30浅谈法律规范稳定性与适应性的矛盾及其解决途径
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30浅谈法律规范稳定性与适应性的矛盾及其解决途径
浅谈法律规范稳定性与适应性的矛盾及其解决途径；一、法律规范具有稳定性的原因分析；法律作为统治阶级意志的产物，是统治阶级进行社会统；二、法律规范具有适应性的原因分析；法律规范是社会发展到一定阶段的产物，作为社会上层；三、法律规范（尤指成文法）的局限性；根据法律规范的一般表现形式，可将法律规范分为成文；（一）相对滞后性；社会生活处在不断发展变化之中，成文法作为固
浅谈法律规范稳定性与适应性的矛盾及其解决途径一、法律规范具有稳定性的原因分析 法律作为统治阶级意志的产物，是统治阶级进行社会统治的工具，法律规范是法律的具体表现形式，社会的运作需要靠一定的秩序来保障，而这种秩序的确立又是以法律为依据，相对稳定的秩序需要相对稳定的法律来实现，正如美国著名法学家博登海默所说：“法律是一种不可以朝令夕改的规则体系。一旦法律制度设定了一种权利义务方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能的避免对该制度进行不断地修改和破坏。”基于此，社会正常运行就必然要求法律规范具有一定的稳定性，立法者要保持法律规范的稳定性就不能使法律规范朝令夕改，否则，法律就是去了其应有的功能。 二、法律规范具有适应性的原因分析 法律规范是社会发展到一定阶段的产物，作为社会上层建筑的重要组成部分，法律规范是社会经济基础的反映，并随着经济基础的变化而不断调整。法律规范主要是对社会关系的调整，法律规范在制定之时适应当时社会的具体要求，但随着社会的不断变化，社会关系的具体内容也在改变，如果法律规范的内容仍然是其制定之初的内容，那么，法律规范的内容所调整的社会关系仅仅是其制定之初的社会关系，法律规范对其制定后新发生的社会关系不具有调整上的功能，法律规范就会因此失去其存在的意义。所以，法律规范要发挥其应有的作用，就要不断地进行自我调整和修改，以适应调节不断变化着的社会关系的需要。三、法律规范（尤指成文法）的局限性 根据法律规范的一般表现形式，可将法律规范分为成文法和判例法。其中，以英美等国为主的国家多采用判例法形式作为自己的法律规范，大陆法系国家则多采用成文法作为自己的法律规范。新中国成立以来，我国在吸收借鉴外国先进经验的基础上初步形成了具有中国特色的马克思主义法律规范。在我国，法律规范多以成为法为主。本文以下就成文法作为法律规范的局限性做详细论述。马克思主义认为，世界是物质的，人类世界是一系列社会关系的总和。社会关系也不是单一的、简单的人与人之间的关系，人类世界的社会关系是复杂纷繁的，调整如此复杂纷繁的社会关系所需要的手段和方式也必然是多样的，如习惯、道德和法律。正是基于人类世界复杂的社会关系，以法典亦或其它条文形式固定下来的法律规范应运而生。统治阶级基于进行阶级统治的需要制定出种种明确的法律规范，这些法律规范通过文字的形式确定下来，以调整与之相适应的社会关系，从而使得被统治者能够根据法律规范预测自己的行为结果，趋利避害。作为法律规范的一种重要形式，毫无疑问，成文法具有自身的优越性，如：明确具体、稳定等，此处不再赘述。与此同时，任何事物都存在两面性，成文法的局限性在其诞生之时便已存在。要更好地理解成文法的局限性，首先要明白何谓成文法的局限性。通常认为，成文法的局限性就是指法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值的同时，不可避免的要付出的代价，是法律由于其技术上的特点不能完善的实现其目的的情况。具体说来，本文认为成文法的局限性体现在：（一）相对滞后性社会生活处在不断发展变化之中，成文法作为固定的法的形式不可能同社会生活同步发展，永远落后于社会实际。 正如英国法哲学家梅因所讲：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合，但永远存在的趋向是把这缺口打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”因此成文法的相对滞后性是不可避免的，并且会随着时间的推移越来越严重，从而法律失去其对社会的调整作用，甚至会阻碍社会的良性发展。（二）不周延性法律规范要求具备确定性，它应该是对其所调整的社会关系具有最大限度的涵盖性，它所提供的规则应该能够详尽地为人们的行为提供指导。 成文法不能全面反映和规范社会生活，有相当一部分社会关系游离于法律之外。主要原因如下：首先，法律规范归根结底是人类认识客观世界的产物，客观世界是不断运动变化的，因此人对客观世界的认识是反复的、多次的；其次，成文法是立法者理性思维的产物，实质上是人们的一种认识活动，人的认识不可避免地会受到一定历史条件的制约，而认识本身就有不全面、不正确的成分，不可能事无巨细面面俱到。因此，法律规范不可能涵盖所有社会关系，法律存在漏洞不可避免，在这些所谓的“灰色地带”，通常是由道德和习惯来调整。（三）不确定性成文法用书面的、规范的语言来表述，但书面的、规范的语言并不一定代表其具有准确性。书面语言本身有抽象性、概括性的特点，尤其是中文具有多义性，易使人对法律条文、法律概念产生歧义，由此带来的结果是对大量条文进行纷繁的解释，使法律条文更加模糊不清，进而影响法律的适用，降低法律运行的效率。成文法的“不确定性”较多地体现在私法范围，如合同法中的“诚实信用、缔约过失、重大误解”等。（四）不合目的性成文法的不合目的性主要体现在以下两个方面：首先，程序正义和实体正义的冲突；其次，严格依照法律规范进行司法活动导致的结果与目的的相背。在实践中，更多的体现在执法者在执法过程中严格“依法办事”，其结果却是“事倍功半”。成文法之所以存在不合目的性的流弊，本文认为，主要在于成文法的不确定性。由于成文法的不确定性，致使立法者在完成立法后未能及时正确的解释法律规范，从而执法者执法不能符合法律规范的真正目的。（五）限制法官的创造性成文法作为法律规范的一种重要形式，不可否认，对于指导法官实践具有重要的意义；与此同时，成文法限制法官自由裁量权的流弊也随之产生。法官在处理案件时，仅仅依靠成文法典作为断案的主要依据，很可能会导致一些特殊案件难以妥善处理，对法典的过度依赖致使法官在判案时思维受限，不利于特殊案件的有效处理。通过以上对成文法局限性的分析，不难得出其局限性之一的“滞后性”是法律规范稳定性和适应性矛盾产生的主要原因。基于此，要更清楚地了解法律规范稳定性和适应性之间的矛盾就应该更加具体地了解二者之间产生矛盾的具体原因。以下就矛盾产生的具体原因做进一步论述。一方面，社会现实具有易变性。随着科学技术的高速发展，社会经济的飞速进步，社会关系也日趋复杂，这就必然要求法律规范更加细致周密，法律规范在客观上就要保持与社会发展相适应、相协调。另一方面，法律规范又必须具有相对稳定性。法律的相对稳定性有助于法律权威的树立和维护，有助于社会秩序的稳定。如果轻易地对法律规范做这样那样的废除或修改，那么民众将失去对法律的期望和敬畏，法律权威自然也就难以实现。但由于社会现实具有易变性，在一定程度上法律规范的稳定性与保守性之间的关系就变得微妙起来，那就是法律规范的稳定性很容易在易变的社会现实中转化为法律规范的保守性和滞后性。特别是在我国改革发展所处的现阶段，在世界风云瞬息万变的今天，社会的发展与进步的要求对现行法律规范的带来的冲击比以往任何时候都要强烈。。通过上述分析，我们可以得出以下结论：在人类社会发展的进程中，存在着这样一对基本的矛盾――法律规范稳定性和适应性的冲突。 四、法律规范稳定性和适应性矛盾的解决途径 法律规范稳定性和适应性是辩证统一的。我们应正确对待法律规范稳定性和适应性的矛盾，马克思主义认为，矛盾是事物发展的动力和源泉，正是由于法律规范具有稳定性和适应性之间的矛盾，得以使法律规范日渐完善，适应社会发展的需要，从而真正树立起法律的权威。在处理法律规范稳定性和适应性的矛盾时，应做到一下几点。（一）扩充法源我国是一个成文法国家，但仅以成文法作为唯一的法源是不够的，如果能以成文法为主，以其他法院为补充，将习惯、判例等法源作为补充，这对于扩大我国法律规范所调整的范围，提高我国法规的适应性将有很大作用。（二）加强法律解释、法律修改和立法工作司法部门应根据具体实际的变化，对相关法律条文做出适合社会需要的解释。对于那些不符合我国当前时期社会发展需要的法律条文，适时进行修改或废除。如今年3月15日起正式实施的“新消法”便是对“旧消法”的修改和废除。与此同时，还应针对社会发展出现的新问题新现象，现有法律目前还不能调节的领域应加快立法，使我国的司法体系不断完善。（三）给予法官一定的自由裁量权在党的十八大上，中央明确提出了我国司法改革的具体措施，要求法院系统实现“垂直管理”，这在一定程度上是对我国原有的司法体制的突破，势必为法官带来更多的自由裁量权，激发法官的创造力。（四）借鉴他国经验新中国成立以来，我国的法制建设取得了一系列的成就，就当前而言，我国应根据国情的需要，在充分利用法制本土资源的同时，适时地借鉴和学习法律发达国家的经验，以弥补我国立法自身存在的不足。包含各类专业文献、外语学习资料、幼儿教育、小学教育、高等教育、中学教育、各类资格考试、30浅谈法律规范稳定性与适应性的矛盾及其解决途径等内容。
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法海求索 -> 文章
法律适用与法律发现的有关问题研究
四川省西昌市人民法院
曾 义2006年第4期&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp“法律的生命在于它的实行”[1]，在于法律能否在国家政治、经济和社会生活中发挥其应有的效能，否则再好的法律也将成为一纸空文。司法是解决法律所调整的社会关系各种矛盾和冲突的最终程序，司法的基本功能是适用法律，法律适用是把法律规定的要求转化为具体行为的过程，它是法律实施的重要方式之一，直接关系到法律效能的发挥，关系到法律目的的实现。因为成文法中不包括解决案件的现成答案，它必须经过法官的思维加工，在法律适用中去发现法律或者重新理解法律，所以法律发现实际上就是法官适用法律的方法论。研究法官在审判中的法律适用和法律发现问题，有助于法官司法理念的更新、思维方式的转变、执法水平的提高，对于实施依法治国方略，实现新世纪人民法院公正与效率的主题，有着重要的理论和实践意义。一、法律正确适用的价值取向“徒法不足以自行”，司法的意思是：法律适用或维护、执行法律。也就是说，司法机构及其工作人员要根据法定的职权和程序，适用法律裁判案件，解决纠纷。[2]&nbsp法律制订的目的不仅在于为人们的行为提供普遍适用的行为规则，而且要为司法机关平亭曲直、解决纠纷提供依据，成文法作为法律形式的标志，它为司法裁判提供了一套基本的体系、框架和规范术语。成文法制度的合理方式在于它为司法过程提供了一套明确、完整的规范，力求通过法律的制订使整个司法过程都应处于法律的严格控制之下。正确适用法律既是法律对法官的基本要求，也是法制社会对司法的基本要求，具体讲包括：第一，裁判必须准确地引用、适用和解释法律。法律是评判是非曲直的标准，司法裁判简单地说就是要运用逻辑规则的“三段论”，将法律的一般规则与个别案件联系起来作出裁决，并对已作出的裁决予以执行，任何裁决都必须是法律正确适用的结果。第二，为了保障裁判公正，法律对裁判活动设计了一套完整的、周密的程序，如起诉、受理、开庭、辩论、裁判、审级等等，每一套程序都体现了公正和正义的价值，只有严格遵循法定的程序进行裁判活动，才能获得公正的裁判结果。法律正确适用的价值体现在：1、正确适用法律是实现裁判公正的根本保障法律不仅反映社会客观经济生活的要求，体现社会公平正义的价值，而且也是人类对审判活动规律的总结和归纳，法律制订的一个重要目的是防止法官在审理案件中出现以下情形：（1）因无明确的尺度而纯粹根据个人的好恶、私利等轻率地作出裁判；（2）因规范缺乏而针对不同的当事人因人而异地作出裁判；（3）因自由裁量权过大而对案件随意裁判，甚至徇私舞弊，滥用职权。成文法规则设计越精细，对法官裁量的限制越严格。裁决是否合法公正，很大程度取决与法官是否严格执行程序法，是否针对特定的案件事实而正确地引用并解释法律。2、正确适用法律是实现法的正义价值的有效途径法的正义价值表现在平等地确认社会成员参与各种经济活动的资格，平等地保护社会成员的财产和人身利益，合理地分配利益和不利益等等，这些正义价值的实现都离不开法官的裁判活动。法官通过正确适用法律，打击犯罪、制裁不法行为人、对被害人提供各种补救、公平解决各种纠纷，这些活动使法的正义价值得以实现。美国大法官庞德曾讲：法律的工作，可以说是一种社会工程的艰苦工作，它是一种能努力满足众人的需要及欲望，能为众人所分享必需品一样的工作，这就是因为法律的目的旨在实现社会正义。3、正确适用法律能形成社会安全、稳定的秩序马克思指出：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范”，[3]&nbsp正是因为法律为人们的行为设定了明确普遍的规范，所以法律才具有安全性和可预测性的特点。人们在行为之前可以预料法律对自己行为所持的态度，可以预知哪些行为可以或者不可以实施，并可以预知违反法律所应承担的法律后果。正是法律的可预测性，人们在权衡自身的利害关系之后要决定按法律规则而行为，法律对人们行为的规范调整效果得以发挥，社会的安全稳定秩序得以建立，然而这种规范调整效果必须通过法官正确适用法律才能实现，只有法官正确适用法律才能真正形成人们对法律的合理预期。如果在司法过程中，法律规则不能得到正确适用，甚至出现徇私枉法等现象，违法者受不到追究，受害者得不到保护，犯罪者受不到惩罚，则法律本身形同虚设，法律秩序荡然无存。4、正确适用法律能促进全社会普遍尊重法律伯尔曼指出：在法治社会中“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”[4]。我国受二千多年封建思想的影响，民主法制的观念和意识极为淡薄，尽管经过多年的努力，我国的法治建设取得了举世瞩目的成就，但是法的精神尚未在现实社会中真正扎根。现代法治要求在社会树立对法律的崇尚、尊重乃至信仰，必须借助法官对法律的正确适用。法官依法独立行使审判权，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，真正做到有法必依、执法必严、违法必究，才能真正树立法律至高无上的权威，促进全社会对法律的普遍尊重。针对我国审判实践中有法不依、执法不严的现象较为严重的情况，强调正确适用法律是十分必要的。正确适用法律是法官最基本的义务，也是全社会对法官的期望和正当的要求。法官在司法过程中的每一个环节都要受到“法的支配”，不得以法无明文规定而拒绝接受案件的裁判，也不得以法律规定不明确而拒绝援引法律条文、法律原则而作出裁判。不援引法律规定的裁判是恣意裁判，违背法律规定的裁判是枉法裁判，无论是恣意裁判还是枉法裁判均是不合法的裁判。正确适用法律还包括法官在裁判过程中，只服从法律而不应受任何非法的干预。二、法律适用中的法律发现司法是法官的专有职能，因而寻找、选择、适用案件所应适用的法律是法官的当然职责。法律发现是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称之为法律方法。法律方法论是一种对法官具有支配力的理论，它的目的是找到一种对个案而言正当合理，同时又符合现行法的裁判方法。　法官遇到的是典型案件（即与法律规范所设计的模式基本吻合的案件），那么法官只要把其作为大前提进行三段式的法律推理，就能得出正确的判决。但实际上判案过程并不是这么简单。现实生活中的案件有许多是疑难案件，即法律规范难以涵摄事实的案件，这正是需要法官在法源中发现法律的案件。面对这样的案件，法官在思考成文法向判决转换的过程时，需要寻求判决的合理基础。人们不仅希望立法者能在现实生活中发现法律规则，然后用立法形式表达出来，而且还要求判决也应符合法治的技艺。可以说立法者试图为整个社会寻找合理、合法的制度，是在社会规范中寻找出了一般性的法律规则，而法官还必须带有对法律规则的忠诚为个案寻找合理、合法的基础。如果说立法者是对某类案件的共性有所发现的话，那么法官不仅要了解这些共性的法律，而且还要继续法律的发现。当然这种发现不是发现共性的法律，而是发现寻找针对个案的法律，这一过程是普遍性法律与个性案件的结合过程。我国台湾学者黄建辉说：“按法律的适用是一种发现法律的动态过程，其非仅系逻辑推演，而是必须往返于法律规范与案件事实的活动。”法官发现法律是一种定格在法律与个案的互动关系中，为个案判决寻求正当性、合法性的活动。法官首先应从制定法中发现法律，是对法官权力的一种限制。国家颁布的成文法在法律发现时发挥着重要作用。因为法官在发现法律时应表现出他对法律的忠诚。法官发现法律首先应在制定法中去寻找有效的法律，并不意味着法律渊源在我国仅仅指制定法，而在于强调在法治社会中，制定法是首位的法律渊源。发现适用于具体案件的法律首先应到制定法中去寻找，并不排斥在特殊情况下适用其他的法律渊源。我们知道，按照美国法学家、大法官格雷的观点，法律渊源也称为法官法源，它可以分为正式法源和非正式法源两种。在我国，一般学者都认为，正式法源包括制定法、经国家认可的习惯和国际条约。非正式法源包括公平正义观念、法理学说、善良风俗、习惯以及国家的政策等等。在这里，正式法源与非正式法源的区分是有意义的，它强调法官发现法律应首先在正式法源中寻找，只有当在正式法源中找不到所要解决案件的法律或虽已找到，但该法律与社会所奉行的道德严重背离时，才能到非正式法源中去寻找，法官只有在穷尽作有根据的裁判之一切可能性之后，才能作此类决定。同时强调，在非正式法源中去发现法律，必须详细说明理由，进行充分的论证。只有这样才能保证正式法源的权威。非正式法源对法官发现法律有重要意义。第一，它可以弥补成文法律的空白。立法机关所创立的法律是一般的共性规范，是一种明确的行为规范。但是“语言上的极端精确，其只能以内容及意义上的极端空洞为代价”。这是作为一般的法律规范不可避免的一个后果。所以，法官面对个案，如果仅仅以制定法为依据，有时也很难处理一些正式法源涵盖不到的案件。这样发现法律有时也须在非正式法源中去寻找。毕竟非正式法源也是法源，选择它作为发现法律的地方，并不意味着任意。当我们面对个案思考共性的法律时，很可能会发现成文法律的僵硬性。法官为使立法中的一般正义得到实现，有时就得以牺牲个别正义为代价。所以，为使个案中正义得到实现，法官就得对成文法中的一般正义根据实际情况进行重新衡量、选择，以保障法律目的的实现。但是，我们必须清楚，在非正式法源中发现、续造法律是有条件的。如果正式法律中已载明意义，依法治原则法官就得贯彻。三、从法律发现的角度看法律适用的障碍法官不能成为机械地运用法律的法匠。法律要能够为司法裁判提供全部依据的前提是能够为法官所面临的问题提供完美的答案，这是永远不可能实现的，理由是：第一，立法者对社会生活的认识能力永远是受限制的，从而使立法不可能预见社会生活的每一个方面及其在未来的发展，法律本身存在缺陷和不周延性是在所难免的。立法过程本身是探索真理的过程，真理总是相对的，立法者在过去所获得的正确认识在将来不一定是正确的，即使立法者可竭尽全力遇见未来的一切，也不能完全消除法律存在的缺陷。第二，法律本身不是一潭死水，而应当根据社会经济生活的发展而不断发展变化。成文法的缺陷性在于，法律一旦制订那么法律固定的形式必须保持相当的时间，因为法律是不能朝令夕改的，然而在现代社会经济生活和科技发展变化极快，社会关系越来越复杂，必然使法律的规定与社会现实之间存在一定的不适应性；同时法律是通过概念来表达的，有些法律概念在适用中具有不周延性和模糊性的特点。第三，立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。由于上述原因必然导致法律漏洞的产生。制约法律适用的因素很多，但从法律发现的角度看，笔者认为法律适用的障碍是法律漏洞。所谓法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态。[5]&nbsp由于立法过程中的各种原因而导致法律规定本身的缺陷、不周密等造成法律适用困难的现象，均可称为法律漏洞。1、法律调整的空白有的学者将此现象称为法律的“不圆满性”，指未被法律规范涵盖的事实类型出现，不能以现行法直接加以调整的现象。[5]&nbsp这种漏洞主要是因为立法不完善、立法者缺乏预见所致。在某些情况下，也可能是因为立法者认为对某个问题设置法律规范把握不准，或认为设置规范条件不成熟，而将此问题留给法官在适用法律中解决。我国民法法律空白现象大量存在，如隐私权、占有时效的规则等一直缺乏法律规定，从而造成法律适用的困难。2、不符合目的性这种情况是指个别法律规范与整个立法目的发生冲突，法律调整通常具有非人格化的特点，即法律是针对非特定的人而普遍适用的规则，由于规则的普遍性，因此在适用个别特殊情况时，有时会发生违背立法者目的，甚至出现非正义的情况。如我国民法中并不允许对人身伤害的受害人进行精神损害赔偿，这在一般情况下可能是合理的，但在特殊情况下，对人身伤害的受害人不予精神损害赔偿则是违背公平正义的。立法者在制订法律时往往只是考虑一般性的规则，但法官所面临的则是具体而定的实际情况，它与一般性规则可能并不完全吻合，或者过去吻合，但是随着社会经济的发展，现在已经出现不吻合。3、法律概念的模糊性由于法律用语和立法者认识的局限性，使法律概念不明确现象在成文法中是经常遇见的。法律对每一个人未必都是清楚的，即使用语是明确的，其适用的对象或特定的事实及立法者的本意，未必是清楚的，这种情况同样构成法律的漏洞。4、法律规范之间彼此发生冲突有的学者将这种现象称为“体系违反现象”，如过去我国的三个合同法彼此之间存在许多冲突和矛盾，当两项法律规范甚至法律本身之间发生矛盾和冲突时，给法官适用法律造成极大的困难。法律漏洞并非成文法国家独有的现象，即使在判例法国家也经常发生“无先例的案件”的现象，这种情况同样属于法律漏洞。法律漏洞现象的存在，无疑对法官正确适用法律、实现法的价值造成困难，同时也为其适用法律留下了极大的选择权力。四、消除法律适用障碍的方法目前我国立法仍不健全，而新型复杂案件不断涌进法院，导致法律漏洞大量存在，在就需要法官对法律漏洞进行填补以消除消除法律适用的障碍，填补法律漏洞的方法包括：1、根据宪法进行填补宪法是国家的根本大法，但作为法律宪法也具有司法的可适用性，正是通过司法的适用性，使宪法的权威性和至高无上性得以维。法官在法律适用中遇到法律漏洞，如果能从宪法的规定及原则中找到依据，是填补法律漏洞最好的方法。在审判实践中，许多新的侵权案件如侵害受害人的教育权、休息权或人格尊严，因民法通则对这些权利的保护未作明确规定，就可援引宪法的规定予以裁判，对受害人受到侵害的权利进行补救。如最高人民法院《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中指出：对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明确规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何组织和个人都不得任意侵犯。2、依据民法的基本原则进行填补民法关于平等、公平、诚实信用、保护民事权利、权利不得滥用等原则，虽具有抽象性，但体现了法律的灵活、简单、安全价值，“法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值。”[6]&nbsp当具体的法律规范在特殊情况下的适用违背法律的根本目的时，民法的基本原则则授权法官依据实际要求对具体法律规范加以适用以求得个别正义的实现。[7]&nbsp由于民法的基本原则最集中地反映了法的公平、正义等价值，因此法官在裁判中遇到法律规定不明确和缺乏具体法律规定的情况，援引民法的基本原则，无疑可以有效地进行法律漏洞的填补。在司法实践中，一些法官就援引“诚实信用”原则处理因合同条款不明确时的履行义务的确定等案件，从案件处理的结果看都充分体现了公平正义的要求。3、对现行法的规定通过类推适用进行填补所谓类推适用，是指在对特定的案件无法律规定可供适用时，法官比附援用可适用于与案件性质相似的案件的法律规定。类推适用的运用具有四个特点：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。4、对现行法的规定通过目的性限缩进行填补所谓目的性限缩，是指法官在适用法律时，发现有关法律规范适用于某个特定案件，不符合公平正义的目的要求，则法官将该案件排除在法律规定的适用范围之外，从而追求法律适用的目的。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。5、对现行法的规定通过目的性扩张进行填补&nbsp所谓目的性扩张，是指法官在适用法律时，发现有关法律规范因涵盖的案件种类过于狭窄，不能实现公平正义的目的要求，则法官应扩大有关法律规定的适用范围，使特定案件纳入法律规定的范围之内。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。&nbsp6、依据立法的目的和精神进行填补我国重要的成文法都开宗明义地宣示了立法的目的，如充分保障公民、个人的合法权益，或保障债权人的权利、维护社会经济秩序等，这些目的集中体现了法的价值，所以法官在遇到法律漏洞是如果不能依据现行的法律规定、法律原则，则应充分考虑立法的目的和精神进行漏洞填补。7、依据公共政策进行填补公共政策或者公共利益是法官进行漏洞填补时应当遵循的重要依据。公共政策没有十分确切的含义，“有时候它所包含的内容，完全就是法律演变过程中，立法或司法功能上，最根本的伦理、政治和社会等诸原则和概念；而某些时候，它本身就是一法律名词，而意谓着‘公共利益的好处’，意即任何合法行为，若有侵害大众或违反公共利益之虞时，即应加禁止。”[8]&nbsp在缺乏可供援引的规则的情况下，根据公共政策的考虑而作出裁判，已成为适用法律的一种方式。我国民法通则第2条规定：“民事活动必须遵循法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。最高人民法院在有关司法解释中也提到在没有法律规定的情况下，应当依据国家政策进行裁判。8、根据习惯进行填补在我国习惯包括交易中的惯例、传统的生活习惯等都具有补充法律规定不足的作用。法官只有在不能依据法律规定、原则，立法的目的和精神时最后才考虑援引习惯和惯例作为填补法律漏洞的依据。五、与法律适用和法律发现紧密联系的几个问题1、关于法官造法的问题在出现法律漏洞的情况下，法官是通过发现法律、解释法律的方法而适用法律，还是应该自我创设可适用的法律和规则，不论是哪种情况都涉及法官是否可以造法在何种情况下造法的问题。笔者认为，一方面，绝对否认法官的造法功能，对法官的选择法律适用的裁量权实现严格的限制是不现实的。因为法官在对法律漏洞进行填补时所要做的，是努力发现立法者的意思，不仅包括立法者在立法时的意思，还包括法官作出裁判时的立法者的意思，从而将这些意思填补进漏洞。由于在发现立法者的意思的过程中体现了法官的创造性劳动，因此可以理解为一种造法活动。另一方面，完全抛弃现行法原则、精神及条文，而由法官自身随意创造法律，不仅会出现“司法越权”，而且会为司法恣意、专横提供机会。杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。&nbsp而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。笔者赞同黄茂荣先生的观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。&nbsp（2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃”&nbsp。2、关于司法解释问题司法解释历来是保障法律正确适用的重要手段，本文所称的司法解释，是指最高人民法院对审判工作中如何具体运用法律、法规所进行的解释，所以司法解释具有特定的内涵。一方面，司法解释的主体不是泛指全国各级法院，而仅指最高人民法院；另一方面，司法解释在效力上可以对全国各级法院的司法活动产生约束力，司法解释一旦发布，即使是针对个案作出的，各级法院都应当予以遵守。大量的司法解释不仅填补了严重的法律漏洞，而且为法官裁判案件提供了更为具体、明确的规则依据。司法解释在我国的整个法律体系的建立和完善过程中发挥了举足轻重的作用，正如有的学者指出的“正是有了最高人民法院的各种司法解释，才使得各级人民法院依法审判成为可能。”[9]&nbsp&nbsp为了保障司法解释完全符合立法者的意图，从而保障法律的正确适用，必须注意以下几点：（1）严格界定司法解释的权限。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”因此对法院在审判活动中直接进行的实体法和程序法的试验能够问题，法院可以进行解释。但法律已经授权某个行政机关进行解释的法律，法院原则上不进行解释。关于宪法的规定是否可以由最高人民法院作出解释，值得探讨，笔者认为法院在裁判活动中有权适用宪法，但遇到宪法条文含义不明确时，不可以随意解释宪法，而只能请求全国人大及其常委会对宪法作出解释。（2）完善司法解释的程序。司法解释不同于单个法官在裁判中对法律的解释，鉴于司法解释的重要性，必须制订和通过严格的程序。1997年最高人民法院作出《关于司法解释工作的若干规定》，对司法解释的制定程序作了规定，其中要求司法解释必须经过最高人民法院审判委员会讨论通过，可实际情况却与此要求相距甚远，所以迫切要求执法机关为司法解释确定一套严格的程序。（3）加强立法机构对司法解释的监督。主要是对一些抽象性司法解释的制订，因具有创制规则的作用，更需要立法机关对解释的制订过程进行监督。司法机关在制订解释文件时，要主动与立法机关沟通，准确了解被解释法律的精确含义及立法精神。同时在解释文件通过之后，应向立法机关备案，立法机关有权对这些解释予以审查，如认为与法律规定不符，可以宣告这些解释无效。3、关于判例问题判例是“微缩的法治”，法治就是一个个判例构成的整体。判例中蕴藏着丰富而生动的法律精神和法学理念，甚至几乎所有与法有关的信息；判例又是“具体的法治”，判例是法律原则和法律规范从抽象转化为具体的重要载体，是应然的抽象规则在具体情境中的存在方式，判例往往从反面映射出抽象规则的内容；判例是看得见的法典，是摸得着的规则。在我国推行判例法是可行的，理由是：首先，判例法在我国的发展有十分良好的机遇。两大法系融合的世界潮流给我国发展判例法作为成文法的补充提供了一个极好的契机。其次，判例法在我国的实行已具雏形，并且取得了较好的效果。最高人民法院主办的《最高人民法院公报》除了公布最高人民法院文件、司法解释外，自1985年创刊2001年，还公布了368个判例，涉及刑事案件115件，民事案件（包括经济、知识产权、海商事等）共209件，行政及国家赔偿案件31件，执行案件13件[10]。这些典型案件叙事清晰，分析精辟，说理充分，适用法律准确，给各级法院审理同类案件提供了模本。第三，判例法与成文法并行有助于弥补成文法中存在的缺陷，同时对后继立法有很大的参考价值。第四，成文法与判例法的并行有助于我国法官的素质的提高。我国由于是严格执行成文法，法院审理案件也是按既定条文行事，审判基本上是用法律条文去套案件。如此，裁判文书往往千篇一律，僵硬呆板，缺乏严谨的逻辑推理和详尽的法理分析。在英美法系国家，法官的裁判文书往往像一篇学术论文，充满了严谨的逻辑推理和法理分析，对诉讼双方都能起到有效的推动作用，同时也起到很好的法制宣传作用。法律适用与法律发现具有相当的理论深度和实践难度，本文之撰写似沧海之一粟，错漏之处，望能得到同仁的斧正与教诲。}