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民事诉讼费用考
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&&& 　民事诉讼的成本大致由三部分构成：一是法院收取的讼费，二是律师费，三是非法秘密开支。讼费是诉讼当事人不可避免的、大致固定的诉讼成本。一位日本学者将“生产正义的成本”分为两个部分：国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”（注：棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译（1994），第283―296页。）。法律基于一定的政策考虑，或是将一部分审理成本转化为诉讼成本，或是将一部分诉讼成本转化为审理成本，前者如讼费征收，后者如法院承担一部分调查、取证费用。这里的难题是：如何在国家和当事人之间合理分配“生产正义的成本”？免费诉讼意味着诉讼成本全部转移给整个社会，按照法院的实际开支全额征收讼费则意味着国家将履行公共职能的成本转移给诉讼当事人，故合理的司法政策总是在两个极端之间寻求折中。
&&　　在中国，只要诉讼牵涉财产利益，当事人必须估算出“争议金额”――诉讼请求的金钱价值，然后，按照“争议金额”的一定比例预交讼费。从80年代开始，法院一直靠讼费弥补预算短缺。　　在美国，联邦政府对诉讼提供巨额财政补贴，法院只收取微不足道的讼费，理案成本几乎全部是政府预算负担，实际上是由纳税人为诉讼当事人交讼费。在90年代，美国联邦法院每年受理的案件大约是24万件，假定所有当事人都按照法定标准足额交纳讼费，联邦法院全年的讼费收入也只有3600万美元，相当于联邦法院全年预算的1.5％。事实上，绝大部分“贫困当事人”都是免交讼费，故联邦法院的实际讼费收入所占的比例更低。美国联邦法院一律是按件收取受理费，从来不考虑“争议金额”或者“诉讼标的”。在1999年， 联邦区法院的受理费是每件150美元，联邦上诉法院的受理费是每件100美元， 联邦最高法院的受理费是每件300美元（注：参见28U.S.C.Sec,;U.S.S.Ct.R.38。）。美国实行陪审团制度，在80年代初，平均每一侵权案件所发生的、陪审团的实际费用已经是15028美元，而在1999 年联邦巡回法院向当事人收取的陪审团费用仅是每件60美元。但是美国的律师费相当昂贵：在90年代初，美国律师业年创收910亿美元（注： American BarAssociation,Legal Education and Professional Development ――An Educational Continuum (1992),p.3.），律师计时收费高达每小时500 美元、胜诉酬金高达上千万美元已经是屡见不鲜。联邦政府补贴诉讼固然有保障当事人诉权的意义，但是诉讼最大的受益人似乎不是当事人，而是律师。　　中国民事诉讼法允许当事人聘用律师之外的公民作为诉讼代理人（注：《民事诉讼法》（1991），第58条。），故诉讼代理不是律师垄断的业务，当事人对律师的依赖较小，律师费在全部诉讼成本中所占的比重较低。1996年，中国84％以上的民事案件没有律师充当诉讼代理人（注：在中国，“民事案件”、“经济案件”和“海事案件”是分别统计的。1996年，全国法院受理一审和二审案件共为4858291 件（《中国法律年鉴：1997》，第页）；同一时期，律师代理的“民事案件”、“经济案件”为77万件（参见《改革、开拓、前进》，《中国律师》1998年第1期），因此，律师代理的民事案件， 不超过全部案件的16％。）。律师较少加入民事诉讼的另一个原因是，人们缺乏对律师的信任。律师贿赂法官、损害当事人利益和缺乏专业知识的现象是如此普遍，以至人们产生这样的疑问：如果律师的主要作用只是在当事人和法官之间充当输送贿赂的“中间人”，律师加入诉讼是否仅仅意味着贿赂成本的增加（注：《“走向权利的时代”讨论会纪要》，《中国书评》1995年冬季卷。）？国外的一些中国问题专家也注意到：正在兴起的中国律师业陷入了严重的道德危机，行贿、欺诈当事人和合伙人、围绕特许权（如：为上市公司出具“法律意见书”的资格）而展开不正当竞争等行为严重损害了律师界的声誉（注：William ALford （安守廉），Tasselled Loafers and Barefoot Lawyers（绅士皮靴和赤脚律师），141 China Quarterly（中国季刊）pp. 33―36(1995).）。
　　诉讼中的贿赂是一项秘密开支（注：一桩司法丑闻也许可以说明贿赂对民事诉讼的影响。张家口市一个商人为了抵赖33万元租金，先后贿赂了区法院、中级法院和高级法院的5名法官， 行贿的全部金额大约是1.5万元。在一个争议金额不大的案件中， 三级法院的相关法官居然都被区区贿赂收买，那么，在争议金额较大、贿赂数额较高的案件中，会有多少类似的黑幕？参见《张家口“怪案”震惊中南海》，日《人民日报》。）。那些触目惊心的个案和民众对“司法腐败”的普遍怨恨表明：在考虑诉讼成本的时候，贿赂决不是可以忽略不计的例外。但是，大多数贿赂永远是秘密，而且任何有关贿赂的一般性估算都缺乏可靠性。此外，贿赂对个案诉讼成本的影响是难以考察的：在某些情况下，行贿获得的利益可能大大超过行贿的代价；在某些情形下，贿赂和律师费一样，是本来可以避免的成本。
　　本文考察的范围不是全部诉讼成本，而是诉讼成本主要的和不可避免的组成部分――讼费。通过这一考察，试图回答两个问题：
　　第一，现行讼费制度对诉权、诉讼成本和司法公正产生何种影响？
　　第二，现行讼费制度与法律移植的传统和转型社会的特殊情形有何关系？
　　一、现行讼费征收制度和诉权、诉讼成本　
　（一）讼费征收规则的渊源　　在1984年之前，中华人民共和国没有统一的讼费征收规则。50年代初，局部地区一度试行讼费征收，不久随着接二连三的政治运动而废止。80年代初，上海、重庆、福建和山东等地的法院恢复讼费征收，征收依据是地方性规章（注：参见《民事诉讼法参考资料》第4辑第2册，法律出版社1981年版，第280―297页。）。
　　1982年，实施《民事诉讼法（试行）》；1984年，最高人民法院依据1982年民诉法颁布了第一个全国统一适用的《民事诉讼收费办法（试行）》；1989年，最高人民法院又以《人民法院诉讼收费办法》（以下简称《’89诉讼收费办法》）代替了1984年讼费征收办法。如今，1982年民诉法已经随着1991年《民事诉讼法》的实施而废止，但是，《’89诉讼收费办法》仍然有效。该办法既适用于民事诉讼，也适用于行政诉讼，而《行政诉讼法》是从1990年10月开始实施的。因此，《’89诉讼收费办法》是最高人民法院为《民事诉讼法》和《行政诉讼法》预先准备的规则。　　除了《’89诉讼收费办法》，最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见（1992）》中的《诉讼费用》一章（以下简称：《意见：诉讼费用》）是法院收费的另一典章。《意见：诉讼费用》的作用是填补《’89 诉讼收费办法》的空白， 就1991年《民事诉讼法》新设的某些诉讼程序（如诉前保全、督促程序、公示催告）规定交费标准。如果《’89诉讼收费办法》设有收费幅度，高级人民法院和海事法院可以在幅度范围之内制定更为细致的收费标准。通过答复下级法院请示、颁布补充性规定，最高人民法院不断扩充和细化以上两个讼费征收文件，因此，讼费征收规则在90年代变得越来越分散、越来越复杂。
　　1991年《民事诉讼法》规定，讼费征收办法另行制定，但是，并未明文授权最高人民法院制定讼费征收规则（注：《’89诉讼收费办法》第1条声称，其制定依据是《’82民诉法》第80 条（“收取诉讼费用的办法另行制定。”）。1991年民诉法第107 条再次规定：“收取诉讼费用的办法另行制定。”但是在1991年民诉法生效之后，最高法院并没有制定新的收费规则代替原有收费办法。）。即使该条款可以理解为对最高人民法院的隐含授权，将“另行制定”解释为继续适用《’89诉讼收费办法》也说不通。最高人民法院制定的、具有一般约束力的成文规则属于“司法解释”（注：最高人民法院行使司法解释权的根据是《人民法院组织法》（1979）第33条和全国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》（1981）。），《’89诉讼收费办法》属“司法解释”，司法解释的效力至少应当与法律本身的效力一致。在新法取代旧法之后，法院对旧法的“司法解释”继续生效，而且具有不可挑战的权威性，这说明，实际生效的规则未必与法律文本表达的规则一致。　　在德、日法系，讼费征收规则属单行法而归为国会立法权限。在美国，联邦各级法院的首席法官组成的“司法会议”，制定适用于各级联邦法院的讼费征收规则（注：28U. S. C. Sec.331.）； 征收标准根据通货膨胀率、居民收入和法院实际开支而调整。
　　在中国，判断现有讼费规则的效力需要解决一些基本的问题：制定讼费征收规则究竟是最高人民法院的“司法解释”权，还是全国人大及其常务委员会的立法权？如果属于“司法解释”权，当“司法解释”完全脱离法律本身的时候，受“司法解释”约束的当事人如何挑战其“正当性”？如何划分立法、行政和司法权限，如何解决法律冲突？如何辨认法律、行政法规、地方法规、行政规章和司法解释各自的效力？如何将无从争辩的法律文本的错误转变为可以纠正的错误？这些都是中国走向法治社会过程中需要通过实践去探索答案的问题。
　　（二）讼费的主要构成：“案件受理费”、财产保全申请费和强制执行申请费
　　讼费分为6类：
（1）“案件受理费”；（2）勘察、鉴定、公告、翻译费；（3）证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费；（4）保全申请费和实际支出；（5）执行判决、仲裁和调解协议的费用；（6）“人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用”（注：《’89诉讼收费办法》，第1、2条。）。
　　按照《民事诉讼法》第107条的字面文义， 所有的民事案件都需要交纳“案件受理费”，其中：“财产案件”还需要交纳“案件受理费”之外的“其他诉讼费用”。但是在实践中，法院收取“其他诉讼费用”并不限于财产案件。 　　1.“案件受理费”的征收标准、预交和退还　　“案件受理费”是讼费的主要构成部分。《’89诉讼收费办法》按照案件类型分别规定案件受理费征收标准，而案件类型是按照多重标准划分的。适用该办法的全部案件分为民事案件、“行政案件”、“劳动争议案件”、“企业破产案件”四类；民事案件又分为“财产案件”和“非财产案件”两大类，“非财产案件”细分为“离婚案件”、“侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权案件”、“侵害专利权、著作权、商标权案件”和“其他非财产案件”四类。《’89诉讼收费办法》对“财产案件”没有任何解释，在实践中，凡是诉讼请求涉及财产的案件都是按照“争议金额”征收讼费，无论它们是进入民事诉讼还是行政诉讼，无论它们是侵权案件、婚姻案件还是合同案件（注：《’89诉讼收费办法》第5条关于案件和收费标准的具体分类如下：（1）离婚案件，每件交费10―50元。如离婚涉及财产分割，而“财产总额”超过1万元，超过部分按1％交费。 至于“财产总额”是一方当事人主张分得的财产的价值，还是夫妻共有财产的总价值，该办法并没有解释；（2）侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等“精神权利”的案件，每件交费50―100元。如果原告有赔偿请求， 法院是否应当增收案件受理费？该办法对此无明文规定。如果仅仅作文义解释，回答应当是否定的。因为，该办法用列举的、需要按照“争议金额”另行收取费用的侵权案件不包括侵害“精神权利”的案件。但法院的实际做法是，即使是有关“精神权利”的案件，凡是当事人要求索赔的，一律按“争议金额”收费；（3）“其他非财产案件”，每件交费10―50元。在此类案件中，如果原告主张金钱赔偿，法院也是按照“争议金额”收费，尽管该办法对此没有明文规定；（4 ）“财产案件”按照“争议的价额或金额”收费（详细标准略）；（5）侵害专利权、著作权、 商标权的案件，每件交费50―100元。有争议金额的， 按财产案件的收费标准交纳；（6）“行政案件”的收费，每件不超过400元。有“争议金额”的，按财产案件收费标准交纳。在1990年10月实施《行政诉讼法》之后，行政诉讼收费仍然适用该项规定；（7）劳动争议案件，每件交费30 ―50元；（8）破产案件，按破产企业财产总值，依照财产案件收费标准交纳。）。
　　“案件受理费”征收依据是当事人之间的“争议金额”――原告起诉、被告反诉、不服一审判决而上诉，都是按照“争议金额”征收讼费（注：《’89诉讼收费办法》第5 条规定了财产案件的“案件受理费”计费标准。）。所谓“争议金额”，实际上是指一方当事人所主张的财产权利的金钱价值。在法院按照“争议金额”收取讼费之后，所有的专业服务纷纷效法。如今，律师、会计师、估价师、拍卖师、证券承销商、证券经纪商都是按照“标的”的一定比例收取服务费。　　如果当事人在诉讼中增加了所主张的财产权利，他必须就新的请求交纳另一笔案件受理费，否则，这一新的请求不会得到审理。如果被告提出反诉，他必须就反诉所主张的财产权利交纳案件受理费，无论反诉和本诉是否针对同一财产。
　　在二审案件，如果双方当事人都上诉，二审法院分别向双方当事人收取案件受理费。二审预交的案件受理费通常与一审相等，即使一审法院判决的赔偿少于原告请求的金额，或者上诉人承认一审法院判决的部分债务而就余额提起上诉，法院仍然是根据一审的“争议金额”收取案件受理费。　　当事人预交案件受理费是一项基本规则。原告在收到法院“预交诉讼费用通知”的七日之内预交，反诉方在提出反诉的同时预交，上诉人向二审法院提交上诉状的同时预交（注：《’89 诉讼收费办法》， 第12、13条。只有下列2类案件可以在判决之后交纳诉讼费：（1）一方当事人“人数众多”的集团诉讼；（2）破产申请。）。 案件受理费之外的其他诉讼费，由法院酌情确定预交金额（注：《’89诉讼收费办法》，第5条。）。　　如果当事人在合同中约定以某种外币支付货款、租金或者服务费，即使当事人双方都是中国公民或者公司，他们可能被要求用外币向法院交纳诉讼费（注：例如：在《中国东方租赁有限公司因融资合同纠纷提起上诉案》，租赁双方是以日元计算租金，故一审、二审法院按照日元收取诉讼费。又如：在《南京广播电视组件厂因融资租赁合同纠纷提起上诉案》，租赁双方是以日元计算租金，一审、二审法院则按照美元收取诉讼费。参见《最高人民法院审理的二审再审经济纠纷案例选编》，中国政法大学出版社1997年版，第380―393页。）。然而，当事人动用其他项目下的外汇支付讼费，又可能触犯外汇管制而受到处罚。
　　只有一种情况可全额退还诉讼费，即审理中的民事案件作为刑案“全案移交”给检察院、公安局或者法院的刑事审判庭（注：《’89诉讼收费办法》，第15条。）。也只有一种情况可部分退还诉讼费，即原告撤诉，收取一半案件受理费，其他费用按照实际支出承担（注：《’89诉讼收费办法》，第23条。）。在中止诉讼、二审法院作出发回重审的裁定、法院裁定终结诉讼等情况下，法院概不退回案件受理费（注：《’89诉讼收费办法》，第16、17、18条。）。如果法院判决赔偿金额少于原告索赔金额，法院不会重新计算诉讼费而将差额退还给预交诉讼费的当事人。但是，如果原告为了避免无谓的诉讼费开支而提出金额较低的诉讼请求，法院则可以在审理案件之前自行确定当事人之间的“争议数额”，并按照这个数额收取诉讼费（注：《’89诉讼收费办法》，第7条。）。
&&　　2.案件受理费和当事人的诉权
　　“确有困难”的当事人可以申请缓交或者减免讼费（注：《民事诉讼法》，第107条。）。但是， 当事人“确有困难”仅仅意味着可以提出申请，而不是必定获得讼费缓交或者减免。事实上，“民事诉讼法”并没有要求法院承担讼费救助义务――没有判断当事人是否“确有困难”的规则，没有要求法院在一定期间就当事人的讼费减免或者缓交申请作出裁定；当事人甚至无从知道法院是否就申请作出了决定，更不可能对法院的该项决定提出异议。
　　《’89诉讼收费办法》第13条规定，原告、反诉方和上诉人若不能预交诉讼费，“按自动撤诉处理”。未能按时足额交纳讼费，对于原告意味着暂时不能行使诉权，一旦筹集足够的诉讼费，他仍然能够起诉（注：当事人在撤诉之后通常可以就同一事项再次“起诉”。参见《民事诉讼法》，第111条； 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见，第114条。）；对于上诉人意味着错过上诉期而永远丧失上诉权；对于反诉方意味着无从施展他本来具备的反击能力。“撤诉”反映当事人处分诉权的意思，当事人起诉、反诉和上诉而又没有交纳讼费，往往是面临不可克服的经济困难，而未必有“撤诉”的意思，法院将无力交纳讼费视为“撤诉”，似乎是代替当事人在处分他们的诉权。在一审案件，原告不交讼费，法院根本不予立案――没有任何书面记录，当事人甚至无从证明自己曾经起诉；在二审案件，上诉人提出书面上诉而又没有预交上诉费，法院通常裁定“按自动撤诉处理”（注：最高人民法院《1994经上字第100号》、《1995经终字第159号》等8项裁定都是上诉人无力交纳二审案件受理费， 最高法院“按自动撤回上诉处理”的裁定。这仅仅是最高法院经济审判庭选择发表的1993年到1996年的76份判决书、调解书和裁定书中的案件。可见，只要上诉人无力支付二审诉讼费，法院就会作出上诉人“自动撤诉”的裁定，而此类“自动撤诉”是相当普遍的。参见《最高人民法院审理的二审再审经济纠纷案例选编》，第495、497、499、515、527、529、533、564 、627页。）。
　　最高人民法院1994年的一项司法解释指出：“原告起诉或当事人提起上诉后，按照规定交纳案件受理费或上诉费，是人民法院受理案件的一个前提。如果当事人没有交纳案件受理费或上诉费，或者没有足额交纳案件受理费或上诉费，申请缓交、减交或免交又未获批准而仍不预交或不足额预交的，人民法院则不应立案受理，案件不进入诉讼程序。”（注：最高人民法院：《关于诉讼费问题两个请示的复函》（1994）。）这一解释造成了更多的法律困惑：（1）与《民事诉讼法》冲突。 按照民诉法，只要原告起诉符合法定条件，法院“必须受理”；法院“不予受理”的裁定，仅限于法定事项，而预交诉讼费不是起诉的法定条件，未能预交诉讼费也不是“不予受理”的法定事项（注：《民事诉讼法》，第108、109、110、111条。）；（2）与《’89 诉讼收费办法》冲突。按照该办法，未交讼费视为“自动撤诉”；按照民诉法，“撤诉”是受法院审查的诉讼请求（注：《民事诉讼法》，第131条。）， 是否准许“撤诉”由法院裁定，该裁定为不可上诉之裁定，而“不予受理”则是可以上诉的裁定（注：《民事诉讼法》，第140条。）。 将预交案件受理费作为受理案件的前提，这是最高人民法院对《民事诉讼法》的实质性修正。　　最高人民法院关于讼费的“司法解释”常常是互相矛盾和无法理解的。按照早先颁布的《意见：诉讼费用》第131条，原告不必就“不予受理”的裁定交纳诉讼费，若原告就“不予受理”提起上诉，则按“非财产案件”交纳诉讼费。按照1996年的一个司法解释：即使一审法院裁定“不予受理”、“驳回起诉”的案件，当事人仍然要按照“非财产案件”交纳“案件受理费”（注：最高人民法院：《关于几种案件诉讼收费问题给河南省高级人民法院的复函》。）。要求当事人就法院“不予受理”案件而交纳“案件受理费”，这实在是一个语义悖论：如果说，法院没有“受理”案件，法院却收取了“案件受理费”；如果说，法院“受理”了案件，法院的裁定却是“不予受理”。
　　3.案件受理费和诉讼风险　
　（1）高估“争议金额”的风险　　1）原告、反诉人和上诉人必须将他们的诉讼请求折合为金钱， 并以此作为计算和交纳讼费的根据。这无异于要求当事人必须首先犯一个错误，然后，花钱让法院去纠正这个不可避免的错误。因为当事人索赔请求与法院生效判决一致，是极其罕见的例外情况。于是诉讼变成了一场当事人首先注入赌金，而法院必定成为赢家的博戏。　　在实质审理案件之前，法院与当事人一样，无从判断索赔金额最终是否会和生效判决一致。但是，当事人必须为之付出代价。如果法院判决被告赔偿的金额小于原告索赔金额，被告向原告返还的讼费按照法院判赔金额递减，其余的讼费归属法院，原告最终获得的赔偿甚至不足以抵消讼费损失。例如：原告索赔101万元， 应按规定的标准预交案件受理费15059.87元，法院判赔1万元，那么， 被告向原告返还案件受理费410元，原告预交的其余14649.87元归属法院。 如果当事人无力支付讼费或者不愿承担无法预见的风险而减少索赔金额，他只能放弃获得充分赔偿的权利。
　　2）实例：原告过高估算“争议金额”， 获得的赔偿甚至不足弥补诉讼成本（注：《张杰庭诉日本国丰田汽车股份有限公司人身损害赔偿案》，载北京市海淀区人民法院编著《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第98―104页。）　　1993年，原告驾驶的丰田轿车与建筑物碰撞，安全气囊没有在碰撞时展开。原告向日本丰田汽车公司提出100万元人民币索赔。1994年，法院认定安全气囊存在说明不充分的缺陷，判决被告赔偿原告13685 元，与此同时，被告承担案件受理费557元，原告承担案件受理费14403元。此外，原告又支付了2.5万元律师费。如果原告不提出诉讼， 至少可以避免26302元额外的损失。
&&　　（2）胜诉方讼费落空的风险　
　　1）按照民事诉讼法，讼费由败诉方承担。因此， 法院判决通常包含案件讼费负担。然而，胜诉当事人不是要求法院退还预交的讼费，而是依据生效判决和讼费收据，申请法院强制执行败诉方的财产以充抵讼费，胜诉当事人需就讼费的强制执行向法院预交相应的执行申请费。如果败诉方没有可强制执行的财产，或者法院没有强制执行判决的能力，或者法院根本没有认真执行它自己的判决，当事人预交的讼费就与判决裁定的其他司法救济一起落空。　　法院让预交讼费的胜诉当事人向败诉方索要讼费，这种实践面临着合理性解释的困境。如果讼费的征收、交纳是个人和政府之间的公法关系，那么，判决生效之后，法院就应当先向预交讼费的胜诉当事人返还讼费，再向败诉方征收讼费。如果预交讼费的当事人胜诉意味着：法院将它对败诉方的债权转让给预交讼费的胜诉方，胜诉方取代法院而成为败诉方的债权人，那么，这种债权转让不仅是一种可以通过诉讼争辩的关系，而且受《民法通则》关于债权转让规则的约束（注：按照《民法通则》第91条，合同权利的转让需要对方当事人的同意。），法院本身将因为行使司法职能而不断陷入诉讼之中。如果预交讼费的当事人胜诉意味着：诉讼当事人之间随着判决生效而就讼费负担形成新的债权、债务关系，那么随之而来的问题是：诉讼当事人之间就讼费形成债权、债务关系的原因是什么？讼费本身是不是一个独立的“诉讼标的”？批评者认为：法院将胜诉方预交的案件受理费作为强制执行的内容，实际上是凭借司法权力，强迫当事人形成一种新的债务――法院将本来应当自己承担的、无法向败诉方收取案件受理费的风险转嫁给胜诉当事人（注：贾红印、李红跃：《让胜诉方垫付诉讼费不妥》，日《人民法院报》。）。在1998年整顿法院之后，有些法院改变了已往的做法，只要当事人胜诉，法院就退还预交的案件受理费，但是这并没有成为一种普遍的做法（注：《乐清（法院）调整预交诉讼费退还办法》，日《人民法院报》。）
　　2 ）实例：胜诉当事人未获得案件受理费返还（注：参见《北京百龙总公司等诉韩成刚侵犯名誉权纠纷案》，《人民法院案例选》（第17辑），第77―83页；《矿泉壶外论是非》， 日《法制日报》。）　　1994年天磁公司等4 个企业在太原市中级法院起诉韩成刚侵犯名誉，原告预交案件受理费1450元，一审法院判决被告败诉；韩上诉到省高级法院，预交上诉费1450元。1996年，终审判决认定韩并未侵犯4 个企业的名誉权，裁定一审、二审案件受理费均由4个企业承担。 韩在1998年11月给笔者来信称：终审判决生效已2年多， 败诉方仍未向省高级法院交纳二审案件受理费1450元。因此省高级法院财务处仍未还他预交的上诉费。为此， 他去省高级法院三十余趟， 差旅费、 误工费又损失1000多元。
　　4.按照“争议金额”收取案件受理费和非讼程序的萎缩
　　（1）法院受理的民事案件并非都涉及诉讼， 相当一部分案件只有一方当事人，而没有、无从辨认或者不必要牵涉另一方当事人，法院审理此类案件无须经过两造对抗的诉讼程序，故为非讼事件。在有些立法体例，民事诉讼法之外复有单行的“非讼事件法”，而非讼事件的收费仅相当于诉讼案件的2％左右（注：在中国台湾， 一个“标的”价额为600万元新台币的一审诉讼案件，其讼费为6万元；而同一“标的”之非讼事件，法院收费为1113元，相当于前者的1.8％。 参见台湾“民事诉讼费用法”，第2条；“非讼事件法”，第102条。）。在日本、中国台湾，非讼事件的范围相当广泛，诸如：抵押物之强制执行（注：台湾“非讼事件法”，第71条。）；公司解散、清算和重整的绝大部分事务（注：参见日本《非讼案件程序法》第三编第一章；台湾“非讼事件法”，第81―96条。）；对股东会特别决议和公司合并持异议之股东请求法院裁定回赎价格（注：台湾“公司法”，第187、317条，台湾“非讼事件法”，第81条；日本《商法》，第254条之三， 日本《非讼案件程序法》，第126条。）； 本票的强制执行和确认（注：台湾“非讼事件法”，第100、101条。）。诉讼案件和非讼案件的区分提供了诉讼之外的司法救济，减少了不必要的诉讼成本。
　　我国民事诉讼立法和实践不注重诉讼案件和非讼案件的区分。《民事诉讼法》仅仅规定了认定无主财产、督促债务履行、票据挂失公告和破产等4种与财产有关的非讼程序， 其中破产清算又是按照有“争议金额”的财产案件征收讼费，故绝大部分非讼案件在我国都是作为诉讼案件受理，按照诉讼案件征收讼费。　　《意见：诉讼费用》规定：督促程序、 公示催告程序按件收取100元诉讼费（注：《意见：诉讼费用》，第132、134条。）。但是，在“争议金额”计费标准的强烈对比下，法院很难满足于100元诉讼费， 即使不得已而受理类似案件，征收额外费用常常成为不可遏止的冲动（注：例如：1997年4月，广东省一个会计因两张银行汇票被抢走， 向法院申请“公示催告”。按照《意见：诉讼费用》，该会计根据法院要求交纳了100元公示催告费和600元公告费。公示催告期满之后，法院要求当事人按照诉讼案件收费标准再交20548元，否则，汇票不予解冻。 法院的实际收费超过法定收费标准200倍。参见杨进为《个别法院无序收费现象令人忧虑》，日《上海法制报》。）。
&&　　（2）人为增加的诉讼和诉讼费：处分抵押物之诉
　　随着1995年10月《担保法》的生效和1997年1 月《拍卖法》的生效，抵押权实现成为诉讼成本最高的一种司法救济。　　如果债务人和债权人事先约定：债务人不能清偿到期债务，抵押物所有权转移于债权人，该约定为无效约定（注：《担保法》，第40条。）。只有等到债务人未能清偿到期债务的事实发生之后，债权人才能和债务人就抵押物处分达成协议。如果抵押人既不能清偿到期债务，又拒绝和抵押权人达成变卖、拍卖抵押物的协议，抵押权人不能直接申请法院强制执行抵押财产，而是必须经过诉讼（注：《担保法》，第53条。），在胜诉之后，凭生效判决申请法院强制执行（注：《民事诉讼法》，第207条。）。在强制执行程序中，不是法院直接拍卖抵押物，而是由法院聘请评估公司估价抵押物，聘请拍卖公司拍卖抵押物。因此，抵押权的实现必须交纳诉讼费、评估费、拍卖费和强制执行费。实现抵押债权的成本大大超过无担保债权。　　如果抵押物属于“国有资产”，它在抵押之前需要评估（注：国务院：《国有资产评估管理办法（1991）》，第4条。）， 拍卖抵押物的时候又要再次评估（注：国务院：《国有资产评估管理办法（1991）》，第3条。）。“国有资产”评估要经过“立项”、“审批”、 “确认”等程序，牵动一个由企业、“企业主管部门”、“国有资产管理部门”和“评估机构”组成的网络，是一个比诉讼本身更为复杂的程序（注：国务院：《国有资产评估管理办法（1991）》，第12―19条。）。此外，评估是一种特许业务，专利、商标、证券、不动产评估分别是专项特许。一个评估机构有资格评估土地使用权，未必有资格评估地上建筑物，因为两者的评估是由不同政府机构授予特许权的（注：建设部：《关于房地产价格评估机构资格等级管理的若干规定》（1997），第4 条；国家土地管理局《土地估价机构管理暂行规定》（1993）。）。当事人为评估一桩作为抵押物的房产而聘用两个以上的评估机构是常见现象。当然，所有的评估必须向评估机构交费，与讼费一样，评估收费也是按照“财产标的”之一定比例征收。一般说来，评估价值为100 万元的不动产需要交纳1.5万元左右的评估费， 与法院的案件受理费大致相当。
　　《民事诉讼法》有关强制拍卖的规定相当含糊：一方面，“拍卖”为强制执行措施之一（注：《民事诉讼法》，第223条。）；另一方面，又要求法院将“查封”、“扣押”的被执行财产“按照规定交有关单位拍卖”（注：《民事诉讼法》，第226条。）。 “拍卖法”仅仅设定委托拍卖一种形式，法院、行政机关拍卖“罚没”财产，都纳入了“委托拍卖”系列，只是获准拍卖此类财物的拍卖行需要得到更为严格的特别许可而已（注：《拍卖法》，第9条。）。 鉴于法律含混和拍卖成为一种需要法定许可的行业，法院通常不会自行拍卖抵押物，而是用当事人预交的执行费去聘请拍卖行，而拍卖的法定最高佣金是成交价的10％，拍卖商向委托人和买受人各收取一半（注：《拍卖法》，第56条。）。这样的规则在当事人、法院和拍卖行之间人为制造了一个奇怪的格局：其一，当事人负担的强制执行费增加了若干倍。执行申请人既要向法院预交申请执行费，又要垫付一大笔钱让法院去雇佣一个具有特许资格的拍卖机构；其二，由于缺少执行判决必不可少的强制拍卖权，法院执行判决的困难增加了。例如：若第三人主张对拍卖财产的所有权，他得以法院和拍卖行之间存在委托拍卖关系为理由，控告法院和拍卖行未经同意而出卖他人之物；若抵押人拒绝交出权利证书，房地产登记机构拒绝根据拍卖行出具的证明而办理不动产变动登记，买受人同样可以起诉存在委托关系的拍卖行和法院；其三，拍卖行获得了本来不属于它的、强制执行程序中的拍卖权，获得了它本来不应当拥有的商业机会。相反，如果是法院强制拍卖，上述问题的处理就简单得多：法院自行拍卖或者指定拍卖的成本比委托拍卖低得多，当事人可以减少巨额讼费负担；主张拍卖物所有权的人是向法院提出执行异议，但决不能以法院或者法院指定的拍卖行为被告而提起诉讼；法院可以宣布原所有人的权利证书无效，直接向买受人颁发权利转移证书，买受人持权利转移证书申请不动产变更登记。　　与执行抵押物之诉一样，破产财产的变现也要经过相同的评估和委托拍卖程序。债权人常常面临两难境地：如果申请破产，破产财产将优先偿付清算费用，清算费用的绝对价值超过获清偿的债权并不是例外情况，整个破产程序只是给法院、律师所、会计所、评估所和拍卖行提供收费的工作机会；如果不申请破产，亏损企业的继续存在迟早会将全部财产消耗殆尽。1996年的一份官方调查报告指出：一方面，破产债权（主要是银行债权）获清偿的比例极低，两年， 辽宁省有111家企业破产，其中88家破产企业的债权人没有得到任何清偿，23家破产企业的债权人获得微不足道的清偿，获清偿债权的比例最低为0.0075％，最高为8.4％；另一方面，“诉讼、评估等多种费用， 使破产企业微薄的变现消失在清算过程中。如：湖北省监利县化肥厂破产时有10多个部门共提取清算费用100多万元，占资产评估总值的17％， 而一般债权人损失达90％”（注：国家经贸委、中国人民银行：《关于部分省市兼并破产情况的调查报告（1996）》，载《“优化资本结构”城市试点工作手册》，中国经济出版社1996年版，第291页。）。　　中国法律的某些特点常常被归结为大陆法系的影响。但是，抵押物执行必须经过诉讼，法院强制执行抵押物需要委托第三人评估和拍卖，则是具有中国特色的独一无二的规则――一个非讼案件变成了诉讼案件，一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会，一个本来是无关紧要的评估培植了消耗大量金钱和时间的特许行业。90年代，在“规范化”和“防止国有资产流失”的名义下，不计其数的法律文本相继出台。这些规则一方面不惜代价地强化政府管制，另一方面竭尽全力增加政府机构的收费项目，增加诉讼，增加诉讼费用，增加特许评估所、特许拍卖行和特许律师的商业机会。这些规则的实际效用，与其说是“防止国有资产流失”，不如说是在企业、法院、律师、评估机构之间分配本来可用于清偿银行债务的财产。我们也许应当意识到：无视交易成本而强化政府管制的法律可能比没有法律更为危险。　　5.财产保全申请费　　财产保全申请费是按照“财产保全金额”计算的（注：《’89诉讼收费办法》第8条规定了财产保全申请费征收标准。）。 无论当事人申请财产保全是在诉讼之前还是在诉讼期间，他必须向法院预先交纳财产保全申请费，否则法院不会采取保全措施。财产保全过程中发生的调查、扣押、保管、寻觅保证人等费用都是申请人负担，因此，财产保全申请费在全部保全费用中只占很小的比例。　　6.执行申请费　　执行申请费的征收标准是当事人申请执行的财产金额（注：《’89诉讼收费办法》第12条规定了执行申请费征收标准。）。关于执行申请费的交纳存在着两个互相冲突的规则：《’89诉讼收费办法》第12条规定：“申请执行费，由申请人预交”，申请执行生效判决、仲裁裁决、经过公证的债权文书和行政机关的处罚决定，都需要预交执行申请费。但是，最高人民法院《关于诉讼费问题两个请示的复函》（1994）又指出：“按我院制定的诉讼收费办法精神，凡执行法院作出的发生法律效力的判决、裁定和调解协议以及先予执行的，均不收取申请执行费，只收取执行中实际支出的费用。”在实践中，有些法院要求当事人预交执行申请费，有些法院则在执行完毕之后令被执行人交纳执行费。但是，如果判决执行涉及财产评估和拍卖，申请人得预交评估费和拍卖费。与财产保全一样，强制执行发生的实际费用大大超过执行申请费。
&&&&&&&& （三）讼费负担实例分析
　　1.如果当事人试图穷尽起诉、诉前保全、反诉、上诉、申请强制执行等程序救济手段，他必须事先准备一笔案件受理费。当事人遭受的损失越大、争取全额赔偿的愿望越强烈，他为胜诉而预先支付的费用越高。我们不妨通过实例说明这一问题。
　　设：甲起诉乙，索要逾期未付的货款101万元； 乙反诉甲交付不合约定质地的货物而索赔101万元；一审法院受理案件之后， 甲申请保全乙价值101万元的财产。一审判决之后，甲、乙分别上诉。二审法院判决合同无效，令乙返还货物，甲无权获得货款，各自承担自己的损失，各自负担诉讼费。二审判决生效之后，乙拒不返还货物，甲申请法院强制执行。
　　在上述案件，法院至少收取以下几笔诉讼费：（1 ）甲在一审案件交纳的案件受理费15059. 87 元。 （2 ）乙在一审案件交纳的反诉费15059.87元。（3）甲在一审案件交纳的财产保全申请费5570元。（4）甲交纳的二审案件上诉费15059.87元。（5 ）乙交纳的二审案件上诉费15059.87元。（6）甲交纳的执行申请费3010元。　　当事人在一审、二审和执行程序中消耗的金钱至少是68819元。 这是假定法院完全遵守收费标准，没有“乱收费”，而强制执行又没有经过评估和拍卖的、最为理想的情况下的讼费负担。鉴于法院判决的结果是合同无效和恢复原状，除了法院之外，诉讼给任何一方当事人都带来惨重的经济损失。　　2.“GD公司”年提起诉讼的13个一审案件和诉讼费（注：作者的信息来自“GD公司”一位职员所提供的书面材料，谨表谢意。） 　　“GD公司”是一个国有金融机构。在两年，公司先后对20个债务人提起诉讼，笔者得到了其中13个案件的一审讼费记录。在这13个案件中，有8个是追讨借款本息， 贷款人和借款人之间对债务的存在及本金、利息数额和还款期限都没有争议，因此，这8个案件本来是可以申请支付令的非讼案件，完全不必交纳诉讼费而启动诉讼程序。该公司也曾经试图说服法院向债务人发出支付令，法院不同意。假如公司通过申请“支付令”而主张债权，这8个案件的诉讼费可以节约99％。
　　表1.　年度“GD公司”在13个一审案件中预交的诉讼费
&&& 受案法院　　　　　　　索赔金额　　　　　　案件受理费
&&& 　　　　　　　　　（单位:1000元）　 　　（单位:1元）
&&& 1.某市一中院　　　　　28 217　　　　　　　151 100
&&& 2.同上　　　　　　　　 5 148 USD　　　　　223 670
&&& 3.同上　　　　　　　　　 834 USD　　　　　 44 640
&&& 4.同上　　　　　　　　58 338　　　　　　　301 710
&&& 5.同上　　　　　　　　21 485　　　　　　　117 440
&&& 6.同上　　　　　　　　 2 840　　　　　　　 24 210
&&& 7.同上　　　　　　　　12 299　　　　　　　 75 510
&&& 8.同上　　　　　　　　 6 746　　　　　　　 43 740
&&& 9.同上　　　　　　　　 5 061　　　　　　　 35 320
&&& 10.同上　　　　　　　14 856　　　　　　　 84 300
&&& 11.某市二中院　　　　 2 965　　　　　　　 24 839
&&& 12.某市西城区法院　　　 649　　　　　　　 11 510
&&& 13.某市市中院　　　　18 176 　　　　　　　100 892
&&& 合计　　　　　　　　　　　　　　　　　　 1 238 881
&&& 受案法院　　　　　　　诉讼保全费　　　　　　　执行费
&&& 　　　　　　　　　　 （单位:1元）　　　　　（单位:1元）
&&& 1.某市一中院　　　　　164 450　　　　　　　486 500
&&& 2.同上
&&& 3.同上　　　　　　　　 35 160
&&& 4.同上　　　　　　　　292 220
&&& 5.同上　　　　　　　　107 950
&&& 6.同上　　　　　　　　 14 720
&&& 7.同上
&&& 8.同上　　　　　　　　 34 250
&&& 9.同上
&&& 10.同上　　　　　　　　74 810
&&& 11.某市二中院
&&& 12.某市西城区法院
&&& 13.某市市中院
&&& 合计　　　　　　　　　723 560　　　　　　　486 560
&&& 案件受理费、诉讼保全费和执行费三项总额　 　2 449 001元
　　GD公司为这13个案件支付的全部费用要远远超过表1 显示的总金额。该公司支付的律师费与表1第三栏的“案件受理费”大致相当。如果上诉，它需要向二审法院支付大致相当的“案件受理费”。此外，法官到外地处理涉案事务的一切费用，都是GD公司预先支付，法官凭开支发票销账，笔者无从考证这一部分费用的数量。　　表1中有一个需要特别说明的事实，是第一个案件中的执行费。 该案进入强制执行程序之后，法院认为债务人的财产需要按照法定规则评估，于是向GD公司“预收”了486560元“执行费”。据公司职员介绍，法院用这笔“执行费”聘请“资产评估机构”，而“资产评估机构”是按照财产评估价格的0.8％收取评估费。如果财产最终拍卖， 评估费将从拍卖所得中扣除。但是到1999年1月，该项财产仍未找到买主。 公司职员认为：如果无人购买债务人的财产，法院也“不可能退还”执行费。　　在所有的借款案件中GD公司都是胜诉方，但是该公司通过申请强制执行而满足债权的可能性微乎其微，因为借款人都是负债累累的国有企业，没有什么可以变现的财产。在本文完稿时，表1中案件1―5、8、12等7个判决已经强制执行完毕，申请强制执行的总金额是17170 万元，GD公司为这7个案件支付的案件受理费和执行费总额是1380310元，而真正被强制执行的财产只有43万元。如果公司放弃诉讼，至少可以避免增加950310元损失。GD公司起诉的主要动因与其说是实现债权，不如说是获得一种合法性证明：公司需要将法院判决和强制执行申请作为合法冲销坏账的证明，需要用法院判决证明自己的清白和勤勉，而不在意判决是否能够得到执行。如果GD公司是私人企业，业主一定舍不得为一纸合法性证明而花费如此高昂的代价。 　　如今，随着“争议金额”而增长的高额诉讼费甚至超过了一些大公司可以承受的限度（注：90年代，诉讼费总额达到数十万、上百万的案件并不是个别情况，最高法院经济审判庭编辑的案例汇编显示，民事诉讼实为耗费巨资的博弈：1.在《海南省海秀总公司因购销房屋纠纷提起上诉案》，仅仅见诸判决的一审案件受理费、诉讼保全费和二审案件受理费三项诉讼费支出就高达60万元。如果考虑到律师费、差旅费和其他开支，该案件的诉讼消耗估计要超过150万元；2. 在《联合租赁公司因融资租赁合同纠纷提起上诉案》，两次判决的诉讼费支出是57万元，其中反诉费一项高达241059元；3.《南方证券有限公司因代理发行债券纠纷提起上诉案》是一个并不需要消耗大量司法智慧的、情节相当简单的案件，当事人存在争议的债务总额是2700万元左右，诉讼费开支总共为999440元。参见《最高人民法院审理的二审再审经济纠纷案例选编》，第331―335、433页。）。高额讼费隐含的问题是：在按照“争议金额”计算诉讼费的制度下，成本较低的非讼程序是否已经消失？在强制执行不可能奏效或者没有经济价值的情况下，诉讼究竟是扩大还是减少损失？
　　（四）当事人如何挑战法院收取讼费的决定？
　　讼费负担是法院判决必备内容（注：《民事诉讼法》，第138条。）。但是，不服讼费负担判决的当事人，不得就此“单独提起上诉”（注：《’89诉讼收费办法》，第29条。德国、日本和中国台湾民事诉讼法，都限制讼费负担的上诉，要求讼费负担必须和本案一并上诉。其理由是：“诉讼费用之裁判，乃本案裁判之结果，并无独立之性质，若许其独立而申述不服，则恐诉讼费用之裁判，与本案之裁判不符”（参见《新编六法（参照法令判解）全书》，林纪东等编，1988年修订版，第477页）。然而， 这一规则的正当性理由是存在疑问的：如果当事人对法院判决的本案判决并无不服，仅仅不服讼费负担判决，他为何被剥夺上诉权？既然讼费负担是一个可能脱离本案判决而单独存在的错误，为什么法律禁止当事人通过上诉而纠正错误？）。在交纳讼费之前，当事人对讼费“计算”持异议，得申请同一法院“复核”――由可能错误计算讼费的法院自行裁定是否存在“计算”方面的错误，而当事人对法院的裁定不可提起上诉；在交纳讼费之后，除非当事人对讼费负担之外的本案判决一并提起上诉，并且交纳与一审案件受理费数额相同的上诉费，讼费负担判决不受二审法院审查，或者说，讼费负担判决是二审终审的一个例外。因此，与讼费有直接利害关系的当事人只能在相当有限的范围内挑战法院收取讼费的决定。　　1997年， 济南三株药业公司对韩成刚提起侵害名誉权诉讼， 索赔50万元。一审法院判决韩败诉，赔偿原告1万元，案件受理费10460元由韩负担（注：山东省济南市中级人民法院：《（1997 ）济民初字第119号民事判决书》。）。韩就一审判决的讼费负担向上级法院提出异议：（1）法院收取名誉权案件的受理费最多是每案100元，法院按照“财产案件”向原告收取10460元案件受理费没有法定依据；（2）即使法院可以按照“财产案件”收取名誉权案件受理费，法院收取的诉讼费也超过了法定标准；（3）即使法院收取10460元案件受理费没有超过标准，法院判决败诉被告承担全部案件受理费也是不公正的，因为法院判决原告赔偿的金额只是被告索赔金额的2％（注：韩成刚日致山东省高级人民法院的信，作者经韩本人同意而引用。）。虽然韩成刚后来错过了通过上诉而挑战讼费负担判决的机会，但是他确实提出了一些值得思考的问题。　（五）是否存在其他选择：诉讼费和仲裁费的比较　　仲裁费由“案件受理费”和“案件处理费”两部分构成（注：国务院办公厅：《仲裁委员会仲裁收费办法（1995）》，第2条。）。
&　　案件受理费是仲裁机构的最为重要的财政来源：政府要求仲裁机构“逐步做到自收自支”（注：国务院办公厅：《重新组建仲裁机构方案（1995）》，第4条。）， 仲裁机构收取案件受理费的理由是“正常运转的必要开支”（注：国务院办公厅：《仲裁委员会仲裁收费办法（1995）》，第3条。）。因此， 仲裁机构对案件受理费的关注程度决不亚于法院。　　“案件受理费”由仲裁申请人按照“争议金额”预交（注：国务院办公厅的“收费办法”规定了仲裁案件受理费征收标准。按照这个标准，一个“争议金额”为101万元的仲裁案件， 仲裁申请人应当交纳的最高数额的案件受理费为18600元。）。与法院不同的是，仲裁机构是在收取“案件受理费”之前受理仲裁申请（注：国务院办公厅：《重新组建仲裁机构方案（1995）》，第4条。）， 申请人在收到受理通知之后15日内未能交纳案件受理费，视为自动撤销申请。仲裁机构通常不会在收到申请费之前组织仲裁庭。　　“案件处理费”覆盖仲裁发生的一切实际费用，“案件处理费”也是按照“争议金额”征收（注：按照北京仲裁委员会“案件处理费”征收标准（1996），一个“争议金额”为101万元的仲裁案件， 仲裁申请人应当预交的“案件处理费”为18550元。）， 申请人至少需要预先交纳部分“案件处理费”（注：国务院办公厅：《仲裁委员会仲裁收费办法（1995）》，第7条。）。在北京市， 仲裁委在受理案件时预收全部处理费，结案后按实际发生费用结算（注：按照北京仲裁委员会“案件处理费”征收标准（1996），一个“争议金额”为101 万元的仲裁案件，仲裁申请人应当预交的“案件处理费”为18550元。 ）；“案件处理费”的征收标准由北京市的物价局和财政局规定。
　　一个“争议金额”为101万元的案件， 当事人预交的仲裁“案件受理费”和“案件处理费”之和为37150元， 相当于同一案件法院一审和二审案件受理费之和的1.2倍， 仲裁案件当事人申请法院强制执行裁决，还需要另外交纳“执行申请费”。因此，仲裁在任何意义上都不比诉讼便宜。　二、困扰中国一个世纪的形而上学问题――诉讼标的　　法院就民事案件收费，这是近代中国从西方引进的制度。在古代中国，衙门审理案件历来没有法定规费。这不仅因为当时没有民案、刑案之分，而且因为皇帝和号称“为民父母”的官员公然向那些申诉冤屈、吁请公道的庶民收取裁判费，会被认为有失体面（注：有一种说法，中国在西周时期就收取民事讼费：当事人各交纳一百枝箭作为讼费；若不交纳，则视为服输（参见冯卓慧、胡留元《西周法制史》，陕西人民出版社1988年版，第289页）。但是，西周根本不存在区分民事、 刑事诉讼的理念，何以会有专门适用于民事诉讼的收费办法？如果真是存在这样的制度，为何仅见于“周礼”、“国语”而不见于其他历史文献？为何这种制度在西周之后就完全消失？笔者以为，如果西周真有纳箭听讼的制度，那么恐怕是古代盛行的“誓审”方式之一，纳箭听讼或许是以箭为誓，表明据实陈述的意思。）。当然，古代中国的诉讼绝不是免费游戏。“衙门八字朝南开，有理无钱莫进来”。民众批评衙门为金钱左右，是指衙门和官吏索取法外规费。例如在1907年之前，清律从来没有就诉讼征收任何规费或者印花税的规定，但是，衙门、书吏和差役向当事人收取名目繁多的法外规费则是不争之事实（注：那思陆：《清代州县衙门审判制度》，文史哲出版社1981年版，第33―34、63页。从该书可以发现两个重要事实：（1）清律并不承认讼费合法性， 故讼费多寡是与成文制度无关的吏治问题，“官清则规费名目少，官浊则规费名目多”；（2）清政府不给“胥吏”发放工资或者津贴， 胥吏只能“在山靠山，在水靠水”，当事人成为“胥吏”任意盘剥、敲诈的对象，无规费之弊甚于有之。衙门和官吏的勒索无孔不入地渗透到每一个诉讼环节，当时的法外规费有：“戳记费、挂号费、传呈费、取保费、纸笔费、出结费、和息费、买批费、出票费、升堂费、坐堂费、衙门费等”，“命案检验费、踏勘费、鞋袜费、车马费、舟车费、酒食费、解绳费、解锁费、到案费、带案费、铺堂费、铺班费、班房费、进监礼、保释礼、和息费、结案费、招解费等”。）。
　　1905年，沈家本主持的修订法律馆派遣董康等赴日本考察审判和监狱制度（注：沈家本：《日本裁判所构成法序》。）。1907年，译出《日本法规大全》；同年，清政府模仿日本法律，推出《各级审判厅试办章程》（以下简称：《试办章程》），试图将司法机构从行政官僚体系中分离出来，与此同时，推行讼费征收制度（注：《各级审判厅试办章程（1907）》第六节“讼费”，载西北政法学院法制史教研室编《中国近代法制史资料选辑》（第3辑），第21―23页。）。 《试办章程》无疑是中国讼费征收制度的起点。　　清政府被推翻之后，国民政府沿用《试办章程》（注：1914年《县知事审理诉讼暂行章程》规定：“讼费准用’各级审判厅试办章程’第84条至第96条。”《各级审判厅试办章程（1907）》第六节“讼费”，载西北政法学院法制史教研室编《中国近代法制史资料选辑》（第3 辑），第27页。），直至1922年颁布《诉讼费用规则》。该规则几经修改而为中国台湾现行之“民事诉讼费用法”（注：《新编六法（参照法令判解）全书》，第585―587页。）。　　纵览1907年到1989年出台的各种讼费征收规则，我们可以发现：“诉讼标的之金额”作为收费依据的原理一直相沿不变，尽管称谓常常发生变化。这是一个以“诉讼标的”理论作为构建基础并支持其正当性的制度。
　　表2 “诉讼标的之金额”与中国讼费规则沿革：&&&&&&&&&&&&法令之所出和颁布时间　　　　法令名称　　　　　讼费计算依据&&&&清政府，1907　　　　　各级审判厅试办章程　　“诉讼物之价值”&&&&国民政府，1922　　　　民事诉讼费用法（原　　“诉讼标的之金额&&&&　　　　　　　　　　　名：诉讼费用规则）　　　或价额”&&&&苏中第二行政区，　　　征收诉讼费用暂行办　　　“诉讼标的价额或&&&&1943　　　　　　　　　法　　　　　　　　　　　金额”&&&&晋察冀边区行政委　　　各级法院状纸与讼费　　　“诉讼标的之金额&&&&员会，1946　　　　　　暂行办法　　　　　　　　或价额”&&&&上海市人民政府，　　　受理民事诉讼及非讼　　　“诉讼价额”&&&&1954　　　　　　　　　案件征收费用暂行办&&&&　　　　　　　　　　　法&&&&山东省高级人民法　　　审理经济案件收取诉　　　“诉讼争议标的额”&&&&院，1980　　　　　　　讼费用暂行办法&&&&最高人民法院，　　　　民事诉讼收费办法　　　　“争议财产的价额&&&&1984　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　或金额”&&&&最高人民法院，　　　　人民法院诉讼收费办　　　“争议价额或金额”&&&&1989　　　　　　　　　法　　　　　　　　　　　 、“争议金额”&&&&&&&&&&&&&& 　　中国最初从日本引进讼费制度，而日本的讼费制度又来自德国。“诉讼标的”是贯穿德国民事诉讼法和相关法律的一个关键术语：它是可以折合为金钱的一种诉讼请求，是确定法院管辖的依据之一，是起诉的必备要件和诉状的必备内容，当事人与同一“诉讼标的”存在利害关系是共同诉讼的必备条件（注：德国《民事诉讼法》，谢怀＠①译，法律出版社1984年版，第2―9、253、59条。）。当然， “诉讼标的”在德国又是法院征收讼费的依据（注：依据德国《民事诉讼法》，原告在诉状中“必须准确地提出求偿价额，不过在人身伤害案件，（原告）所提出的诉讼价额只是最低赔偿额。求偿价额至关重要，它决定诉讼价额、诉讼标的、法院收费和律师收费的数额。 ”参见Stephen O’Malleyand Alexander Layton,European Civil Practice (1989),p.1298。）。 　　德国的“诉讼标的”规则是按照一种令人费解的理论构建的，这个理论包括一组互相缠绕的抽象概念。按照德国的学说，债的内容为“给付”，债的实质是“请求权”，“债”、“给付”和“请求权”都有与之对应的“标的”，诉讼请求与实体法上的请求权对应，故诉讼标的是随着诉讼而延伸的实体法上的请求权（注：参见陈荣宗《民事诉讼程序与诉讼标的理论》（1977），第326―449页；石子泉、杨志华《民事诉讼法释义》（1987），第3―4页；史尚宽《债法总论》（1978 ）， 第223页。）。
　　民国时期的法律全盘继受了“债的标的”和“诉讼标的”理论（注：1929年国民政府《民法典》以“债的标的”作为第二编第二章第二节名称。按照该民法典草案，债之标的就是概括称为“给付”的债务人作为或者不作为。按照学界理解，债的标的即为德国民法上“债的内容”（参见史尚宽《债法总论》）。1930 年， 国民政府《民事诉讼法》第244条又规定，“诉讼标的”为诉状必备之内容。）。中华人民共和国虽然在1949年废除了国民政府的一切法律，但是并没有生成足以替代或者同化德国法学的方法和理论――在意识形态的巨大变化背后，法学思维的基本模式仍然与德国法学一脉同宗。　　然而何为“诉讼标的”，在法律解释上歧见纷纭，实为“剪不断，理还乱”的难解之结。其一，当事人诉讼请求有无民法上的请求权作为支撑，是法院在审理案件中审查的问题，而不是当事人提起诉讼应当具备的条件；其二，诉讼有确认之诉、形成之诉和给付之诉。给付请求权不能涵盖所有的诉讼形态。例如：确认之诉通常是要求法院确认物权或者身份权，形成之诉通常是主张民法上的形成权，而不是主张给付；其三，一项实体法上的请求权可以产生多种诉讼法上的请求权，从而出现请求权竟合的现象。例如，原告因手表为被告盗窃而产生的请求权有四种：基于侵权行为的损害赔偿请求权，基于所有权的原物返还请求权，基于债法的不当得利返还请求权，基于占有人身份的回复占有请求权。原告因手表被盗而产生的请求权是否在诉讼法上构成四个诉讼标的（四个请求权）？原告能否就同一事实，先后提出不同的诉讼请求？法院是否应当针对同一事实进行四重判决？所以，诉讼法学认为：诉讼标的与债的标的并不是完全一致的（注：陈荣宗：《民事诉讼程序与诉讼标的理论》，第326―449页。）。　　形而上学是一种自我膨胀的学说。一个形而上学的问题总是衍生出更多形而上学的问题。走出形而上学困境的一个最为简单的方法，就是在陷入这些问题之前，用一分钟思考一个简单的问题，比如：如果缺少债的标的、诉讼标的，民法学和民事诉讼法学是因此崩溃，还是因此摆脱一个消耗大量智力的误区？如果是前者，那么继续讨论；如果是后者，那么忘掉什么是债的标的和诉讼标的。
&&&& 　　三、结论
　　（一）法律移植的批判
　　从清政府、北洋政府、国民政府和1980年之后的中华人民共和国的讼费制度中，可以辨察出一脉相承的轨迹：1907年之后，按照“诉讼标的之争议金额”收取讼费的规则迭经政局的巨变而依然故我。为什么政治、经济和法律制度迥然不同的政府都接纳了清政府最先从日本引进的讼费制度？　　在本世纪初，延续两千余年的中华法系危在旦夕，清政府匆匆忙忙推出了规模宏大的法律移植工程，试图通过汉化一批外国法律而迅速修复本国的法律断层。结果，中国法律在脱离固有法的封闭体系之后，立即步入了外来法――一个陌生的、更难用本地经验对之改良和批判的封闭体系，从而自我限制了发展空间。
　　清末法律移植最大的负面影响是：最早进入中国的外来法律产生了一种“先入为主”的效应。近一百年来，中国重大的社会变革总是伴随着一定范围的法律移植。从清朝末年的维新变法到民国的典章制度，从1949年之后引进苏联模式的行政法律体系，到80年代之后形成的那些试图与国际惯例接轨的法律，尽管历次变革的内容并不相同，但是求助于法律移植来实现雄心勃勃的社会变革目标，却是相沿不易的思路。法律移植的深层理念是：传统秩序难以容纳社会进步，必须引进外国法律以推陈出新。然而，最近亚洲开发银行考察了中国、印度、日本、韩国、马来西亚和中国台湾地区从1960年到1995年期间法律与经济发展的关系，所得出的结论是：尽管这些国家和地区都在19世纪末移植了西方法律，但是在相当长的一段时间里，从西方引进的法律一直被束之高阁，它们仅仅是在纸面上生效而没有实际效用；在亚洲经济起飞过程中，扮演主角的不是移植而来的法律，而是驱动经济发展的国家政策（注：K.Pistor,P.A.Wellons,The Role of Law and Legal Institution inAsian Economic Development:(1997).）。可见，声称法律移植（特别是体系化的法律移植）能够产生正面效应的说法，是一个经过100多年实验还没有被证实的假设。
　　清末法律移植之后，中国法学始终围绕着引进、临摹、诠释和传播原地踏步，缺乏吸纳、批判和改良外来法律所必不可少的创造性思维，故本世纪初最早进入中国的法律、法学和方法始终处于不可替代的地位。“某规则所以如此，因为它来自大陆法系，中国属大陆法系，故不得不如此。”这成了中国法律界的一个口头禅，它可以用来放弃思考、阻断讨论和漫不经心地回答一切质疑。实际上，中国法律界一直满足于“中国是大陆法系”的万能解释，而不再费心思考：中国真是大陆法系？大陆法系真的可以作为一种传统而移植到中国？真的存在一个恒定的、一元化的大陆法系？美国法学家弗兰克（Jerome Frank）在本世纪30年代说过这样的话：法律能否从幼稚到成熟，取决于法学家能够摆脱教条而产生丰富的想像力，就此而言，美国只有霍尔姆斯大法官一人是已经“成年”的法学家（注：转引自Richard Polenberg, The World ofBenjamin Cardozo(1997),p.159。）。当中国成为法律继受国家之后，法学从幼稚到成熟的途径就更加艰难，语言本身构成了接近第一手理论、法律文本和法律实践的障碍，更不用说产生创造性思维了。我想，只有当中国法律界摆脱对大陆法系类似“恋母情结”的依赖之后，中国自己的经验、智慧和创造精神才能进入法律。
　　（二）讼费征收和法律的虚设与增生
　　弗里德曼教授认为：法律由文本到制度运行的过程，犹如水流经过布满洞眼的浇花水管，漏水本身是一种平衡（注：弗里得曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第104―105页。）。 　　然而在中国，比“漏水”更能说明法律文本和制度运行之差异的事实来自两个极端：法律的虚设和增生。山西运城地区的“渗灌池”是一个可以用来说明法律虚设的例子：90年代，当地政府命令农民建造“渗灌池”――一种可以代替浇灌的技术，像民法一样，这也是一门来自德国的学问。农民明白当地的降水量、土质都不适宜运用“渗灌池”，但是他们又不敢违抗政府的命令，于是就用最低成本在田间构建了一些供官员参观的水池：没有用水泥封闭池底，没有敷设地下水管，因此这些水池既没有蓄水功能，也没有灌溉功能，它们唯一的功效就是维持一个假象，使参观者产生错觉，似乎这里真的发生了值得称道的变化。有一些法律确实就像这种“渗灌池”，它们只是在纸面上存在而从来没有付诸实施，从而根本不会出现弗里德曼所说的“漏水”现象。
　　弗里德曼忽略了法律由文本到制度运行的另一个极端：法律在运行过程中，也可能呈现一种类似细胞异常增生的法律扩张。法律的异常增生突破了自身的正当性而变成了限制个人发展和社会进步的桎梏。中国的现实可以提示许多法律增生现象：设立名目繁多的收费，编制捕捉“无效合同”的法网、实行无所不至的证券、评估、拍卖、商标、专利业务许可制度，都是自上而下层层加码，愈演愈烈的法律增生。这里，讼费征收只是法律增生的一个小小的构成部分。当我们抱怨“有法不依”的时候，常常忽略了另一方面的事实即法律增生。法律增生和“有法不依”是一对孪生兄弟。　　就文本规则而言，讼费征收从移植到本地化的主要变异是：非讼程序萎缩、讼费救助弱化，而按“诉讼标的”收取讼费的范围则大大扩张。就法律实践而言，收取讼费的规则从来没有出现“执行难”，而是执行过火：法院“超标准、超范围”收取讼费成为1998年整肃司法腐败的一个重要方面，全国法院总共“清退超标准、超范围收费827 万元”（注：肖扬：《坚决清除司法人员腐败，努力维护司法公正》，1999 年1月30日《人民法院报》。）。究竟有多少“超标准、超范围收费”，这恐怕是一座永远不会露出水面的巨大冰山。
　　（三）讼费征收和政策判断
　　讼费征收是一个与“诉讼标的”理论完全无关的政策判断问题。除了政策判断，没有任何原理可以支持或者否定讼费征收规则的正当性。因此，评价《’89诉讼收费办法》，探讨改善途径，只能以政策判断而不是以某种理论作为基础。　　政策判断之一：讼费征收和诉讼成本的合理分担
　　《’89诉讼收费办法》为时10年的实践证明：让法院收取讼费而补贴预算不足是不恰当地转移了国家本来应当承担的“审理成本”。其代价不仅是诉讼当事人承担过高的诉讼成本，而且是损害司法公正。因为，随着司法机关产生独立于公共利益的自身利益，随着司法权力被用于追求商业利益，司法公正必然被扭曲。
　　不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。即使一个政权决心不惜代价地实现司法正义，它将这种决心变成现实的能力仍然受到资源限制：法官、法庭是有限的，维持或者增加法官、法庭的财政预算也是有限的。　　《’89诉讼收费办法》无意识地从两个方面影响着“审理成本”和诉讼成本的分配：其一，本来应当由国家承担的“审理成本”部分地转移给当事人，特别是“争议金额”大的当事人；其二，诉讼成本从“非财产案件”转移到“争议金额”大的“财产案件”，换言之，“争议金额”大的“财产案件”的当事人在向“非财产案件”的当事人提供补贴，而“争议金额”大的当事人多是企业和事业单位，“非财产案件”的当事人多是个人。
　　即使从审判中获得较多经济利益的当事人理应承担较多的“审理成本”，按照“争议金额”征收讼费也未必合理：其一，“争议金额”只是一种诉讼请求，当事人从判决获得的利益未必与“争议金额”相当，而按“争议金额”预交讼费只能是阻遏当事人根据自己的判断提出诉讼请求。其二，“争议金额”大的案件未必消耗更多的司法资源，法官的关注不应当为“争议金额”大小所左右。其三，“争议金额”较大的案件通常涉及企业，讼费列入企业成本，企业负担的讼费越多、纳税越少；诉讼成本向企业转移得越多，企业的竞争实力越差。其四，讼费最终是败诉方承担，而真正从诉讼获益的胜诉方恰恰没有分担“审理成本”。
　　可以选择的改善措施是：对于起诉、反诉和上诉，象征性地预交少量讼费；在法院最终裁定赔偿金额时，调整败诉方负担的讼费；对于从最终判决获得一定数额经济利益（如50万元以上）的胜诉当事人课以一定比例的税费。　　政策判断之二：讼费征收和救助贫困当事人
　　向贫困当事人提供救助是司法公正应有之意。当然，国家没有义务为一切贫困当事人提供免费的诉讼，但是在特定情形下，诉讼成为当事人解决争议的唯一途径或者为穷尽一切非讼途径之后的选择，那么拒绝为贫困当事人提供审判服务就背离了平等保护的宗旨。在这种情形下，只要当事人能够证明自己有胜诉希望而无力交纳讼费，法院恐怕不能因为没有收到讼费而拒绝审判。向贫困当事人提供讼费救助是司法职能的内涵之一，当然，法院也应当有灵活选择讼费救助措施的余地，诸如减免、缓交、分期交付和由第三人提供担保等等。《民事诉讼法》和《’89诉讼收费办法》欠缺任何可行的讼费救助规则，欠缺允许当事人就讼费救助问题进行争议的程序，这是值得反省和有待改善的。
　　在美国，讼费救助甚至成为一个宪法问题。一个贫困当事人对康涅狄克州提起违宪诉讼，声称：州法院就民事案件收取50美元受理费，自己无力交纳，因而无法向法院提起离婚诉讼，故州政府剥夺了他获得法律平等保护的权利。美国联邦最高法院的哈兰大法官在判决中指出：当诉讼成为解决争议的唯一合法途径时，因为当事人无力交纳讼费而拒绝审判是违反正当程序的。“法院垄断了解除婚姻关系的途径，离婚当事人必须求助于法院，故宪法正当程序禁止法院仅仅因为当事人无力支付案件受理费而拒绝解除他们之间的婚姻关系。 ”（注：Boddie v.Connecticut,401 U.S.371(1971). ）在另一个原告诉州政府违宪的案件中，美国联邦最高法院认定：如果亲子鉴定是原告对抗州政府的主要证据，那么，原告因没有支付能力而丧失通过亲子鉴定获得证据的机会是违反正当程序的（注：Little v.Streater,452 U.S.1(1981).）。 　　政策判断之三：讼费征收和司法资源的有效使用　　滥讼无端消耗司法资源而陷他人于讼累。但是，“非财产案件”每案收费30―100 元和索取赔偿按“争议金额”加征讼费的规则恰恰是同时走到了放任滥讼和遏止正当诉讼两个极端。一方面“非财产案件”的低额收费根本不能督促人们在起诉前三思而行，一些不必要的、甚至是恶意的诉讼毫无障碍地涌向法院。另一方面，那些真正希望通过诉讼而获得赔偿的当事人或者畏于高额讼费，或者畏于低额法定赔偿金（例如在北京市和上海市，医疗事故的最高损害赔偿分别是6千元和4千元（注：北京市政府：《北京市〈医疗事故处理办法〉实施细则》（1990），第26条；上海市政府：《上海市医疗事故处理办法实施细则》（1989），第30条。））而放弃诉讼，与此同时，法官也失去了通过审判而表达社会关注的机会。
　　讼费只是对滥讼构成一道较低的门槛，让人入门之前略微留意脚下。比事前防范更有效的措施也许是事后制约，例如：将恶意诉讼作为诉请民事损害赔偿的理由，判令恶意挑讼一方承担对方当事人的律师费和其他损失；确定胜诉原告承担讼费――假如被告承认债务或提出与判决大体一致的和解建议，原告仍提起不必要的诉讼。　　在中国现有体制之下，法院的实际能力相当有限。夸张审判的作用，期待法院处理力所不及的事务，只能是徒生无益诉讼而浪费司法资源。在责备法院的“地方保护主义”，抱怨法院判决成为无法兑现的“白条”时，可能也需要考虑：法院在现有体制下能否生成公正审判所需要的独立性和权威性？哪些困难是法院本身无法克服的？在转型时期，许多争议（如破产、银行债务、企业兼并）牵动的不仅仅是诉讼当事人，而且是整个制度性结构。美国的富勒教授曾经指出：法院难以审理“多极”争议。“我们不妨把这种情形想象为一个蜘蛛网。碰触任何一根蜘蛛丝，所产生的张力都会通过一个复杂的传导模式而扩散到整个蜘蛛网；再次碰触同一根蜘蛛丝，不是重复产生原有的张力，而可能产生另一种不同类型的张力。”（注：Lon L.Fuller,The Forms and Limits ofAdjudication （审判的形式与局限），92HARV.L.Rev.353,1978。富勒教授试图运用以下实例说明法院审理“多极”问题面临的困境。一名妇女对她收藏的大量油画留下遗嘱：纽约大都会博物馆和国家美术馆“平分”油画。但她没有指明任何一幅油画的确切归属。由此产生的问题是：一幅油画本身无法“平分”，而“平分”全部油画牵涉每一幅油画的归属，确定任何一幅油画的归属又牵动全部油画的“平分”。 在这种情形下，富勒认为：“任何一位审理本案的法官，只能求助于调解，或者古典的遗产争议处理办法：让长子平分财产，让次子首先挑选财产。”）将那些本来只能通过行政裁决、当事人调解和协商处理的案件推向法院，只能增加不必要的诉讼成本和“审理成本”。在进入21世纪前夕，中国比任何时期都需要开拓非讼解决争议的途径，需要鼓励（而不是限制）当事人通过协议创造多种形式的民间调解，需要更为多样化、更加灵活、更加经济和更少官方色彩的仲裁途径（政府机构主持的独占性仲裁是无济于事的）。
　&& 最后，修改一些程序性规则，扩大法院的权力，将大大节约不必要的诉讼成本和审理成本。例如：抵押权人直接申请强制执行抵押物而不必经过诉讼；法院可以采取包括强制拍卖在内的执行措施，而不必委托拍卖行；法院可以根据鼓励和解、遏止恶意诉讼、避免不必要诉讼的原则而裁定讼费、律师费负担。 &&&
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