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农村房屋买卖合同的法律困境及其破解
随着社会经济的日渐发展，农村劳动力大量向城市转移。在此过程中，由于定居城市的农村村民日益增多，农村房屋买卖现象也频频出现，而且买卖主体的范围也不再局限于同一集体经济组织之内，跨村、乡镇的买卖，甚至城市居民购买农村房屋的行为也屡见不鲜。农村房屋买卖合同的法律适用问题涉及宅基地使用权流转的法律难题，是目前司法实践的热点、难点，相关物权理论的研究争论很大，在物权法的制定过程中，宅基地使用权流转的放、禁之争从未停止，最后颁布的《物权法》在此问题上的立场也基本未变。
一、审理农村房屋买卖纠纷的法律困境
(一)目前针对农村房屋买卖合同的两种观点
1.农村房屋买卖合同无效论
这种观点认为，依据房屋必须建立在土地之上这一物理现象，农村房屋买卖必然会涉及宅基地使用权的转让问题。开禁宅基地交易不过是满足强势群体的利益诉求，且在宅基地分配仍具有社会保障性质的情况下，贸然允许宅基地交易，将导致强势群体对宅基地的兼并，大量失土农民由于生活无着成为流民，将会对社会秩序造成巨大冲击。从法律规定看，《土地管理法》第六十三条规定：&农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。&国务院办公厅1999&年发布的《关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知》第2条第2款&农村的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民在农民集体土地建住宅，有关部门不得违法为建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证&，2004&年11&月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定&严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证&。因此宅基地的转让是违法行为，涉及宅基地转让的农村房屋买卖合同当然是无效合同。
2.农村房屋买卖合同有效论
这种观点认为，判断农村房屋买卖合同的效力，应当以《合同法》规定的有效要件为标准，只要符合合同有效要件的合同即为有效合同。我国《合同法》第52&条规定违反法律、行政法规的合同无效。最高人民法院《关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释》第4条进一步规定：&合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。&国务院办公厅《关于加强土地转让严禁炒卖土地的通知》并不是行政法规，不能作为认定合同无效的依据。且《土地管理法》第63&条是为维持农业用地的数量，保证农民的生存之本和粮食供应而规定，宅基地本就是建设用地，其主体变更不会导致农业用地的减少，所以将该条适用于宅基地是不妥的。
(二)农村房屋买卖合同的司法实践
目前由于征地拆迁造成出卖人反悔，争夺拆迁补偿款的情况也比较多。在当前的审判实践中，由于对农村房屋买卖合同的性质没有明确的法律规定，理论上也无权威定论，造成了司法实践中认定此类合同有效和无效的判决均存在。如浙江温州法院系统认为农村房屋买卖合同只要不存在合同法规定的无效情形即为有效，而笔者所在的江苏启东法院采信的是合同无效论，只是在具体处理案件时采取了&无效合同，有效处理&的办法，对出卖人要求返还房屋的诉讼请求不予支持。
二、农村房屋买卖合同的法律分析
(一)农村村民出卖房屋符合所有权制度要求
《宪法》第十三条规定：&公民的合法的私有财产不受侵犯。&《民法通则》第七十五条第一款规定了房屋可以成为公民的个人财产。受法律保护的个人财产，财产所有人能够依法行使占有、使用、收益、处分的权利，这是所有权制度的基本含义。对于农村村民而言，一般情况下其不会轻率出卖自己的房屋，但现实中需要出卖房屋的情况却很多，如城镇居民子女继承的农村房屋，在城镇有固定工作的农民出于融资需要而出卖房屋，在城镇定居而出卖房屋。在城市房屋可自由流转的今天，限制农村房屋流转是二元社会的制度残余，侵害了农村房屋所有人的利益。在社会本位思潮的影响下，所有权制度经历了从绝对到相对的变迁，但对所有权的限制只有在所有权自由侵害他人利益、公共利益时才能发生。检索现行有效的法律法规，并没有明确规定农民不能处分其房屋。所谓农村房屋买卖合同无效的观点，是基于保障耕地总量，控制用地规模的要求，从&房地一致&原则出发推导而出，其可据以引用的明确规定是国务院办公厅《关于加强土地转让严禁炒卖土地的通知》。但《通知》不是行政法规，不能作为认定合同无效的依据，所谓&房地一致&原则的适用范围也是有限的，不是通行不变的民法原则。国家土地政策的贯彻并不构成限制农村房屋所有权行使的理由。
(二)农村房屋买卖合同并无适用&房地一致&原则的法律规定
我国的物权制度向来将土地及其上的不动产看作两个独立的权利客体，而所谓&房地一致&原则即是要求土地使用权和其地上的房屋等建筑物所有权一同转让、抵押。其在立法上的体现主要在《中华人民共和国城市房地产管理法》第31&条规定：&房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。&第47&条规定:&依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权,可以设定抵押权。&《中华人民共和国担保法》第36&条规定：&以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。&
应当注意到，上述法律调整对象均是国有土地使用权及国有土地之上的房屋，解决的是在房地不可分的物理现象下国有土地使用权人和房屋所有人间的权利冲突问题。《担保法》第三十六条第三款规定：&乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。&该条规定从形式上看好像也体现了&房地一致&的原则，但仔细分析，该规定只明确了&地随房走&，而且国家土地管理局日颁布的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第四条中规定集体土地使用权抵押时，集体土地所有者应同意&在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地&，第十三条规定&因处分抵押财产转移乡村企业集体土地使用权的，应当由土地管理部门依法先办理征地手续，将抵押土地转为国有，然后再按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置。&由此可见，所谓&地随房走&也是在集体土地征用为国有土地后才能实现，在集体土地使用权和其地上物所有权之间从没有法律规定两者的权利主体必须一致，农村房屋买卖法律关系中并无适用&房地一致&原则的明确要求。
(三)农村房屋买卖影响农村社会秩序没有现实依据
实践和理论上之所以造成农村房屋买卖合同的效力认定困境，主要还是因为一方面房与地密不可分，转让房屋直接涉及宅基地使用主体的改变，另一方面国家对于放开宅基地交易的后果无法预测，毕竟今日中国三农问题尚在国家政治议题中占有很重的分量。学者的担心不无道理，但其也忽视了中国幅员辽阔，各地情况各有不同的现实。以江苏和上海为例：
表一&江苏省历年农村劳动力情况
1990年&1995年&2000年&2004年&2005年
农村劳动力(万人)&3.04&4.81&2662.50
农林牧渔业(万人)&1.33&4.85&1058.28
占&比(%)&61.52&55.58&55.07&42.59&39.75
表二&上海市历年农村劳动力情况
1995年&2000年&2004年&2005年
农村从业人员(万人)&230.43&253.45&248.05&243.49
农&业(万人)&65.61&81.45&65.22&59.05
占&比(%)&28.47&32.14&26.29&24.25
上述两表显示，江苏省和上海市随着社会经济的发展，农村劳动力的数量整体曾下降趋势，某种程度上这得益于高等教育制度的发达，因为农民的孩子考上大学后就可取得城镇户口，这也与我们的直观感受向吻合。在从业人员中，真正从事农业(广义，包括农林牧渔)的，其人数也呈下降趋势，占所有农村从业人员的比例也在下降。
这些数据令我们相信，在东部沿海发达地区，大量农村劳动力已经走出了土地的束缚，对土地的依赖程度在下降，土地对农民的生活保障作用已经不明显。如果说在此情况下，放开宅基地交易仍会带来对社会秩序的剧烈冲击，实是令人难以信服。我国在计划经济时代实施了现行的户籍制度，将居民分为农村户口和非农户口性质，其产生即是为了通过工农产品的价格剪刀差最大可能地转移农业剩余而严格限制人口流动。在此制度下，为解决农民的居住问题才会产生宅基地使用权的分配制度。而如今情势已变，农民不再被绑定在土地上，又有何理由不让农民处分自己不再居住的房屋?再拿城镇居民和农村居民的住房保障情况比较，房改之时城市的社会保障机制尚未建立，城镇居民的收入水平也不足以一次性购买新建商品房，从保障角度看这种情况与现今农村的情况何其相似。按有些学者的观点推论，城镇居民进行房改之后，由于房改房可以自由流通，可能会有大批城镇居民因出卖房屋成为流民，影响社会稳定，但现实表明这种担心是多余的。笔者以为，担心宅基地使用权一旦可以转让，农民就会恣意出卖自己房屋的观点，是将农民看作非理性的，而认为农民迫于生活压力出卖房屋的观点又是潜意识中认为农民一直挣扎在温饱的边缘，这明显不符合沿海发达地区的现实。三、宅基地使用权制度的构建&&农村房屋买卖合同法律困境的破解
通过上述分析，笔者的观点是，农村房屋买卖合同一般应认定为有效。目前造成此类合同效力认定困境的主因还是在于宅基地使用权制度的不完善，故有必要明确宅基地使用权的本质、权能及相应的分配、流转制度。
(一)宅基地使用权本质的厘清&&从&利用&到&所有&
通常认为，在法制史上存在着两种不同类型的物权制度，即罗马法的物权制度和日耳曼法的物权制度，代表了两个不同的倾向，亦即个人主义和社会主义的对立。罗马法以所有权之绝对处分力为中心，强调物的全面支配。用益物权是限制物权，乃为一时的限制所有权之支配权，限制物权消灭，则所有权自动的回复其完全支配力。因此产生于罗马法的地上权制度主要是阻止&地上物属于土地&的附合原则，其以地上物为中心，如果没有现实的可支配的地上物存在于土地之上，就不认为有地上权的存在，强调对地上物的独立权利。因继受罗马法的结果，德国、瑞士、奥地利民法的地上权都是以地上物为中心，认为没有地上物就不得成立地上权，其本质在乎&有&而非&用&。与此不同，日本民法和我国台湾地区现行&民法&则是以&利用&为中心，以最大限度地发挥土地的经济效益和社会效益，地上物的有无不是地上权的成立要件，地上权也不因地上物的灭失而消灭。
笔者认为，任何一项法律制度都应当同其社会经济的现状相适应，地上权本质从&有&到&用&的转变也正是因为经济社会的不断发展而发生。我国新颁布的《物权法》没有采用地上权的概念，与地上权概念最接近的应是建设用地使用权和宅基地使用权。实践中，建设用地使用权权利人在权利期限内可按土地用途自由使用土地，地上物的有无并不影响权利的存续或消灭，因此建设用地使用权的本质在于&土地利用&。而宅基地使用权的设立不是以经济利用为目的，考察我国的宅基地使用权分配制度，能够向集体经济组织申请宅基地使用权的主体只局限于该集体经济组织的成员，并且只有符合建房条件才可以申请取得宅基地使用权。因此，与建设用地使用权以物的利用目的不同，保有地上物才是宅基地使用权的本质。虽然建设用地使用权和宅基地使用权均属地上权性质，但我们没必要将两者的本质认定一致。《物权法》未采用基地使用权的概念将建设用地使用权和宅基地使用权的涵盖入内正是由于两者的制度差异太大，因此应当确定宅基地使用权的本质在于保障地上物的所有。
(二)宅基地使用权的权能
新颁布的《物权法》第一百五十二条规定：&宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。&可见，占用、使用是宅基地使用权的权能。《物权法》第一百五十三条：&宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。&这里的国家有关规定所指为何呢?市场经济是以分工为基础的交换经济，交换之所以能够进行必须要满足&有商品和货币、商品和货币所有者能自由处分&这两个条件，物权法是以规范财产归属关系和保障财产归属秩序为任务的，其与债权法构成了现代市场经济的两大法律基础，是民事基本制度之一，宅基地使用权规定在物权法用益物权编内，其也应属于民事基本制度。而《中华人民共和国立法法》第八条中规定&民事基本制度事项只能制定法律&。因此，上述所谓&国家有关规定&应解释为国家有关法律规定，现行的国家有关部门的规范性文件不能作为宅基地制度的法律渊源。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条对宅基地有关制度进行了规定，该法条只言明&农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准&，并没有明确宅基地使用权是否可以转让，反之该条肯定了农村村民可以出卖、出租住房。从理论而言，宅基地使用权系由我国学说所创造，传统民法上与此相当的概念为地上权，而收益是传统地上权制度的应有之意，因此，在无法律相反规定的前提下，宅基地使用权可适用《物权法》第一百一十七条&用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利&之规定，通过体系解释的方法确定宅基地使用权收益的权能。
(三)宅基地使用权分配、流转制度的构建
宅基地使用权流转带来的巨大利益可能会导致权力寻租、违规批发宅基地使用权情况的大量发生，对国家的土地政策造成冲击，但禁止宅基地使用权流转以期杜绝上述现象，是通过侵犯农民房屋所有权的手段规避了本应通过其他手段实现土地控制的国家责任。因此要有效控制宅基地的数量，应从宅基地使用权的分配、流转制度上下功夫。
如前所述，宅基地使用权的本质在于保有地上物。城乡二元社会结构正在发生改变，一方面农村还实施着一贯的土地制度，另一方面农村经济又已融入了市场经济之中。从这两个方面出发，宅基地使用权的本质应有两层含义。
一层含义是保有农民的房屋，重点在于实现农民居有定所，相应的分配制度可分为原始取得和转让取得。原始取得是指本集体经济组织中符合建房条件的村民，经审批获准从集体经济组织中分配取得宅基地使用权。转让取得是指符合建房条件的村民，经审核批准购买同集体经济组织成员的房屋并取得房屋宅基地使用权。应明确的是，只有本集体经济组织的成员才具有分配取得宅基地使用权的资格，这种分配是无偿的，具有村民福利、社会保障的性质。村民出卖、出租房屋，即意味其不需依靠这种福利，集体经济组织无须将有限的资源花费在有自立能力的村民身上，因此村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地使用权的，不予批准。
另一层含义是保有房屋这一地上建筑物，重点在于物尽其用，使房屋在流转中实现其交换价值，目前相应的流转制度法律没有明确规定，对能否流转法律也无禁止性规定。宅基地使用权是集体经济组织给予其成员的福利，目的是为其成员建造房屋提供权利基础。收益权能是宅基地使用权的权能之一，体现在农村房屋买卖中即是，农村村民出卖房屋的价款不仅仅是房屋的建造成本，因为农民在出卖房屋后不可能再申请到宅基地使用权，宅基地使用权的有限性必然会体现在房屋的市场价值中。由此，农村村民在房屋买卖中将宅基地使用权的福利性货币化，实现了宅基地使用权的收益权能，这也是宅基地使用权福利性的自然延伸。为了使买卖中实现的房屋价值能得以保值，避免社会财富的浪费，在农民出卖房屋后，其宅基地使用权应随之转移，但这种转移与&房地一致&原则不同。&房地一致&原则是在房屋与土地使用权分开作为各自独立的物权客体的情况下规定的，而宅基地使用权从属于房屋，是为房屋的存在而存在。故宅基地使用权的流转应受房屋物理状态的限制，当房屋倒塌或新的房屋所有人以翻建、加盖、改变结构等方式对房屋进行实质建设时，应认定地上物灭失，宅基地使用权保有地上物的存续理由已然消失，宅基地使用权消灭，宅基地所有人可依物上请求权要求占有人返还宅基地。
1.本文所论述的农村房屋买卖合同仅指跨集体经济组织主体间的买卖合同。
2.参见孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，&载《法学评论》2005&年第4&期(总第132&期)。
3.参见常淑静、卢彩荣：《如何认定农村房屋买卖合同的效力(下)》，载《山东法制报》日第3&版。
4.参见郑永胜、鞠海亭、郑文平：《农村房屋买卖纠纷案件的调查与思考》，载《人民法院报》日第C4&版。
5.日至27日，江苏高院民一庭在常州召开了苏南片&房屋买卖合同纠纷案件疑难问题&研讨会，并形成了《&房屋买卖合同纠纷案件疑难问题法律适用&研讨会综述》一文。《综述》中对农村房屋买卖纠纷案件处理的一种意见即为：由于农村房屋买卖涉及宅基地的转让，对于买受人不符合申请建房条件的买卖合同，应当认定合同无效，但驳回出卖方要求返还的诉讼请求。理由在于，把房屋和宅基地分开考虑。房屋作为私有财产，出卖人有权处分，买受人对房屋通过交换享有权利。但是，出卖人对宅基地仅享有使用权，不得进行处分。出卖人在出卖房屋的行为可以认定为对宅基地使用权的放弃。买受人不符合法定条件，不能取得宅基地的使用权，故买受人只对房屋的价值享有权利，但不享有对宅基地的权利。至于买受人是否属于非法用地，对其用地行为如何处理，由有关行政机关和村里去处理。
6.参见《江苏统计年鉴-2006》，表7-1农村基层组织和农业基本情况。
7.参见《上海统计年鉴2006》，表12.4&主要年份农村户数、人口和从业人员。
8.&参见白海军、徐海俊：《我国户籍制度改革发展现状及对策分析》，载《河北大学学报(哲学社会科学版)》2006年第31卷第2期。
9.参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第1页。
10.同上，第190页。
11.同⑨，&第269页。
12.参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》法律出版社2003年1月第2版，&第2页。
13.同上，第268页。
[责任编辑：qww]
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未告知房屋被预售及抵押的情况下签订合同的效力认定
　　【 】导读：商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。若是房主在未告知买受人该房屋已经预售或的而再进行买卖，他们所签订的合同的效力是怎样的呢？下面通过一则案例为您解说：
　　案例：日，刘某与XX公司签订一份《商品房买卖合同》，约定刘某购买XX公司的商品房一套，总价款18万元。合同签订后，刘某于2004 年4月8日付完全部购房款，XX公司也依约交房给刘某。日，刘某以XX公司在合同签订前已将该房的土地使用权抵押给他人为由，诉请法院确认合同无效，要求将房屋退回给XX公司，由XX公司返还购房款18万元。经查，XX公司于2002年将该房的土地使用权抵押给了工商银行，并办理了抵押登记，但XX公司预售房屋的行为已得到工商银行的同意。刘某提起本案诉讼后，该房屋的土地使用权抵押权证已于日注销。
　　当事人争议的焦点在于抵押人XX公司在出售房屋给刘某之时，未将该房土地使用权已办理抵押登记的情况告知刘某，是否影响抵押合同的效力。对此有两种不同的观点：
　　一种观点认为：依照《担保法》第四十九条第一款&抵押期间，抵押人转让已办理登记的的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。&以及《房地产管理法》第三十一条&房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。&的规定，XX公司出售房屋时，未告知买受人刘某所售房屋已抵押的情况，应认定《商品房买卖合同》无效。
　　另一种观点认为：抵押人转让抵押物并非绝对无效，要因情而异。抵押人转让抵押物虽通知了抵押权人，但未告知受让人，依照《担保法》第四十九条第一款的规定，应认定转让行为无效。但本案的情况是在诉讼期间抵押登记已注销，不会影响抵押权人工商银行的合法权益，而受让人刘某作为善意第三人，其合法利益也应当保护。因此应认定本案《商品房买卖合同》有效。
　　笔者同意第二种观点关于本案《商品房买卖合同》有效的结论，但不同意其所持的抵押人转让抵押物的行为属无效的观点。笔者主张抵押人虽未履行通知或告知义务就转让抵押物的行为，但只要办理了抵押登记，抵押人的转让行为对抵押权没有影响，抵押物转让行为仍然有效。
　　我国法律对抵押人在抵押期间转让抵押物行为的限制经历了同意转让到通知转让，再到无条件转让的过程。
　　首先，规定抵押人经债权人同意可以转让抵押物，转让行为有效，否则无效。《民法通则意见》第115条第一款规定：&抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。&
　　其次，规定抵押人经通知抵押权人或告知受让人，可以转让抵押物，转让行为有效，否则无效。依照《担保法》第四十九条第一款的规定，抵押期间，抵押人不转移抵押物的占有，并不丧失对抵押物的所有权，因而有法律上的处分权，包括再设定用益物权、租赁权或转让抵押物的权利，但处分的前提是不影响抵押权人行使抵押权，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
　　再次，规定抵押人转让已办理抵押登记的抵押物，虽未通知抵押权人或告知受让人，但转让行为仍然有效。《担保法解释》第六十七条第一款规定：&抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 & 该规定虽没有提及抵押物转让行为的效力问题，但从其内容看，抵押人转让抵押物，虽未通知抵押权人或告知受让人，但只要办理了抵押登记，转让行为仍然有效。同时该解释赋予抵押权人追及权和受让人涤除权，来平衡抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益。具体而言，为促进物的流通，抵押人有权处分其抵押物以行使财产权;抵押权人在债权未得到清偿时可直接对转让后的抵押物行使抵押权，即要求抵押人将转让抵押物所得的价款用于提前清偿所担保的债权;受让人可以代替债务人清偿全部债务，通过消灭债权来消灭抵押权的方法涤除抵押权，以实现其购买抵押物的目的。这一规定符合物权法理，也弥补了《民法通则意见》第115条第一款规定和《担保法》第四十九第一款规定的不足。
　　在本案中，根据《担保法解释》第六十七条第一款的规定，XX公司出售已办理土地使用权抵押登记的房屋给刘某，虽通知了抵押权人工商银行，但未告知受让人刘某土地使用权抵押登记的事实，刘某与XX公司之间的《商品房买卖合同》之效力不受影响，仍然有效。特别是该房屋的土地使用权抵押权证于日注销后，抵押权自此消灭，抵押权人的债权得到了清偿，受让人取得所购房屋所有权的目的也不受影响。因此刘某诉请法院确认该合同无效，没有法律依据。
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强 王利明 已阅21751次
一、据以研究的审判案例
原告：郭明达
被告：于志刚
案由：买卖合同纠纷
1996年8月，于志刚与宋小明签订房屋买卖合同，约定购买宋小明所有的位于会缘西里长信胡同12号院3号房屋，价款80000元。由于当时未能取得该房产权证，于志刚与宋小明又于日签订房屋买卖保证书，约定了办理过户手续及相关事宜。日，于志刚取得该房产权证。
日，郭明达与于志刚签订房屋买卖合同，合同约定：于志刚将座落于会缘西里长信胡同12号院3号房屋以370000元并一次性付清的价格条件卖给郭明达，并协助郭明达办理产权证，过户手续费由郭明达承担。郭明达和于志刚在房屋买卖时，于志刚并未实际取得房屋的产权证，只有房屋买卖交易凭证，后郭明达按约定支付了购房款，于志刚即将该房屋交付郭明达居住至今。
本案所述房产，因另案中于志刚拖欠李朝阳债务，法院判决后，双方于日达成执行和解协议，约定于志刚将本案所涉房屋抵偿给李朝阳，折抵欠款4；5780元，李朝阳依约已向于志刚支付了部分差价，并于日到县房管局申请办理转移过户手续。房管局已受理李朝阳的过户申请，正在核准审查中。当时，该房产权仍登记在于志刚名下。
由于于志刚未能及时将房屋过户给郭明达，故郭明达起诉至法院，要求于志刚按照合同的约定将房屋过户到自己名下。
受诉法院经审理认为，公民之间合法的买卖关系受法律保护。郭明达与于志刚签订的房屋买卖合同是双方在自愿、平等、等价有偿的基础上签订的，合法、有效。于志刚在取得房屋产权后并未及时将房屋过户给郭明达，违反了其与郭明达的约定，应承担相应的违约责任。故依照《中华人民共和国民法通则》第111条、《中华人民共和国合同法》第107条的规定于日判决：被告于志刚在判决生效后30日内，将座落于会缘西里长信胡同12号院3号房屋过户给原告郭明达。
二、问题之提出
本案所涉焦点问题是，同一套房屋，已经依照合同交付给买受人占有使
用，法院判决出卖人为买受人办理产权过户手续；同时，由于出卖人又依据
执行和解协议将该房屋抵偿给他人，对方已经支付了房屋的差价，并向房屋
登记管理机关申请办理产权过户手续，于此情形，该房屋所有权最终应当归属于谁?此类问题在审判实践中经常发生，“一房二卖”纠纷是其典型代
表。由于不动产买卖涉及到交易行为(合同行为)和登记行为(所有权变动行为)，导致此类案件的处理难度较大。关于本案诉争房屋的所有权归属于谁?在受诉法院内部，存有不同意见：
第一种意见认为，诉争房屋应当归郭明达所有。理由是：(1)于志刚、
郭明达双方签订的房屋买卖合同先于于志刚与李朝阳达成的执行和解协议，
买卖合同应当视为双方真实意思表示，且合同中约定了办理房屋产权过户手
续．只是由于于志刚违约，未及时办理，因此，于志刚应承担违约责任，为郭明达办理产权过户手续。(2)于志刚、郭明达买卖房屋当时，虽然未及时办理产权过户手续，但郭明达已经按照约定交付了房屋价款，该房屋也已经实际归郭明达占有使用，房屋买卖和交付都已经完成，应当支持郭明达的诉讼请求。至于于志刚与李朝阳之间的执行和解协议，人民法院作出的判决一经生效即具有了执行力，而和解协议在履行完毕之前，其效力仅发生在当事人之间，即和解协议具有履行后不可撤销的法律效果，但不具有强制执行的效力，当一方当事人不履行和解协议时，对方当事人只能申请恢复执行原法律文书，不能因为自己履行了和解协议中的义务而申请法院强制对方履行和解协议的义务。据此，该和解协议与郭明达无关，应由于志刚与李朝阳另案解决。
第二种意见认为，诉争房屋归李朝阳所有更为妥适。理由是：(1)依据于志刚与李朝阳的执行和解协议，李朝阳已经申请办理产权过户手续，房管局已经受理其申请，虽然于志刚、郭明达房屋买卖合同签订在前，但从于志刚随后又将该房屋抵偿给李朝阳来看，其真实意思是将房屋卖给李朝阳，将房屋产权过户给李朝阳，更符合于志刚的本意。至于房屋已实际交付给郭明达，并不意味着所有权的转移。(2)从经济目的考察，于志刚与郭明达就房屋买卖达成的价款为370000元，与李朝阳达成的执行和解协议约定的是485780元，后者的价格超出了前者，这意味着，如果法院判决于志刚将诉争房屋卖给郭明达，其将获得370000元，如果法院判决于志刚将诉争房屋卖给李朝阳，其将获得485780元，即将房屋卖给李朝阳，于志刚将多获得110000余元。从实现房屋价值的角度出发，将房屋产权过户给李朝阳较为合适。笔者认为，本案中，就现有证据而言，无论郭明达基于买卖合同实际占有使用房屋，还是李朝阳基于执行和解协议取得抵债房屋，郭明达和李朝阳都是基于善意，且符合法律规定。因此，无论于志刚将诉争房屋的产权过户给哪一方，于志刚都将对另一方承担违约责任。于此情形，法院判决所要考虑的，在转让方将一处房屋转让给数人的情况下，将房屋产权判归转让方中的何方所有更符合案件事实、立法本意，更符合情理。第二种意见不无道理，也符合效率违约的基本理论，但从合同基本法理、我国合同法立法的价值取向考察，笔者认为，应当将诉争房屋的产权过户给郭明达。为此，我们先考察效率违约理论，随后再考察将房屋过户给郭明达的法律依据。
三、一房订立数个转让合同，能否将房屋出售给出价最高的受让方--效率违约基本问题研究,效率违约是一个经济学的概念，又称“有效益的违约”，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方作出履行的期待利益。它是美国经济分析法学派学者在新自由主义经济学说的理论基础上提出的一种违约理论。经济学家波斯纳曾指出：在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了，但存在这种激励是应该的。与传统合同法学者的观点不同，在经济分析法学派学者的眼中，合同法已由“单纯惩恶扬善的工具”变为一种合理划分商业风险的法律手段”。合同责任也不必然使当事人承担严格履行的道德义务，而为当事人提供一种“或履约或在不履约时赔偿损害的选择。”经济分析法学派正是通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础的。效率违约理论的突出特点在于把效(effieiency)从经济学领域引人合同法领域，弥补了单纯法律分析方法的不足。不可否认，效率违约理论中包含着重要的经济学观点，即在违约行为发生时，法官要求当事人实际履行还是赔偿对方损失，取决于合同的履行成本与合同双方收益的比较。
效率违约理论诞生后，在两大法系的合同法领域产生了很大影响，并由此引发了合同法是否鼓励效率违约的争论。大陆法系国家认为，违约行为在道德上的应受非难性历来是合同责任的重要依据，因此，效率违约不仅不应仿效，而且法律要对其予以干预。但英美法系国家的学者对此的观点正相反，他们认为效率违约是值得提倡的。例如，美国学者霍姆斯认为，道德与法律的混淆在合同法中表现得最为严重，违约的非道德性观点完全混淆了两者的关系。合同当事人在道德上并不负有履约的义务，“因为一个合同当事人具有一种选择--履约或在不履约时赔偿损害，缔结合同并不承担履行的义务”。“信守合同的义务意味着一种推断，即如果你不信守合同，必须赔
偿损害，正如你侵权必须赔偿损害一样。”大陆法系学者反对效率违约的另一个理由是违约责任应体现为制裁功能还是补偿功能。大陆法系学者普遍以为，违约责任是对违约行为的一种法律制裁，因为民事责任与民事制裁的外延是同一的，“责任为违反义务者应受一定制裁之根据也”。但违约责任具有制裁性的观点，受到霍姆斯等人批评，霍姆斯认为，违约责任不应具有制裁性，而是一种“分配风险” (Allocation 0f Risk)的方式。美国学者Dowson也认为“传统合同补救法律的目标并不是强迫允诺人履行其允诺，而是补偿因违约所致的损失，……当损害赔偿足以保护受害人时，则不采用实际履行方式。”上述学者们的观点在美国《合同法重述》第2版第355条也有所体现。
从纯经济学的角度讲，效率违约行为实现了资源的最优配置，实现了效益最大化。诚如本案受诉法院内部有些同志的意见所言：如果于志刚将房屋产权过户给李朝阳，它将多获得110000余元的价款，这无疑增加了财富，是应当鼓励的，法院不应当判令于志刚继续履行与郭明达的房屋买卖合同--为郭明达办理产权过户手续，否则，无疑是减少了社会财富。但是，笔者认为，从法律的公平、正义理念出发，于志刚的违约行为是不应当提倡和鼓励的：首先，诚实信用原则要求合同当事人要讲诚实，守信用，不欺诈，不任意毁约，法律赋予合同当事人的一个最重要的义务就是信守合同义务，当事人必须及时履行合同约定的义务，非经当事人的同意或法律的规定，不能任意变更、解除合同和违反合同，如果允许合同一方当事人为追求最大利润而随意违约，这将严重损害无过错的合同一方当事人的合法利益，这对信守合同的一方当事人是极不公平的。于志刚在已经与郭明达签订房屋买买卖合同并已经实际履行的情况下，违反合同约定的办理产权过户手续的义务，将该房屋又抵偿给李朝阳，不管其主观上是否具有牟取高价的故意，但其主观上不信守第一个合同的故意非常明显。如果法院判决支持了于志刚的违约行为，无疑会向社会传递这样一个导向：效率违约是值得提倡的。这容易助长人们的功利主义倾向，淡化合同责任意识，长此以往，不利于维护交易安全，保障交易秩序。其次，诚实信用原则不仅要衡平当事人之间的各种利益冲突和矛盾，促使当事人依善意的方式行使权利和履行义务，不得规避法律和合同的规定，而且诚实信用原则还要平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾，要求当事人在履行合同中，要充分尊重他人和社会的利益，不得滥用权利，损害国家，集体和第三人的利益。从经济利益的角度讲，本案被告于志刚的违约行为是值得提倡的，但如果任这种违约行为发展下去，将会破坏整个社会的正常秩序，签订的合同只不过是一纸空文，并导致合同无人信守的局面，这将从根本上危害交易安全，合同法的目标是鼓励交易，促成交易，但维护交易安全也是合同法的目标，合同法不仅要追求效益最大化，同时更要兼顾公平、正义，不能因片面追求效益而不顾及公平、正义。本案被告于志刚以房抵债的行为是建立在破坏合同秩序，损害原告郭明达利益的基础上，这种行为是应当制止的。因此，受诉法院支持原告郭明达要求判令被告于志刚继续履行买卖合同为其办理产权过户手续的诉讼请求是正确的。
以上是结合效率违约理论对本案判决从经济学角度进行的分析。接下来所要讨论的是，本案从法律角度进行分析，法院判决是否妥适呢?因为本案与其他“一房二卖”纠纷有所不同，即于志刚与郭明达订立房屋买卖合同之时，虽然交付了房屋，但其并没有取得该房屋的所有权。法院判决是否合于法律规定?
四、于志刚是否有权处分诉争房屋？
本案中，于志刚出售的房屋系从案外人宋小明处购得，郭明达与于志刚的房屋买卖合同订立于1999年，此时，于志刚尚未从宋小明处取得该房屋的产权证，只有房屋买卖交易凭证。直到2003年，于志刚才与宋小明办理了产权过户手续并取得房屋的所有权，这意味着于志刚与郭明达成立房屋买卖合同的当时，于志刚并没有取得房屋产权证，成为出售房屋的所有权人。那么，于志刚能否将其出售给郭明达并实际交付房屋给郭明达?换言之，郭明达占有并使用房屋是否有法律依据?笔者认为，尽管于志刚未取得房屋所有权证，但其有权处分该房屋。这一答案的得出，有赖于对物权法关于物权变动有关规定和合同法无权处分规定的理解。
于志刚与宋小明于1996年达成房屋买卖合同，双方依照合同交付了房屋和价款，但未办理产权过户手续，依照我国房地产法及相关法律的规定，房屋等不动产买卖合同是出卖人与买受人合意创设的对房屋等不动产占有、使用、收益、处分的合同，即所有权转让的合同。所有权转让即为所有权的变动，在性质上属于物权变动的范畴。因此，房屋转让应当遵守物权变动基本原则的一般规定，而物权变动采取何种原则由物权变动的立法模式所决定。我国物权法第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。由上述法律规定可见，我国现行法律关于物权变动的立法模式是采取债权形式主义。依此主义，物权因法律行为而发生变动时，除了需要当事人之间有债权合意外，还需要登记(不动产)或交付(动产)的形式，才发生物权变动的效力。因此，该模式又称意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式。就不动产而言，该模式将物权变动的时间界限确定在物的登记之时，如果没有进行不动产的登记，物权不发生变动，即使不动产已经交付对方占有，也不发生所有权的变动。该立法模式原则上虽然要求以交付或登记行为作为标的物所有权转移的表征，但并不承认物权合意的存在，认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因。物权法、城市房地产管理法等法律法规对房屋所有权的转移均明确规定实行登记。即房屋转让时，当事人之间除订立债权合同如买卖等转让合同外，尚需践行房屋所有权权属变更登记的法定方式后方可发生物权变动的效力，可见，我国是以办理产权登记过户手续作为所有权转移的标志。基于以上法律规定，1996年订立合同之时，虽然于志刚与宋小明订立了房屋买卖合同，但未办理产权过户手续，因此，债权合同履行完毕，双方交付了房屋和房款，但所有权并未发生变动，在2003年2月办理产权过户手续前，该房屋仍然归宋小明所有。1999年，于志刚将该房屋出售给郭明达，显然属于无权处分。
1999年订立房屋买卖合同之时，于志刚将房屋出卖给郭明达并交付的行为属于无权处分，那么，受诉法院判令出卖人于志刚为郭明达办理产权过户手续，这一判决等于认定于志刚出卖房屋的行为是有权处分，法院判决是否妥笔者认为，这涉及如何认定于志刚与郭明达之间订立的买卖合同的效力问题。根据我国法律规定，房屋转让行为应通过合同的形式进行，合同行为是基础行为，只有在合同有效成立的前提下，才发生合同的履行问题，才有不动产权属登记问题。据此，房屋转让正是基于合同发生物权变动，而房屋买卖合同就是当事人以转移所有权的意思表示为内容，以发生债权法上的给付义务为效果的民事法律行为，属于债权法律行为。按照债权形式主义立法模式下的物权变动原则，房屋买卖合同就是当事人就房屋所有权转让达成的意思表示的债权合同，该合同成立生效后，还必须通过履行房屋所有权权属变更登记行为才能实现物权变动，而不能直接发生物权变动的效果。由于房屋转让是通过合同行为进行的一种物权变动形态，合同行为为物权变动的基础行为，因此，对合同行为的效力认定关系到物权能否变动。按照债权形式主义立法模式下的物权变动原则，物权变动的合同和物权变动本身是相互区分的，根据该原则的要求，物权变动中的债权合同是所有权转移的内在动力和根本原因，基于合同发生的所有权转移，虽然一般以交付或者登记为准，但所有权转移是债权合同的当然结果。当然，当事人之间仅有债权合同，而尚未交付或登记，也不发生所有权转移。在此物权变动原则下，以发生物权变动为目的的债权合同，属于债权法律关系的范畴，其成立生效应依据合同法的规定，标的物是否成就，能否交付，物权是否发生变动，只是合同履行的结果问题，并非当然是合同生效要件，不能以合同不能履行或者物权没有发生变动来反推合同无效。房屋买卖合同作为物权变动的根本原因和内在动力，其成立生效应当符合债权合同的生效条件。债权合同的生效条件是指能够按照当事人的意思表示的内容发生法律效果应当具备的条件。根据合同法的有关规定，债权合同生效应当具备以下条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益。
根据我国法律的规定和交易习惯，当事人处分财产，将发生民事权利变动的结果，为实现这一目的，当事人仅仅达成物权变动的合意是不够的，还必须享有对财产的处分权能，即必须享有对该财产的所有权或处分权，不动产房屋也是如此。取得房屋所有权证，成为房屋的所有权人，才能行使旨在引起房屋所有权变动的处分行为。因此，房屋所有权证的取得是房屋所有权转让必须具备的条件，房屋转让方只有取得房屋所有权证才可借此表明其已成为为该转让房屋的权利主体，才能依法享有处分该房屋的权利。否则，将构成无权处分。所谓无权处分，即无权处分行为，是指无处分权人以自己的名义，就(他人或自己)权利标的物所为之处分行为。行为人无处分权包括非财产权人就他人的权利无处分权和处分权受到限制的财产权人就自己的权利无处分权两种情形。对无权处分行为的效力认定，不同的立法模式有不I司的结果。在我国，也对此存有争议。合同法颁布以前，有关无权处分的效力的认定，基本趋向于按照无效处理。1951年发布的《最高人民法院华东分院关于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复》和日发布的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》以及日颁布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第55条都明确规定，非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人的同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。1986年颁布的《民法通则》关于无效民事行为的列举中并没有对出让他人之物的行为的效力作出规定。1988年颁布的最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第89条对无权处分行为的效力作出规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”1999年颁布的合同法对无权处分设有明文规定，根据合同法第51条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由此可见，无权处分合同是效力待定合同，其是否生效，取决于权利人的追认或者无处分权人事后取得处分权。
基于合同法关于效力待定合同的规定，无权处分合同实际已经成立，但因为合同缺乏处分权而效力不齐备。其能否发生效力有待于其他行为或事实使之确定。即无权处分合同发生效力，必须要经过本人追认或行为人事后取得处分权。本案中，于志刚与郭明达已经按照合同约定交付了房屋和购房款，足以表明双方当事人对买卖合同订立与履行的意思表示是真实的，该合同符合合同法关于合同成立要件的规定，因此该合同合法成立。但由于订立合同之时于志刚没有取得出卖房屋的所有权，其将房屋出售给郭明达属于无权处分。但在郭明达起诉要求其办理房屋产权过户手续时，于志刚于2003年取得了该房屋的所有权证，这一行为使得于志刚于合同成立后取得了出卖房屋的所有权，根据合同法第51条的规定，该效力待定的合同就发生了法律效力，成为合法有效的合同，据此，受诉法院判令于志刚郭明达办理产权过户手续是正确的。
从对物权法物权变动的有关规定和合同法无权处分的有关规定的分析，我们能够得出法院判决正当性的结论，其实，从交易习惯上看，法院判决也具有正当性。虽然于志刚与郭明达达成房屋买卖合同时，于志刚尚未取得房屋的所有权，但于志刚与宋小明不仅订立了房屋买卖合同，而且双方已经交付了购房款和房屋，证明于志刚与宋小明房屋买卖的意思表示真实，同时也证明双方就房屋买卖的交易完成。尽管从理论上说，于志刚尚未取得房屋的所有权，但于志刚实际占有房屋后，就取得了对房屋的实际处分权，因为很难想象在钱货两清后，仅仅因为未办理所有权登记过户手续，买受人仅仅取得占有、使用房屋的权利，而不能够对房屋进行处分。在不动产买卖中，交付有其特定的含义：一旦交付，尽管未办理产权过户手续，除非当事人双方有特别的约定，占有人对占有的房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，只是不动产物权变动的命运取决于办理登记过户手续。于其行使上述权利的情形，出卖人无权干涉，其只负有办理产权过户手续的义务。就买卖合同的双方当事人而言，办理产权过户手续，只是在法律上最终确定了房屋所有权的归属，这种归属，不影响房屋基于合法有效的交易行为在不同当事人之间的流转。本案中，于志刚基于合法有效的合同实际占有了房屋，其就有权再行出售该房屋。
五、李朝阳能否取得抵债房屋的所有权?
本案中，于志刚对李朝阳存有债务，经法院判决，于志刚应偿还债务，因其到期未能履行，李朝阳申请强制执行。法院强制执行过程中，李朝阳与于志刚达成执行和解协议：于志刚将其出售给郭明达的房屋抵偿给李朝阳．同时在房管局申请办理房屋产权过户手续。基于现行法律的有关规定，李朝阳与于志刚达成的执行和解协议并不违反法律的规定，合法有效。但由于于志刚只有一套房屋，分别出售给郭明达和李朝阳，那么，郭明达和李朝阳谁应当取得该房屋的所有权?有意见认为，于志刚与李朝阳之间的执行和解协议，因尚未履行完毕，其效力仅发生在当事人之间，不具有强制执行的效力，而人民法院作出的判决一经生效即具有了执行力，和解协议不能对抗法院判决的效力，因此，该房屋不能归李朝阳所有。应当承认，这种主张值得赞I司，一方面，执行和解是民事诉讼法规定的处分原则在执行程序中的具体体现。和解协议是在执行过程中，双方当事人通过平等协商，自愿就变更执行依据所确定的内容达成的合意，是执行当事人对自己的民事权利的处分。就其性质而言，是民事合同的一种，对当事人双方具有约束力。本案中，于志刚故意将已出售的房屋抵债给李朝阳，但其行为只是违反合同，不违反法律的强制性规定，况且现有证据不能证明李朝阳是在恶意的情况下与于志刚达成执行和解协议，因此，该执行和解协议合法有效。双方应当履行。另一方面，执行和解协议是当事人自愿达成的，虽然其改变了原法院裁判文书确定的权利义务，但其不是法律文书，并不是法院据以执行的依据。当执行和解协议与法院其他判决发生冲突时，其不能对抗法院判决。执行和解协议的对方当事人只能申请恢复执行原法律文书，不能因为自己履行了和解协议中的义务而申请法院强制对方履行和解协议的义务。据此，本案所涉及的房屋，只能按照法院判决的要求，过户给郭明达。由于房屋已按照法院判决过户给郭明达，于志刚与李朝阳达成的执行和解协议已无法履行，李朝阳可以要求原执行法院恢复执行原判决确定的内容。
由于法院判决的存在，加之执行和解协议不能对抗法院判决，导致本案不动产归属问题迎刃而解。但是，假设本案中没有法院判决的出现，而是于志刚基于买卖合同将房屋出售给郭明达并已经交付了房屋，同时于志刚又基于执行和解协议将该房屋抵债给李朝阳，那么，该房屋归谁所有?要回答这一问题，恐怕要考察不动产交付对所有权的转移应否产生影响这一问题了。尽管物权法第9条确定了不动产物权变动的债权形式主义，但现实生活中一个很有趣的现象是，在涉及不动产物权变动的林林总总的案例中，经常会发现，不动产交付是交易的一个重要环节，而且或多或少地对案件的处理发生着影响。
房屋是典型的不动产，在我国，商品房买卖的行业管理机构是建设部和国家工商局，其在规范房地产市场的过程中，将商品房交付作为规制的重要内容，例如，由建设部和国家工商局负责解释的《新商品房买卖合同示范文本》第8条“交付期限”规定：“出卖人应当在――年――月――日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第――种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”第9条“出卖人逾期交房的违约责任”规定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第――种方式处理：”“1．按逾期时间，分别处理(不作累加)(1)逾期不超过――日，白本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之
的违约金，合同继续履行；(2)逾期超过――日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起
天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的一
％向买受人支付违约金。’买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之――(该比率应不小于第(1)项中的比率)的违约金。”第1l条“交接”规定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”“由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：――。”
关于不动产登记，《示范文本》第15条“关于产权登记的约定”规定：“出卖人应当在商品房交付使用后――日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第――项处理：”“1．买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起――日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的――％赔偿买受人损失。”“2．买受人不退房，出卖人按已付房价款的
％向买受人支付违约金。”“3．――。”
仔细分析《示范文本》中的内容，我们可以看到，房屋的交付是价金交付的对待条款。整个《示范文本》共24条，关于房屋交付的条款就有3条，即第8条、第9条和第11条，而关于登记的约定只有l条，即第15条。由此可以看出，房屋交付在整个房屋买卖合同中的重要性。
在我国，处理房地产争议的机关是最高人民法院，其在制定的司法解释中，十分看重交付对案件处理的影响。在最高人民法院《审理商品房买卖合J司纠纷案件适用法律若干问题解释》中，交付是一个核心概念。尽管最高人民法院对该解释的说明中，认为交付不转移房屋的所有权，但是，与前引有关法律规定以及关于不动产物权变动的债权形式主义理论相比，最高人民法院的这一解释赋予了交付重要的意义。
最高人民法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》(以下简称《解释》)共有28个条文，涉及“交付”的就有8个条文。所谓房屋的交付使用，如果没有特别约定，就是出卖人将已建成的房屋转移给买党人占有，其外在表现主要是将房屋的钥匙交付给买受人。根据该解释，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外(《解释》第11条)。买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持(《解释》第10条)。关于此点，有疑问的是：第一，如果交付不转移房屋的所有权，何以买受人无法取得房屋，还需要通过无效制度来解决?第二，如果出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋进行了登记，但房屋未向任何一方交付，此时该如何解决?第三，如果出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同，将已经交付给买受人的房屋进行了登记，此时，又该如何解决?第二和第三种情况在解决思路上，是否应当有所区别?如果有区别，区别的关键是否来源于房屋的交付?
房屋是百姓安身立命之所，现实生活中，百姓买房后，交房是极其重要的环节，验收、装修、入住、经商，一系列活动都围绕交付展开，纷争也围绕交付展开。相反，登记却远没有交付重要，到了合同约定的交付时间，房屋未交付，购房人决不会答应，交付后，未及时办理登记手续并不是十分重要：“房子已经归我了，不办理登记，又怎样?还能把我撵出来。”现实生活中，许多划拨土地和农村集体土地上开发的不能办理产权手续的房地产热卖充分说明了交付对房屋买卖的影响。
交付如此重要，物权法应当赋予其某种更重要的法律意义。否则，法律的规定会与现实生活、社会习俗发生冲突，一旦诉至法院，会使判决在法律与社会习俗之间游离。笔者认为，在订有数个房屋转让合同的纠纷中，尽管按照债权形式主义，不动产登记是所有权变动的生效条件，但要考虑交付对所有权转移的影响，把房屋判归已经实际占有房屋的一方所有。理由有二：其一，房屋已经交付，则表明双方当事人所订立的房屋买卖合同所约定的义务，除办理产权过户手续外，已全部或大部分完成，而未交付房屋的买卖合同，其合同约定的义务大部分或全部都未履行，在这种情况下，将房屋过户给已占有房屋的一方，更符合合同法的立法宗旨。其二，房屋交付后，买受人往往会对房屋进行装修、修缮，为此会支出一大笔费用，而这些装修或修缮物已固化在房屋上，与房屋形成不可分割的整体，即使能够分割，也会造成财产减损。将房屋判给未发生交付的合同的一方当事人所产生的损失要比判给已交付房屋的合同一方当事人所产生的损失要大得多，从最有效地减少违反合同所造成的损失的角度考虑，也应当将房屋判给已基于合同占有房屋的一方。
六、同一房屋订立数个转让合同纠纷处理时应遵循的原则。
房屋作为不动产和特定物，近年来，因同一房屋订立数个转让合同而引发的纠纷逐年增多，探究其成因，多数是因为出卖人为追求高价所致。在诉至法院的纠纷中，有的是为其中一方办理了产权过户手续；有的是房屋交付一方，却给另一方办理了过户手续；有的是均未办理过户手续。在房屋所有人作为转让方就同一房屋与受让方订立数个转让合同，在转让合同均有效的情况下，受让方均要求履行合同的，应当确定不同的原则处理：
1?已经为一方办理了房屋产权过户手续的，由于根据法律的规定，房屋产权变动登记具有公示的效力，具有对抗合同以外第三人的效力，因此，无论出售方是否将房屋交付给他方或接受了他方的价款，均应判令出售方将房屋出售给已经办理了产权过户手续的一方。然后，判令出售方对他方承担违约责任。
2?均未办理房屋产权过户手续，但已合法占有房屋的受让方请求转让方履行房屋产权变更登记等合同义务的，应当支持。
3?均未办理房屋产权过户手续，又未合法占有房屋，先行支付购房款的受让方请求转让方履行交付房屋和办理产权过户手续等合同义务的，应当支持。
4?合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。
未能取得房屋所有权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照合同法的有关规定处理。摘自：王利明主编《判解研究.2007年第3辑(总第35辑)》
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