律的形式还是以其他的形式挤压习惯，或者是否更强地挤压了习惯，或者是给习惯留下了更为广阔的空间，这都不过是制约习惯生长发展及其表现形态的一系列因素自身发生的某种格局的调整。即使假定，此前，在习惯的生长中，国家的力量完全不在场（其他力量就会更多在场，例如宗法势力），那么，如今最多也只能说是如今增加了一个制约因素而已。习惯将继续存在，将继续随着人们追求自己利益的过程不断的重新塑造和改变自身。只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会（并且肯定会）发生变化，就会不断地产生新的习惯，并将不断且永远作为国家（只要国家还存在）制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。事实上，我们可以看到，即使是在西方各发达国家，至今仍然一直都将习惯作为法律的渊源之一，在许多时候都明文规定法律（制定法）无规定从习惯，在许多商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律（制定法）；
[30]不仅允许习惯在司法中扮演更重要的角色，同时也赋予了法官更多裁量性适用习惯的权力。这些都绝不是偶然的。这并不仅仅是因为制定法无法规定生活的一切，或文字无法描述一切，而更多的是因为，无论你承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展，都在对法律发生着某种影响。习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。&&&&这也就是为什么我在前一篇有关习惯的文章中反对将习惯制定法化的最重要的理由。任何习惯一旦纳入制定法，形成文字，就或多或少地失去了其作为习惯的活力。当然，这也并不是说，制定法就一定没有活力，制定法常常会通过法官对制定法的解释获得活力，就如同美国宪法那样。但是我们必须清楚地看到，这种制定法的活力往往更多为掌握各种权力其中包括话语权力的人（包括法学家）所控制，而习惯的活力更多通过普通人在追求各种形式的利益的行动中展现出来。此外，即使制定法文字的含义之解释也总是要受习惯的影响。在18世纪，当初宣称过“人生来平等”的美国宪法创制者们，在制定宪法时，其中的“人”依据当时的习惯就不包括黑人；而今天美国法官解释美国宪法时，已经不可能将黑人排除在外了。这不仅是因为法律解释变了，而首先是这个社会条件的变化引发了对“人”的概念的习惯性理解发生了改变，迫使立法者和法官不得不对“人”做出新的、符合当代习惯的解释。也正是在这个意义上，我们才应当并也才可能理解“习惯是法律之母”这句名言隐含的更深刻的含义，而不是如同某些学者那样，将之视为一个保守主义者的信条。&&&&日凌晨初稿&&&&11月18日二稿于坎布里奇&&&&来源：北大法律信息网
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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