你如何为政治经济学价值作为有价值且崇高的活动辩护

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社会主义核心价值观是人民群众共同的崇高信仰 新华网北京2月2
17:49:22 来源:豫青网
  我们要按照习近平总书记&培育和弘扬社会主义核心价值观要进教材、进课堂、进头脑的要求&,&使社会主义核心价值观的影响像空气一样无所不在&。中央政治局发挥领导作用的一项基本要求,就在于要求别人做到的自己首先做到,要求别人不做的自己绝对不做。我们全党上下都要以中央政治局为榜样,要求下级做到的上级首先做到,要求干部做到的领导首先做到,要求群众做到的干部首先做到。在党的群众路线第二批教育实践活动中把培育和弘扬社会主义核心价值观作为凝魂聚气、强基固本的基础工程,着力建设廉政文化,在整个社会形成扶正祛邪、公平正义之风,党员干部率先将社会主义核心价值观作为崇高理想信念传承,让社会主义核心价值观理念在群众中生根发芽、发展固基。让人民永远信任共产党,永远依赖共产党,永远跟着共产党,永远拥护共产党。大力弘扬民族精神和时代精神,在整个社会形成团结友爱、积极向上的精神力量,形成强大的社会凝聚力和向心力。
  作者:晓铃
主办:共青团河南省委 主管:河南青少年新媒体传播中心 版权所有: 豫ICP备号-3刘葆华被控组织、领导传销活动罪一审辩护词
刘葆华被控组织、领导传销活动罪
一审辩护词
李岑岩律师
尊敬的南昌市中级人民法院
合议庭各位法官:
北京市盈科律师事务所依法接受被告人刘葆华的委托,特指派李岑岩律师、王秀娟律师担任其一审辩护人。庭审前,我们详细阅读了案卷材料,会见了被告人刘葆华,分析了与该案有关的书面材料、视听资料,同时又参加了本庭的所有诉讼活动。为维护被告人刘葆华的合法权益,现就本案的事实与法律适用等,以事实为依据,以法律为准绳,发表如下辩护意见,供合议庭参考。
辩护人认为:公诉人指控刘葆华犯有组织、领导传销活动罪,事实不清,证据不足,指控罪名不能成立。
一、同意本案第一被告唐庆南辩护律师的辩护意见
认为“认真查明本案事实真相,正确界定罪与非罪,意义重大”
(一)本案是中国第一例特别重大的电子商务涉罪案,面对的是大家都没有经验的电子商务全新模式
(二)公安、检察、法院对本案一直有争议
(三)商务专家、法学专家主流意见支持这种新型电商模式,认为不构成犯罪
(四)本案判决对中国电子商务产生重大影响,有示范意义
(五)将影响全国各省近千名经销商的犯罪定性问题
(六)处理不好,将严重影响社会安定和谐,要十分慎重
二、与本案有关的、不得不面对的事实背景
江西精彩生活投资发展有限公司(以下简称精彩公司)成立于日,其创办的“太平洋直购官方网(以下简称太平洋或TPY)”于日正式上线,推出了国内又一电子商务平台,其运营模式简称为“BMC”,与“BMC”相对应的是太平洋直购官方网公开对外发布的“诚信消费积分返利表”和一系列经销商的加入流程、渠道商合作合同、冷静期告知、退还保证金制度及流程等。
2008年12月太平洋网上线,直到本案起诉,太平洋渠道商12万多商户,网站登记加入的会员676万多。
2010年6月至2012年7月,多达百余家主流媒体对精彩公司、BMC模式及公司董事长唐庆南进行正面报道,称其为“新型电商模式”、“诚信中国—先锋人物”、“2011CCTV中国年度品牌”“BMC:走向世界的新经济名片”等荣誉称号。
这些主流媒体有:中央电视台、《光明日报》、《中国政协》、《中国财经报》、《经济观察报》、《华夏时报》、《中国财富杂志》、《江西日报》、《新法制报》、人民网、凤凰卫视、人民电视江西频道、新浪网、中国网等百余家媒体。
日,中国国家人力资源和社会保障部中国就业培训技术指导中心国家紧缺人才办公室,正式委托精彩公司为全国首家“BMC”电子商务师指定培训考试机构。到2011年底已培训七期约4000余学员,其职业培训证书由“中国就业培训技术指导中心”签章认可,培训合格后的学员信息将纳入中国国家人才网专业人才库,并颁发《BMC电子商务师人才入库证》。
2010年6月,江西省商务厅向商务部打报告,推荐精彩公司为电子商务示范企业。
日,国务院发展研究中心中国经济报告课题组发函,定于日—18日,就贯彻【国务院关于加快电子商务发展的若干意见】,及【国家“十二五”我国电子商务发展纲要】,对精彩公司进行考察。
2010年5月,南昌公安机关接到一些竞争对手举报,对精彩公司以“涉嫌组织传销”立案侦查。经过五个月的侦查,并报省公安厅、省检法、政法委研究
后,于日,南昌市公安局正式通知精彩公司及唐庆南:“我局办理的江西精彩生活投资发展有限公司涉嫌组织领导传销案因不构成犯罪,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第130条之规定,决定撤销此案”。&
南昌市公安局的撤案通知下达后,精彩公司的渠道商人数从1万多户迅速发展到《起诉书》指控的12万多户,保证金增加了11亿多。
日,南昌市公安局“洪公函【2010】43号”文,通知南昌市工商局,根据刑法‘罪刑法定’原则,南昌市公安局认为精彩公司的经营行为不构成组织领导传销活动罪,并将该案移送南昌市工商局,对一些行政监管问题要求工商局依法处理。但是,至今未见工商局的行政监管处理决定和行为。
日,江西省政法委书面复函同意“江西省公安厅认定‘精彩生活’不构成传销”的意见,并批复“至于省公安厅与省政府其他部门意见不一致,请分别请求国务院有关部门作出答复后再行处理”。至今,并无国务院对该事件的公开答复意见。
以上事实背景,说明几点:1、精彩生活太平洋网MBC模式一直以来受到国家及江西省主流媒体的褒奖和赞誉;2、国家有关部门对该公司经营行为,认为不构成传销;3、地方政府及工商管理部门一直对该公司的经营行为,没有进行过行政疏导和管理。
BMC模式本身
(一)BMC模式的实质——复合式电子商务
1、定单批发中心;
2、终端消费超级大卖场;
3、社交中心;
4、其他各种服务。
用图表示如下:
也就是说,BMC一方面连接了包括银行的无数商家共2000万种商品,另一方面连接了广大消费者。
凡是通过这个平台进行消费,并且对最终消费的促成付出了劳动的人,按一定比例取得相应的报酬。这个报酬表现为“消费积分返利”。即将商家让渡出来的一部分商品利润,按一定比例由“太平洋、中间渠道商和消费者”共同分配。
下图为日从太平洋官网上截图的消费积分返利表:
BMC模式中终端消费部分的正当性合理性没有争议,有争议的是它的“定单批发”部分。即渠道商按一定标准享受一定的批发折扣级别,并可以将手中代表货物量的PV进行批发,取得利差。
那么,什么是定单批发?
定单批发实际上是将线下的实体批发运用于网络,即一级批发商批发到一批货物后,可以再批发给二级批发商,二级批发商可以再批发给三级批发商,经过几层批发后最终将货物卖到消费者手里。各级批发商拿到的批发折扣具有差别,上级批发商与下级批发商之间,赚的只是每件商品的批发折扣差。
而网上和线下批发区别在于,网上的批发不需要交付所有货款,不需要将每批货拉回到自己的仓库里再批发出去,所有的货物都可以存于原商家。那么,如果固定并确定人与人之间的这种批发行为呢?于是,就用合同的形式将要销售的货物量固定下来,同时交纳保证金来保证自己的履约能力,当履行完这个法律手续后,每个人便可以向不特定的第三人销售自己合同项下的货物了。这便是定单批发。
通过货物的定单批发,最终将2700万种货物中的某些货物转化到消费者的手中,实现货物的实际销售,从而拉动生产和经济发展。
之所以说BMC模式是一种复合式电子商务,是指通过这个BMC模式,可以实现多种经济功能。与其他电子商务最大的不同在于,BMC将商家、中间商与消费者相结合,将商家让渡出来的利润,一部分直接分配给消费者,让消费者直接参与商品的利润分配,从而改变传统的商品销售模式。
(二)BMC的利益分配制度
图片三::
(三)BMC分配制度的实质
1、关于商家的让渡利润和保证金
太平洋网与每个供货商家在谈合作的时候,会告诉商家我帮你卖掉商品,但你需要给我让渡一定的利润,同时与商家商定每一种商品的让渡利润是多少。为了经营和结算便利,这些让渡利润用PV来表示,同时约定1PV=7元人民币。
下图为日从太平洋网截图的商品PV标识:
让渡利润与保证金规则见下图:
2、PV是否能够落地?
通过以上可以看出,BMC分配制度的实质,是将商家让渡出来的一部分商品利润,在所有参与商品销售的渠道商和消费者之间进行了分配。这种分配是对劳动价值的一种体现,是公平的,也是合乎市场经济的。
(四)BMC模式的会员或渠道商加入流程
(五)什么是统计联盟积分?
(六)BMC模式的保证金制度及实质
1、BMC保证金制度
A.承诺销售一定量货物,享受一定折扣,并交纳相应保证金
B.从销售第一个100PV时,便开始享受相应保证金的返还
C.保证金只交纳一次。
D.交纳保证金须签订书面合同。
2、BMC保证金的商业原理
举例说明:
一张洗车卡在市场中销售20元一张,其中每张的销售利润是1元,100张卡的总销售利润是100元;
张三愿意为洗车行卖洗车卡,洗车行根据市场行情,约定:
如果只承诺销售一张的时候,洗车行只愿意让渡出1毛的利润
如果承诺销售100张的时候,洗车行愿意每张让渡出7.1毛的利润
张三答应卖100张,每张享受7.1毛的利润。且在张三卖第一张开始,就享受7.1毛的利润。那么这个时候洗车行就有风险了,如果张三最终只能卖出去一张,洗车行就亏了6.1毛。但是,如果没卖到100张时,按每张1毛的利润给张
三,张三又不愿意,而且计算起来相当麻烦,那么,怎样才能保证双方的利益呢?于是,双方签订合同,把未来的行为固定下来。
合同约定:张三承诺卖100张,每张享受7.1毛的返利。但张三需向洗车行交纳71元的保证金。保证卖掉这100张。
那么怎么退还这保证金呢?一般的商业惯例,是你销售完这100张卡时,我才一次性退还保证金。但是,
本案被告更加人性化和公平的设计是:
当你每卖出一张卡时,我便开始退还你相应份额的保证金,同时,把你销售货物的折扣利润返还给你。
于是,合同约定:张三每卖出一张卡,给张三两个7.1,一个是71元保证金的1%7.1毛,一个是每张卡的返利7.1毛。
同时,洗车行还给张三提供的附加价值的服务是,可以自己进货在洗车行的店里卖,但同时,上面的这些留存保证金又要作为对消费者承诺货真价实、不出消费纠纷的保证金。
3、BMC保证金的法律性质和法律作用
法律性质:
在BMC模式中,在商户与精彩公司的合作协议中,事实上有两个合同关系。一个是主合同关系,商户承诺自己在未来销售一定量的货物(合同中约定的是该货物对应的售后利润PV值)可以得到此货物量对应的返利比例,精彩公司则承诺当商户满足销售条件时,它将其中的返利要及时返还给商户。一个是从合同关系,即保证金形式的担保合同关系,因为交易时商户并未实际支付所承诺销售货物量的对应的全部货款,同时又要享受该合同项下的返利,为了保证该合同顺利履行,维持正常交易秩序,双方约定了保证金条款。如果商户按合同约定销售了货物,则精彩公司将保证金分批分次全部退还给商户。同时,为了体现交易的公平性,保证金并不具有惩罚性,其数额只是与所承诺的销售货物的售后利润相当。
BMC模式中的保证金是主合同的从合同。
法律性质:从合同——担保合同
法律作用:
(1)销售500万元的返利折扣是6%,而销售1万的返利折扣是1%。
你承诺未来销售500万货物,所以,哪怕你只销售了1万元,你依然享受6%的高折扣,这在商业上,对公司来说是有亏损风险的。
于是,为了保证双方对等的商业利益,你向公司交纳一定的保证金,以保证你的履约行为和履约能力。如果你不能依承诺完成任务,则用此保证金补偿公司支付的高折扣损失。
(2)如果你是TPY的供货商,此保证金还对你所供产品的质量和售后服务起到一定保证作用。如果发生消费者争议和纠纷,公司先行拿出这部分保证金进行先期补偿。
4、BMC保证金的使用权
(1)法律上:保证金使用权并不侵害其所有权
银行对老百姓存款没有所有权,但可以使用
商家对预交的定金、预收服务费、预收货款,也可以使用
(2)金融和会计准则上:也是可以使用的
资金具有流动性,可以超越时空进行使用
保证金的使用并不违反会计准则
在公司正常运营的情况下,使用保证金是可以的
(3)保证金的提前使用从概率上来说,不会带来混乱
因为双方签订有商事合同,互有约束,商户达到一定的经营标准时,商场将保证金退还,商户没有达到一定的经营标准时,商场依约扣除保证金。这是正常的经营行为和经营风险承担。
(4)商事主体的行为责任能力上:
商场之所以能够使用这些保证金,还在于商场是一个市场经济主体,有工商注册资金对社会承担责任。
(5)从市场规律上:
PV可以落地,终有一天,这个商场会有大批的消费者直接消费,实现此前承诺的销售,实现现实利润,弥补已经支付的利润。
(七)BMC模式与传销具有本质区别
(八)理清几个容易被混同为传销的概念
1、BMC模式非复式计酬
从上述BMC模式分解可以看出,所有商品按市场价销售后,凡客、京东、淘宝等商家将商品的一部分利润转让给了太平洋网,太平洋网将取得的这部分利润分为100%,其中网站拿走了29%,中间渠道商和消费者共同拿走了每件商品被让渡利润的71%,也就是说,当商家卖出价值100元的上衣时,其中让渡给太平洋网10元利润,在该上衣销售过程中,哪怕是1万个人参与了此上衣的销售,这1万个人共同分走10元的71%,即7.1元。
所以,BMC模式根本不是复式计酬。
2、关于“以保证金为计酬依据”&
从上述BMC模式分析可知,所有回到渠道商钱包里的钱,一部分是自己的保证金返还,一部分是劳动酬金,而酬金的计算,只按其销售的业绩来计算,而不是按保证金来计酬。保证金只是表象,保证金背后是每个渠道商所保证销售的货物量,是销售业绩。
3、关于“层级性的核心是团队结算”&
公诉人曾经在庭审中谈到,层级性的核心是团队结算。这是极其荒谬的逻辑!现实社会中,以团队结算的商业模式多之又多,团购网、保险公司,包括公务员的业绩考核,都可能涉及到团队结算,那么,这些就都是层级性的传销吗?
4、关于“推广返利”
“推广返利”是一个错误的概念,BMC模式里没有“推广返利”这个概念,确切说是推广消费返利。通过推广,实现最终消费。太平洋所有资料显示的都是“消费积分返利”。这种错误的概念是公诉人想强行将BMC往传销中“只推广不售货”上靠。
(九)对BMC模式的评价——合理、合法、合市场规律
1、对BMC模式的市场评价——公平、合理、符合市场规律
2、对BMC模式的法律评价——程序正义、实体公平
1、商户假工商执照的问题:公司仅具有形式审查的义务,不具有实质审查的义务和能力;
2、有些渠道商后悔:属于民商事合同纠纷,不属于坑蒙拐骗的范畴;
3、所谓的“公司亏损”:鉴定书计算方法不当,将盈利变为亏损。不是真正的经营亏损,是强加的“亏损”;
4、推广返利占总业绩返利的比例高达99.99%:这是BMC模式的内在需要,是BMC模式发展初期的必经阶段,不能据此推断是传销;
5、经营者会不会收了大量保证金携款外逃?这是所有经济形式的市场风险,不是BMC独有的风险;
6、会不会导致“崩盘”?因为该BMC模式最终会直接面对消费者,且直接消费的比例随着发展会越来越大,只要公司正常运营,持续经营,不会导致崩盘。
四、从犯罪构成要件分析,渠道商罪在哪里?
任何犯罪的认定,都要符合犯罪的四个构成要件,我们分别从组织领导传销活动罪的四个要件来看一下刘葆华的行为
(一)刘葆华不具备犯罪的主观要件
组织领导传销罪的主观方面表现为直接故意,具有非法占有财物的目的。即行为人明知自己实施传销行为,为国家法律所禁止,但为了达到非法牟利的目的,仍然实施这种行为,且对危害结果发生持有希望和积极追求的态度。
刘葆华不知道、也不可能知道自己案内的经营行为是传销,其没有犯罪的故意,也没有非法占有财物的目的,更不期望危害结果的发生。
1、刘葆华加入太平洋网之前对精彩公司、太平洋网和BMC模式进行了详细的考察,公司正规、合法,经营模式每个环节都体现了诚实、信用、平等的市场交易规则,依据一般公民的认知能力,认为是正当、合理、合法的事情。
刘葆华之前与唐庆南并不认识。2009年4月,刘葆华应唐庆南之邀,来到南昌对精彩公司太平洋直购官方网进行了考察,精彩公司证照齐全,且与包括当当网、淘宝网、凡客网在内的60多家知名商家签订有合作协议,公司旗下的太平洋网ICP备案齐全,所有商品、销售政策等在网上一目了然。
同时,刘葆华也考察了BMC模式本身,BMC模式及一切内容向社会公开、透明,刘葆华对BMC的考察情况如下:&
(1)太平洋网与供应商签约
凡签约的供应商均为BMC商城上的“诚信返利联盟商家”。该网站可为消费者提供衣食住行各方面的商品,商品和服务品种可达2000多万种。凡与太平洋网签约的供应商,必须保证其具有长期供货能力,保证提供货美价廉的商品及优质的售后服务,且愿遵循“三天无条件退换货”、“七天有理由退货”及商品“假一赔十”的制度。最重要的是,凡签约的商家承诺把一部分销售利润让渡给太平洋网进行支配。TPY将拿出这些商家让渡的利润按一定比例(自留29%,给各级销售人员和消费者71%)分配给销售人员和消费者。
如太平洋与凡客诚品的《协议书》,《太平洋直购官方网商家合作协议》,《太平洋直购官方网与永特三六五商务公司的联盟协议》。
(2)消费者可以通过免费注册的方式成为太平洋网的会员
消费者注册后,根据自己的消费量成为不同级别的会员,享受不同的积分返利比例。如果消费者消费量大,达到一定程度时(如达到1000PV)在一定时候也可以以“企业法人和个体工商户”名义,成为TPY的诚信渠道商,进行销售货物的经营行为,同时获得相应的返利。这个返利正是上述商家让渡给TPY,又由TPY让渡给他人的71%中的一部分。同时,消费者与TPY签订《太平洋直购服务协议》。
当消费者消费积分达到一定程度时,则可成为TPY的合格诚信渠道商,进行经营,同时双方签订《诚信渠道商合作协议书》。
如果上述消费者有货物来源,还可以在TPY上进行售货,同时与TPY签订《太平洋直购官方网商城供货商推广合作协议》。
商户也可以从经营的角度,直接成为TPY的诚信渠道商,进行上述2000多种货物的销售,为了衡量其应得的返利,市场经营主体可以事先承诺能够推销的商品量,从而可以确定一个返利的比例。而这个返利也是上述71%中的一部分。为了保证商户承诺的有效性,商户向精彩公司交纳一定的保证金,来保证合同义务的全面履行。同时双方签订《诚信渠道商合作合同》。
为计算单位
为了便于计算和操作,TPY网引入了市场营销学中的“PV”作为计量单位,TPY网设定1PV等于7元人民币的、由商家返还给TPY网用于支配的售后利润。在未来消费未发生时,无论未来消费的产品、服务的具体内容如何,1PV对应的利润价值是固定的,因此,只要渠道商向TPY网缴纳了保证金,预定了一定的PV量,该PV量对应的现行利润价值就可以按照固定的标准计算出来。
为了实现规模效应,让更多的人来销售这2000多万种货物,每一个渠道商可以通过招商的方式让大家一起来帮他销售其承诺销售的货物,同时,让渡出去一部分售后利润。例如:渠道商A承诺销售700万的货物,预先计算出来的售后
利润是5000PV(按TPY与各商家的约定,每一种商品的售后利润PV值是不一样的,一般而言,约200元商品可产生1PV的售后利润,7元=1PV,那么,700万&200元&7=5000PV)。因为未来销售货物的品种、种类都不确定,所以,TPY采用预定PV值来锁定未来的售货量。这个渠道商因为承诺销售售后利润为5000PV的货物时,那么其可得到的售后利润的返点26%,如果他找张三公司帮他一起销售这些货物,且张三公司承诺能够销售其中的1000PV货物时,按TPY的返利规则,张三售后利润的返点是20%,则渠道商A经营所得为1000PV&(26%-20%)=40PV,又因1PV=7元人民币,则A得40&7=280元,张三如果全部零售时,张三得1000PV&20%&7=1400元。
但是如果张三承诺销售的货物超过渠道商A承诺的销货量时,如可产生10000PV的货物,按BMC的返利标准,其应得返利为售后利润的32%,尽管张三是渠道商A介绍进入的,则渠道商A并不能从张三的行为中得到任何售后利润。
从BMC的模式中看,不论一个人介绍了多少商户来销售货物,所有人的所得,都不可能超过所销售货物能够产生的售后利润(各商家让渡给TPY的)的71%。
如果一个渠道商将自己所承诺销售的以PV计量的货物销售完毕,则合同相对方TPY网全额返还其保证金。
所有进入BMC模式经营的人,除了个体消费者,都须以商户(企业法人或个体工商户)的名义与TPY签订《商户合作协议书》或《合作合同》。
每个诚信渠道商的经营所得将扣除10%,由TPY代缴税费。
为保证资金安全,TPY与银行、渠道商三方实行账户监管制度,并签署《账户监管协议》,在合同规定的条件成就时,监管方才可放款。
为了更好地服务于大众,精彩公司与中信银行推出“中信—精彩生活”联名借记卡,并签订《合作协议》;
与此同时,中国工商银行、中国建设银行、交通银行、中国银行、中国农业银行、中信银行、浦发银行、MasterCard、Visa等20多家国内外银行,建立全面合作关系。
根据市场规则,上述BMC模式合理、公平、诚信,并且在已经有3万多人加入该公司进行合作的前提下,刘葆华于日以青岛康乐兴业商贸有限公司(以下简称青岛公司)名义与精彩公司签订了《太平洋直购官方网区域代理商合作协议书》。因为当时公司正值发展初期,所以,免除了刘葆华的保证金。
从此,刘葆华开始依约履行合同,进行相关的市场商事行为。
2、刘葆华在经营期间,国家、政府、媒体大规模对精彩公司及BMC的正面宣传,作为普通公民的刘葆华,只能判断出BMC模式及其经营行为,是件利国、利民、利己的好事情
(1)2010年6月,中国管理科学研究院、中国社会经济文化交流协会、中国中小商业企业协会共同主办的“全国行业领先品牌企业宣传推介活动”中,精彩公司被推举为“全国质量、服务、信誉AAA级示范单位”和“中国电子商务连锁最具影响力品牌”,唐庆南本人也获得“和谐中国2010年度影响力人物十大杰出诚信企业家”称号;
(2)2010年6月初,太平洋直购官方网与由中央政法委机关报法制日报社主办的《法治周末》报刊正式成为战略合作伙伴,双方本着“诚信、公平、共赢”的合作理念,共同营建法治社会;
(3)2010年6月,江西省商务厅向商务部打报告,推荐江西精彩生活投资发展有限公司为电子商务示范企业;
(4)日,中国经济报刊协会、《经济参考报》、《中国财经报》、《中国经济导报》、《中华工商时报》、《华夏时报》、《经济观察报》、《第一财经日报》、《时代商报》、《信息日报》、《中国经济周刊》、《中国财富杂志》、《世纪风云人物杂志》等100家财经媒体联合主办,在北京人民大会堂,唐庆南获得“2010年中国十大经济新闻人物之十大商贸经济新闻人物”称号;
(5)日,精彩公司参展了第五届“中国中部投资贸易博览会”(简称“中博会”),在南昌国际展览中心E展馆700多平米的大面积展区上,吸引了成千上万慕名而来的观展者;
(6)2010年10月,江西省工商业联合会、江西省社会科学界联合会、江西日报社联合主办,唐庆南获得“首届投资江西十大风云人物”称号;
(7)日,国务院发展研究中心中国经济报告课题组发函,定于日—18日就贯彻【国务院关于加快电子商务发展的若干意见】及国家“十二五”我国电子商务发展纲要,对精彩公司进行考察;
(8)日,商务部国际贸易经济合作研究院信用评级与认证中心主办,以“推进信用体系建设,提升企业创新水平”为主题的“诚信中国—企业信用建设与创新发展高峰论坛”中,唐庆南获得“诚信中国●创新先锋人物”称号;
(9)日,“精彩生活”在南昌举办了江西省最大规模的企业万人慈善大会;
(10)2011年4月,爱国商会组织“环球华商协会”,推举唐庆南为“环球华商协会副主席”,精彩公司也成为“环球华商协会主席团会员企业单位”;
(11)日,《光明日报》经济社会新闻中,对“BMC”电子商务模式进行了题为“电子商务:告别照抄国外”的报道,并称“精彩生活”创造了一种让所有人同时拥有消费者和经营者双重身份的新方式;
(12)2011年8月26日,精彩公司经过严格审核,被中国国家人力资源和社会保障部中国就业培训技术指导中心国家紧缺人才办公室,正式委托为全国首家“BMC”电子商务师指定培训考试机构。(到2011年底已培训七期约4000余学员),其职业培训证书由“中国就业培训技术指导中心”签章认可;培训合格后的学员信息也将纳入中国国家人才网专业人才库,并颁发《BMC电子商务师人才入库证》。
(13)日《江西日报》报道“BMC:走向世界的新经济名片”,社科院经济研究所的相关专家称赞说“BMC商业模式重新打开了一条利润分配链,这不仅吻合国家的'十二五'规划,还有效打破了传统思维,摒弃以往模式误区,走出了一条民生价值路线和促进利润二次分配的新路子。这条新路子就是以新的分配方式对利润进行重新洗牌,让消费者转变为经营者,参与社会利润分配。”该篇文章还称:“相信未来精彩生活等企业必将成为我省新经济发展的重要力量,也将成为世界新经济领域的一张名片。”
(14)2011年9月,中国五位法学专家赵秉志、陈兴良、张明楷、刘仁文、杨立新,对BMC商业模式的法律关系及其经营行为是否构成传销进行了论证。一致认为BMC商业模式不以传销论;在有关部门没有对BMC商业模式的性质进行界定的情况下,行政执法机关和司法机关不宜对该商业模式按照传销活动来对待;
(15)2011年10月,精彩生活荣获《2011CCTV中国年度品牌》荣誉称号,该活动由国家发改委、商务部、国家工商总局、国家质检总局等10部委发起并指导;
(16)日,《新法制报》特别报道,“精彩生活BMC模式开创电商行业新标准”,“全国首批500名BMC电子商务师在南昌完成培训并结业”,人力资源和社会保障部中国就业培训技术指导中心主任郑常胜表示“从创业与就业的优势来讲,BMC模式还可以让消费者和经营者之间实现角色转换,让每一名会员既是消费者也是经营者,满足了人们就业和创业的需求,人们即使不懂相关技术,也能够参与经营,还能够在经营个人资源的基础上共享平台上所有的资源,这个模式很好的诠释了互联网的本质:共享。目前通过BMC这一模式打造的平台已经帮助了数十万人实现就业与创业,同时因为精彩生活本身是创新模式的载体,也就赋予了他既是创新人才的聚集地,也是人才输出地的可能性……”
(17)日,《新法制报》特别报道,创新价值,走向世界,“精彩生活”开创电商发展新道路,战略联姻低碳新能源汽车产业,专家认为BMC这一创新模式,或将成为推动中国社会经济快速发展的中流砥柱,是近年来中国电子商务企业践行从“中国制造”到“中国创造”的成功突破,它也是“中国创造”走向国际的榜样力量之一。
(18)日《中国政协》杂志2012两会委员专刊中“BMC:开创电子商务新模式”一文中,认为BMC这一新型电子商务模式的兴起与应用,将当代企业家的创新精神推向新的高潮,也使现代服务业转型升级找到了新的未来。BMC模式的实践,不仅能给社会带来巨大的经济效益,推动国际性城市的兴起,更能引领中国电子商务朝国际化发展。
(19)2012年第7期《中国政协》杂志“创造崭新模式、打造精彩生活”,介绍BMC模式突围传统理念,价值利润紧扣机遇脉搏,全民参与带领经济腾飞。
国家主流电视媒体、网络媒体对BMC模式的正面宣传报道:
A.&CCTV13《新闻直播间》《月收入过两亿,渠道商峰拥而至》
播出平台:CCTV13《新闻直播间》
时长:9分钟
B.&CCTV13《新闻直播间》《首家“电子商务师“培训机构成立》
播出平台:CCTV13《新闻直播间》
时间:日(上传时间)
时长:33秒
C.&CCTV4《中国首家电子商务师培训启动》
播出平台:CCTV4
时长:30秒
中国首家电子商务师培训考试机构——江西精彩生活日前在南昌正式启动,这标志着中国将真正出现具有国际一流水平的电子商务专业人才,为中国电子商务行业发展注入新的活力。据介绍,电子商务师是国家人力资源和社会保障部培养的重要人才之一,精彩生活为电子商务师全国重点培训机构,(时码00:00:24)目前己经有数十万人通过该机构实现了就业和创业。
D.&CCTV2《我国首批电子商务师在南昌诞生》
播出平台:CCTV2
标题:时长:30秒
我国首批BMC电子商务师近日结业,100多名电子商务师将获得由国家人事部颁发的BMC电子商务师的职业资格证书,BMC是目前国际上流行的一种电子商务发展模式,可以让消费者转变成经营者,共同享受经营利润的分配权益,有效降低消费者在电子商务交易中的风险。
E.《CCTV——2011年度品牌发布会》
F.人民网访谈——《电子商务新模式》
G.人民电视江西频道——《开展行业发展新起点、打造电商人才新摇篮》
H.《央视管理观察频道模式创新重在参与——专访唐庆南》
I.央视精品《财智人物》——《精彩生活的精彩人生》
J.凤凰卫视《财智菁英汇》——《精彩生活从BMC开始》
K.香港卫视:网路大视野——《报道太平洋直购网专访唐庆南》
L.人民电视江西频道:《民生面对面——唐庆南发言》
M.黑龙江法制频道:《唐庆南介绍BMC、电子商务师培训、太平洋直购网与酒鬼、五粮液共同推出的太平洋直购网会员专享活动》
N.财经生活频道播出《精彩生活与国窖1573会员尊享活动》
O.江西三套小刘理财——《演播室专访唐庆南》
P.黑龙江法制频道《IT风云堂》——《精彩生活如何面对BMC模式对传统商业体系的冲击》
Q.新浪网《商界纵横》——《演播室专访唐庆南》
R.中国网《中国访谈》——《演播室专访唐庆南》
3、执法机关对精彩公司不构成传销的认定,也坚定了刘葆华经营的信心
(1)日,南昌市公安局《撤销案件决定书》认定:江西精彩生活投资发展有限公司涉嫌组织领导传销案,不构成犯罪,从而撤销该案。
(2)日,河南省商丘市工商局梁园分局关于《江西精彩生活投资发展有限公司涉嫌传销案》不构成传销的意见,并销案;
(3)日,江西省政法委关于同意省公安厅认定“精彩生活”不构成传销的复函;
4、除上述外在环境外,刘葆华书面与精彩公司约定该公司应保证其经营行为的合法性,也说明刘葆华内心不想做出任何违法违规的事情
刘葆华与精彩公司于日签订《合作协议》后,在履行合作合同期间,于2010年5月,与精彩公司重新签订了《太平洋直购官方网中国华北区合作合同》,合同第1.1条约定:甲方(即精彩公司)保证旗下的太平洋直购官方网不涉及侵犯他人知识产权且合法经营。否则由此导致的后果由甲方承担。第4.8条约定:甲方确保本合同约定的授权代理行为及相关经营业务符合国家及地方相关法规,并根据本合同约定确保乙方的权利义务不受侵害。
5、当各地开始出现对BMC质疑时,刘葆华主动停止运营,并成功说服更多渠道商停止运营
2011年大约4月左右,各地开始出现一些对BMC的质疑,刘葆华开始反思,虽然他一直坚信BMC是合法的经营,但是他也不愿意做任何违法的或者被质疑的事情,这时,刘葆华到江西办事,便说服刘清超、李士英、李士杰、余广波、曹亚民、祝文富、王冬冬停止经营,这几个人在刘葆华的说服下,全部不再经营。刘葆华同时也向其他更多人表明态度,希望大家在等待政府给说法的期间,不再经营。但他只是精彩公司其中一名渠道商而已,其他人也不可能听他的。&
2011年7月,刘葆华用&的邮箱给唐庆南发过一封信,表示因为这个模式受到质疑,自己不再参加运作。
2011年7月,的邮箱给山东莘县干警张继瑞和郭鲁莘发了一封信,表示在国家未给予定性的情况下,不再运作。
2011年11月,刘葆华用《公证书》的形式,向唐庆南发出了《解除合同通知书》,表明与公司不再合作。
从以上可以看出,刘葆华主观从来没有故意犯罪、骗取财物的想法和目的,当国家鼓励时,去做了,当出现争议时,便停止了。这本来是一个守法的好公民,怎能说其具有犯罪的主观故意和动机呢?
综上所述,刘葆华主观上不仅不具有犯罪的故意,而且还是一个愿意守法的公民,可悲的是,一个公民置身于这样一个国家、政府、媒体对BMC模式全面看好和认可的环境中,怎么可能自行判断出自己的经营行为是传销活动?是违法犯罪的活动?
所以,刘葆华不具有犯本罪的主观故意!
(二)刘葆华在客观方面
没有实施“组织、领导传销活动、扰乱市场秩序”的行为
1、刘葆华案内行为是合法的商事行为
日,刘葆华担任法定代表人的青岛康乐兴业商贸有限公司(以下简称青岛公司)与精彩公司签订了《太平洋直购官方网区域代理商合作协议书》,自此,刘葆华作为法定代表人和公司主要工作人员,开始了该协议项下的经营行为。精彩公司和青岛公司均是具有合法经营资质的法人单位,其双方通过订立经济合同而从事的是一种商事行为。只要是法律未禁止的,就是合法经营。刘葆华按照商事行为规则,承担风险,获得收益,是正常的民商事行为。
2、刘葆华并非精彩公司华北区运营中心总监
刘葆华与精彩公司合作后,为了给予刘葆华精神鼓励,精彩公司任命刘葆华为太平洋直购官方网的华北区市场运营总监,但这只是一个虚职,一个名头而已。刘葆华仍然是以青岛公司的名义独立履行与精彩公司的合作协议,精彩公司没有为刘葆华批过一分供“华北区市场运营”的费用,无股份,无工资,无营销任务,不用上下班,无工作要求,无业绩要求,所以刘葆华开拓BMC的费用和支出,均由刘葆华和青岛公司承担。
所以,相对于精彩公司而言,刘葆华只是一个独立合作主体。
现代经济社会中,商业行为模式多种多样,办论坛、开招商会、进行讲课,都是正常的商业行为。BMC模式是自2009年至2012年3月,国家政府和主流舆论媒体推崇的一种新型电子商务模式,所以,刘葆华通过上述活动所进行的商业宣传,自然也是合理合法的。不存在《《起诉书》》P10上数第六行所说的“大肆鼓动、引诱他人加入传销组织”,如果非要说刘葆华的上述活动是鼓动引诱的话,那么,长时间、大海量的政府支持、媒体导向是什么?是远远大于任何一个个人所能为的、所能作的、所能及的鼓动和引诱吗?!请检察官和法官认真思考这一问题!那么,有关政府和媒体应当承担什么责任?!
刘葆华按照BMC模式合法经营,只是找到了符合TPY招商要求的几个人进行共同经营。打一个比方,因为沃尔玛超市的承销能力强,刘葆华就以一个较好的返利折扣承包了一个沃尔玛超市,刘葆华再把其中的几个区域分包出去,他们不断地推销商品,刘葆华就只享受这个折扣差。
在这个经营中,刘葆华不需要大量发展渠道商,除非他直接发展渠道商,间接的渠道商通常情况下他是没有收益的。
这几个区域承包人,可以把自己区域内的柜台承包出去。而区域承包人也只是拿他们跟柜台承包人之间的利润折扣差。柜台承包人可以自己干,也可以再分包给其他人。
最终,虽然刘葆华的报酬比较丰厚,这是跟他整个团队的营销能力挂钩的。为此,刘葆华也付出了商业上很大的代价,并承担相应的风险。比如,按照正常情况下,象刘葆华这样的级别,之所以能够拿到最好的折扣待遇,是要交真金白银7000万元保证金的(虽然刘葆华没有实际交纳,是因为其最初跟精彩公司合作的时候,公司为了扩大业务,对他们进行了优惠,又因为相信他们的能力和人
品,所以,刘葆华就用个人信用和能力向精彩公司进行了保证。但这只是极个别的情况,不能以偏概全地认为他们就只是收获,没有付出不承担风险。待刘葆华以其妻名义做时,已经是全球了,依然按照制度交了70万的保证金,同时,也要承诺把这个沃尔玛超市经营好,销售出去承诺的货物量。
试想一下,在现实生活中,如果一个人投入了7000万元的保证金,辛辛苦苦从事着他的经营行为,他有较高的收入,也是很正常的。何况,虽然起诉中起诉刘葆华共获得返利(两千多万),但刘葆华在减去经营成本、投入后,实际拿到的只有500万左右。与他的投入相比,这个数字一点也不高!
在此,也请法官查明事实:虽然起诉中指控刘葆华的返利是.25,但其中,唐庆南供述中认可刘葆华和薛晓英的返利共有1000余万元,其中400万转给了王亚亚(见唐庆南日,第22次询问笔录第2页;唐庆南日第12次询问笔录第21页);另外,唐庆南还说几个大的全球渠道商每人扣走了50万共1000多万的“违规返利”款项(见唐庆南日,第11次询问笔录第2页);唐庆南还谈到扣走了全球渠道商50万的市场正规运作担保款(见唐庆南日,第13次询问笔录第2页);在这账户当中,还有刘葆华经销珠海“健妮”牌卫生巾的经营收入,大概每月有数万元的收入,共计有十几万元(远超过鉴定意见中“返利中的货款收入约117776元”),这部分收入,应当从上述款项中扣除;另外,刘葆华代薛晓英交纳的保证金70万应当扣除;除此之外,刘葆华经营期间,办公、人员、差旅费都需要自己投入,这些办公成本花去有5百余万元。
这样看来,刘葆华到最后,也所剩无几。上述事实请法官查明。
《起诉书》称“大量发展渠道商”,不是事实。刘葆华只是在沃尔玛超市中招商了几个区域承包商,其他的人跟他没有关系。至于这些区域承包商如何再承包柜台、柜台再招聘一线营销人员,都不是刘葆华的行为。因为。就连刘葆华直接招商的这几个“区域承包商”,也是跟“商场”(即精彩公司或TPY)直接签订了承包合同的,他们再招柜台承包商直到柜台的销售人员,都是以个人名义和精彩公司签订了合作合同,都是以独立的民事主体从事民商事行为,这跟刘葆华又有什么关系呢?
在法庭查明的事实中,请法官一定注意,精彩公司90%以上的渠道商是日以后在江西南昌市公安局撤案以后加入的,那么,也就是说,刘葆华名下有9万多名渠道商是因为公安撤案而加入的,难道这也是刘葆华的“功劳”吗?
至于高额返利,前面说了,刘葆华投入多,按照市场规律,自然多得。但反过来,刘葆华的这个沃尔玛超市中的每个人都直接跟精彩公司发生关系,其保证金都直接交予公司,其所得多少都是由精彩公司按照统一的制度进行计算和发放,怎么能说是刘葆华通过大量发展渠道商获得高额返利呢?
还有一点,《起诉书》仅指控刘葆华收入了多少,从来没有调查刘葆华因为此业务投入了多少,在共计两年的经营中,共投入市场运营费、差旅费、员工成本等500多万。
所以,尽管《起诉书》中说刘葆华直接或间接发展渠道商10多万,联盟总人数567万多,但,除了其直接拓展的九个客户外,其余的,都与其没有任何直接关系。
认定一个人行为是否具有违法性,不是看其业绩比例,而是看其行为本质。
刘葆华以青岛康乐兴业有限公司的名义考察了精彩公司和TPY的BMC商业模式,有那么多政府导向的东西,有那么多正面的宣传,宣传BMC模式是一种新型的电子商务模式,是开创了中国电子商务的先河,而且还解决了那么多的就业和创业,所以,刘葆华投身做这个事情,一开始就是以市场商事主体的身份,作一番事业的,是要开一个大超市的,是要做批发的,本来就不是一个一个向消费者去推销产品的,所以,其推广而非直接消费返利占总业绩返利的99.99%是正常的,如果每一个大超市的老板都直接向每一个消费者推销产品,从而获得利润收入,那才是违背经济市场规律的不正常的行为。如此,国家如何发展?经济强国如何得以实现?!
所以,不能用这些数字游戏,去判定一个人的行为是否违法犯罪!
直到2012年3月,积极宣传、鼓动、引诱全国人去了解精彩公司、去了解TPY、去加入BMC模式的不是刘葆华,是政府的导向,是CCTV,是江西日报,是所有参与宣传这个BMC模式的人或机构,这些不是谁能利用就利用得了的,社会中的每个人都有自己判断的能力,这些国家权威媒体在报道的时候也是经过慎重选择和判断的,政府在支持的时候也是有所考虑的,精彩公司之所以发展这么快,刘葆华名下的商户之所以这么多,不是刘葆华一人能力所能及的。如今,这个模式受到质疑了,便把所有的责任都推到刘葆华一个人身上,这不是司法中的实事求是,更不是司法中的“以事实为依据,以法律为准绳”。
公诉机关显然混淆了市场经济中商事主体的合同行为和刑事犯罪行为。
关于BMC模式中保证金制度、保证金的商业原理、保证金的法律性质和作用、保证金的使用权等,已经在上述BMC模式中进行过详细论述。
(3)分文未取
所有商户的保证金都是交给了精彩公司,没有一分钱是进入了刘葆华的口袋。
作为一个公民,刘葆华响应政府号召、顺应媒体引导、合法经营,立志为“中国BMC新电商模式”贡献力量,促进就业,促进科技创新,努力工作,用一个市
场经营主体的身份从事着最符合市场规律的商事行为,没有骗取任何一个人财物,没有把任何一个商户的钱以“虚构事实、隐瞒真相”的方式骗到自己口袋!
所以,《起诉书》P10下数第八行指控刘葆华“积极宣传、鼓动、引诱他人通过交纳保证金的方式加入传销活动,骗取财物”的行为与事实不符!
8、为所能及
《起诉书》P10指控“所发展的渠道商人员数量占精彩公司渠道商总人数的90.5%,直接推动传销活动规模的不断扩大”更是严重与事实不符。
90.5%的背后的事实是:
2010年11月左右,负责华南区的余俊敏不做了,公司将整个华南区的人都划入了刘葆华的名下了,刘葆华没有主动权。
公司一年开很多次会议,在全国的媒体报道宣传下,全国人们都跑到江西来了,那时候,政府专门给公司提供了可容纳几千人的前迎湖宾馆作为精彩公司的会场进行招商引资,很多代理也都一批批带人过来,由公司唐庆南亲自授课,或者公司市场部其他人授课,按照公司的制度,这些人都自动挂到刘葆华的名下。所以,虽然从表面看刘葆华名下的经销商有这么多,但大多数的加入都跟刘葆华没有关系。
刘葆华几乎不参加公司的各种招商会,刘葆华只是履行自己的投资合作而已,如果硬要说是“发展”的话,也只是其直接发展的6.7个人,加上其以其妻子薛晓英的名义发展的几个人,总共最多也不过是二十人左右!其中,刘葆华名下“发展”的人中,大部分是直接消费者,只有王宗军、任凡在做经营,且都是根据公司的制度,以公司的名义直接与精彩公司合作的。
《起诉书》中指控的上述以外的其他人都是直接与精彩公司对接的商户,怎能说都是刘葆华发展的?!
同时在国家人力资源和社会保障部中国就业培训技术指导中心的推动下,全国已经有4000多名学员在精彩公司BMC电子商务师培训结业,其中有很多因对BMC了解而加入成为了诚信渠道商,难道这些都是刘葆华这些渠道商的责任吗?
另外,据其他知情被告人陈述,精彩公司90%以上的渠道商是在日江西省南昌市公安局的《撤销案件决定书》之后,确知BMC模式不构成传销,才加入精彩公司的。
说刘葆华“直接推动传销活动规模的不断扩大”真是太高估一个普通公民的力量了!如上所述,那么多政府的声音,那么多媒体的引导,那么多正面的报道,精彩公司那么多获得的荣誉,难道都没有一点点推动的作用吗?恰恰相反,政府的一句话,一个动作,主流权威媒体的支言片语,公安的撤案决定,都可能左右千百万人民的选择和命运!如果维护人民权利的最后一道线防的司法机关都不实事求是地认定一个事物,则是我们中华民族的悲哀了!
综上,刘葆华在客观实施的是国家鼓励、政府认可、司法机关认定为不构成犯罪的、普通市场经济行为,而不是犯罪行为。
“公民的财产所有权”和“社会主义市场经济秩序和管理秩序”
组织、领导传销罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了公民的财产所有权,又侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序。
通常来说:
&&&&(1)采用欺骗的手段,即虚构事实、隐瞒真相,欺骗他人进入
(2)受害人主观上不自由,被控制
(3)受害人买了质次价高的商品和服务,或者交了“入门费”
(4)受害人的财物被非法占有
我们看一下本案的BMC模式下刘葆华的行为,是否符合上面的行为特征:
(1)精彩公司是真实的,TPY是真实的,媒体报道是真实的,BMC模式中的各个制度如返利制度是真实的,不存在任何欺骗他人,引人误解的行为;
(2)商户加入,是自愿的,是自己真实意思的表示:
A.一般会员加入流程:
a点击进入,
填写:用户名、密码、邮箱、真实姓名、身份证号、担保会员邀请、联系电话
b提示:认真阅读《太平洋直购官方网服务协议》
c点击“同意”,并提交。此时成为一般会员
(上述流程与其他所有的网站一样,且还多了一些信息,如真实姓名、身份证号码等)
B.成为诚信渠道商”的流程:
a、必须且一定能够看到《太平洋直购官方网诚信渠道商户风险提示》。该风险提示中明确要求诚信渠道商户是具备工商营业执照的个体法人或者个体工商户,其与公司之间是不存在任何隶属关系的投资合作行为等;且有关于冷静期的条款;
b、必须填写一份《问卷调查》,该问卷调查主要是通过询问的方式再次提醒商户其投资行为是否为真实自愿、教育程度、收入来源、是否为借款投资,并提醒商户要慎重行事;
c、签订《太平洋直购官方网诚信渠道商户加盟协议书》用协议的形式再次固定了所有商业意图和风险承担,以及双方的权利义务;
d、给予商户自签订合同之日起15天—45天的冷静期,冷静期内可以无条件放弃合作;
e、签订合同之日起7日内,精彩公司进行电话回访,再次跟商户确认其行为的自愿性及提示有关的风险;
f、15天冷静期过后,商户需最后提交工商等相关资料进行最后认证。
可以看出,经过这么长时间、这么多程序,商户的意志是完全自由的,不受任何外力控制的,其应当为自己的行为承担商事风险的责任。
(3)商户没有交纳所谓的“入门费”或者必须购买商品。所交纳的保证金的性质,下面会详述,是主合同的从合同,是商事主体的担保行为。
(4)刘葆华从来不曾非法占有他人的财物。商户所交纳的保证金是交给公司的,与刘葆华没有任何关系。刘葆华拿到的,只是与商事合同有关的劳动报酬和收入。
刘葆华本人为履行合同义务,严格遵守公司规章制度进行经营,不存在扰乱市场经济秩序和社会管理秩序的情形
正如我国《禁止传销条例》所规定的,传销是指组织者或经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。
在传销行为当中,扰乱市场经济秩序的最重要的特征是:
(1)入门费
需交纳入门费或者变相的入门费,且入门费不会太高,是大众可以承受得起的一个数字,一般为2千到3千元;
(2)多次层
且层次与上线的利益有完全对应的、相关联的利益关系。
如在传销模式中,从A处算起,不管从A往下数50代、60代,哪怕100代,其只要最后一代成为偶数(即俗称的碰对),上面的A都会有收入;或者不成为偶数,但只要有最后一代出现,最上面的A都会有收入;
(3)人头网
即完全以人员数量为依据,上面的人直接或者单位获利。
但本案BMC模式,与传销有着质的不同:
在BMC模式中,没有入门费。检察官和法官可以看BMC的消费积分返利表,普通会员只需网上注册即可,没有一分钱的入门费,普通会员消费积累达到一定的量,即可获得诚信渠道商的资格,与TPY签订商事合同进行经营。如果市场商事主体想一开始就以经营商户的身份进入的话,则需交纳一定保证金,而这个保证金从7000元到7000万元不等,法官可以调查,直接交纳500万、700万来做这个事情的人不在少数。那么,这样高额的一个费用,在传统生意中都属于大额投资的费用,怎能说是入门费?世界上有哪一家传销公司会有如此高额的、大区间的入门费?
何况,这本就不是入门费。是保证金。如淘宝网也正在实行保证金制度。
虽然BMC模式也有15个层级,但是,即便看起来是有序的15个层级,但其层级没有如传销中的利益关系。
A.如一个省代——发展了一个省代——又发展了一个省代,但最上层的省代是没有收入的。
B.每一个人的收入只与其直接的下层有关系,而与下层的下层没有任何关系。因为,他永远只赚取其直接下层的折扣级差。如果他们之间如(1)一样没有级差,他连他的直接下层的线也赚不到。
C.一个人,即便往下发展了100代,除直接下层外,下面的99代都与最上面的这个人没有任何关系。最上面的这个人也不会赚取到任何利润。
这就象一个大批发商,当批发出去一批货物后,他只赚取这批货物的折扣级差,至于下面的这批货物分了多少层批发出去,都与这个大批发商没有任何关系。
不能从表面的层级来判断是否为传销。要看层次背后的关系。我们国家行政区划也是按层次来划分的,国家——省——市——县——乡;传统生意中一级批发——二级批发——三级批发——四级批发;一些世界五百强中的大中华区总裁——华北、华东、华南区总裁——省区总裁——市总裁——区县总裁等。
BMC模式中,虽然有层级,但是是无序发展的,各层级间不必然产生利益关系。即层级与利益没有直接关系。
D.至多,如传统生意一样,一个大批发商基于批发业绩突出,公司会适当另行给予少量额外的奖励一样。这就是积分返利表之外、起诉中P6下数第6行所说的总消费积分的2.5%、4%和5.5%。
在BMC模式中,一个人,即使往下发展了100万人,但是,如果这100万人不消费,不营销网上的货物,或者其营销业绩只有1万元,那么,加上最上面的这个人,这100万零1个人,总共也只赚取这一万元所能产生的利润折扣。
但是,一个人如果只发展了一个人,而这个人能力超强,销售了500万的货物,那么,上面的这个人也有可能赚取这500万货物带来的利润折扣。
为什么说是有可能呢?而不是一定能呢?
即,如果上面的这个人是7000元这一层级的代理商,而他直接发展的是500万元这一层级的代理商,则上面的这个人没有一分钱的返利,只有一次性拿到1400元的业绩奖励。
所以,BMC的模式下,一个的收入与人头没有任何关系,只与销售业绩有关系。
商家依据约定让渡给TPY的售后利润,以PV为计量单位,每PV按100%计。其中TPY拿走29%,其他所有参与销售这件商品的人共同分配剩余的71%。
所以,所有商户的盈利不会超过商家让利给TPY的售后利润的71%;所有人及其下级批发商的收入共同分配销售商品的售后利润的71%以下的一个折扣点;
在BMC模式中,所有最终到消费者手中的商品的价格等于或者低于同一件商品在其他市场上的价格;
所以,本案BMC模式没有扰乱社会主义市场经济秩序和社会管理秩序,而刘葆华严格按照该模式和精彩公司制度进行市场经营,更不存在扰乱市场经济秩序和社会管理秩序的情形了。
本律师在阅卷的过程中,注意到一些商户的保证金未能退还,本律师深感遗憾,但是本着实事求是的态度,本律师认为:
(1)商户保证金未能退还,属于各个商户与精彩公司的民事纠纷。一方面可能存在商户不冷静,交了钱因没有完成业绩,而反悔;另一方面也存在精彩公司在进行资格认证的时候,未能尽到严格的审查义务。如果商户不能提供工商营业执照,依照公司的规定,不对其进行资格认证,同时拒收保证金。已经收取的,本着诚信经营的原则,理应退还。
(2)包括到现在为止,刘葆华本人的返利也被大量扣押在精彩公司。《起诉书》P10中说到刘葆华共获得返利24,131,151.25元,但刘葆华至今为止,只拿到约500万元。在此,请法庭进一步调查,查证刘葆华应得和实得的返利钱数。
(3)精彩公司既然要求企业法人或者个体工商户才能成为其诚信渠道商,就应当将返利打入公司账户,而精彩公司为了收付款便利,要求公司委托个人代收,这是需要改进的地方。
综上,刘葆华的行为没有扰乱社会经济秩序和管理秩序。相反,BMC模式在运行过程中,所有的商事环节都是符合市场经济规律的,契约、合意、诚实、守信、意思自治、风险承担等。刘葆华是BMC模式运行中的一分子,其本人也是在诚信经营,怎么能说是扰乱了社会经济秩序和管理秩序呢?
刘葆华虽然已经达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力,但本罪追究的主要是传销的组织策划者,或者多次介绍、诈骗、胁迫他人加入传销组织的积极参与者。对一般参加者,则不予追究。
虽然最高人民法院于日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”从而界定了一些犯罪主体的认定。
但本案中,刘葆华既没有为了违法犯罪活动而设立青岛公司,青岛公司成立于日,也不存在该公司成立后,以实施犯罪为主要活动。所以,刘葆华从事的是公司行为。虽然其收入没有进入对公账户,但与精彩公司不完善的财务制度有很大关系。
(1)该制度设计者不是刘葆华;
(2)该制度在全国范围内的大力推广由精彩公司完成,同时,有关政府、有关媒体也起了很重要的推广作用;
(3)所有与BMC有关的平台设计、后台操作、保证金的收取、返利的主动权等,都与刘葆华无关。刘葆华只是一个被动的合作者。精彩公司什么时候支付报酬、支付多少报酬、扣取多少报酬等,都不会与刘葆华进行商议;
(4)刘葆华更加无法也不可能策划与BMC有关的所有事情;
因此,刘葆华不是该案的组织策划者。
对此,前面已经有论述,刘葆华作为一个市场中的公民,对舆论赞誉的事情,向其他人介绍,这很正常。如果这些都算是诱骗和胁迫的话,那么,本辩护词中上述所有的政府行为、媒体引导、司法机关的认定,该是何等强有力的诱骗和胁迫啊!
所以,刘葆华不符合组织领导传销罪的主体要件。
1995年12月,刘葆华作品《钓》荣获《青年月报杂志社》95精短文学大赛优秀作品奖;
1997年10月,刘葆华获青岛建筑工程学院优秀学生干部奖;
1998年6月,刘葆华获青岛建筑工程学院优秀学生干部奖;
1998年7月,刘葆华毕业于青岛建筑工程学院会计学专业,大专;
2011年3月,刘葆华为希望工程捐赠一万元人民币;
2011年1月,刘葆华为残疾人福利基金会捐赠九万元人民币;
刘葆华夫妻恩爱,大学毕业后与妻子共同创业,在投资BMC之前,已经是较有成就的小企业家了。有房产多处、私人轿车几辆、和存款。。。万元。但如今,几近倾家荡产。
刘葆华还是个好父亲。女儿今年才4岁,自从父亲离开家,孩子夜夜噩梦惊醒,小小年纪,却背负着巨大的心理压力。
关于渠道商刘葆华罪与非罪的问题,到现在为止,相信任何一个公正的法官,都应当有公正的判断的认识。
五、《起诉书》指控与事实不符,不能支持其控诉请求
1、《起诉书》P6上数第3行“……直接或间接以发展的人员数量为计酬依据的经营模式。”
BMC模式并不是以发展的人员数量为计酬依据,而是以承诺的未来的经营额或者销售额(包括自行消费、零售消费和卖出PV的消费),并依据一定的利润
返还规则为计酬依据。比如,A发展了B&,如果B承诺的未来的销售量大于A,则一般而言,A就没有报酬,因为中间没有售后利润差。
2、《起诉书》P6上数第12行“……并分别交纳500万元、100万元、21万元不等的保证金。各级渠道商交纳保证金购买的PV积分可向下批发,即转移给下级渠道商,从而获取下级渠道商交纳的保证金的返还和返利……”
在这里,《起诉书》完全误解了BMC模式中的保证金制度。渠道商交纳保证金并不是购买PV,而是担保自己的未来行为。如本辩护词上面所述,在一个渠道商与江西精彩公司签订合作合同过程中,事实上存在两个合同法律关系,一个是销售合同关系,一个是担保合同关系。举例说明:
张三是省级代理,
(1)向江西精彩公司承诺未来销售可以产生500万元(换算为500&7万=71PV)售后利润的货物;
(2)江西精彩公司待张三销售完成后,向其支付货物的售后利润即:71万PV&51%&7=&253万元;
(3)张三为了保证其未来履约能力,须向江西精彩公司交纳500万元作为保证金,担保自己的履约能力;
(4)当张三在自己项下招商,将自己的71万PV转让出去时,即完成了自己的合同义务,江西精彩公司就会分批分期将其500万保证金退还给张三;
(5)同时,因为张三推广销售业务,当其下属人员进行销售时,其可以获得其与下属人员的售后利润差。这个利润差从230万到20万不等。
500万&【51%-5%】=230万元——当直接零售时
500万&【51%-47%】=20万——当最大量批发时
3、《起诉书》P7第一大段,主要是说江西精彩公司和唐庆南的欺骗性宣传,并又提出了收取巨额保证金的问题。
本辩护词上面已经论述,虚假夸大宣传也许会有,但是,难道所有的权威媒体、权威部门都被江西精彩公司及唐庆南一人欺骗了和利用了吗?
至于保证金,也许账面上是收取了许多保证金,但本辩护人举出一组数据来说明一下这个问题:
赣中达司鉴定【号《江西中达司法鉴定中心司法鉴定意见书》第4页上段:“共计交纳保证金元,已返还元,未返还211.7600元。”
所以,收取保证金并没有错,只要是合理合法使用,都是正常的市场经济行为。
4、《起诉书》P7下段,主要是说通过直接消费成为渠道商很难,通过交纳保证金成为渠道商成本更低,所以人们都纷纷以交纳保证金形式加入。
本来太平洋直购官方网的设立目的就是为了吸引有能力的市场经营主体进来经营,从而达到海量推广消费的目的。只要这些商事行为是建立在自愿、诚信的基础之上,定价体系不违背市场规律,公平竞争、按劳分配,都是合乎经济社会发展要求的,并没有扰乱市场经济秩序和管理秩序。
5、《起诉书》P8中段“……但实际上通过消费累积PV不仅花费巨大,而且积累周期长……经鉴定……消费返利仅占总返利的4.52%”
BMC模式的设计,就是要锁定未来的消费,不是当下的消费;是经营的概念,不是单方面面对零售商的概念。当市场到一定程度时,即一个新的商场招商完成时,自然就开始了面对自然人的消费了。这个期货“未来交易”的原理相似。在市场运行初期,这个初期也许持续两年,也许是三五年,直接消费返利的比率就是比较低的。但随着市场的扩大,终有一天,会产生爆炸性的消费反复的增长。这也是当今网络社会、虚拟空间,人们必须不得不面对的问题。
6、《起诉书》P8下数第三行起“因此,江西精彩公司返利分配的所谓的利润即PV只是虚拟的利润,并未实际形成,各级渠道商获取的返利实际上是后加入者的保证金。”
这里,就是很多人说的“PV不落地,分的是保证金”问题。
关于这个问题,应当用历史和发展的眼光看,其实TPY这个大卖场还远远不成熟,正如前面所说,TPY这个大卖场只是处于初创阶段,征地结束了,房子框架搭起来了,一方面进行房屋的硬件建设,一方面开始招商,因为是一个超级大卖场,所以,他目前主要招收一级级的批发商,等所有招商工作完成以后,房屋设施的硬件也建好了,这个时候,所有的商品都上架了,直接消费者就会海量涌进来。而且有以下几种因素决定了这个前景一定会实现:
(1)有2000多万种商品
(2)预定的PV没有时间限制
(3)比任何其他网上还要便宜
(4)对商户有合同约定,诚信、价廉、货美
(5)对消费者有预留的保证金作为保障
这个目标是一定会实现的,只是时间的问题。也许三五年,整个世界就变了样。
除非一点:这个世界上不存在网络这种东西,整个网络世界崩溃掉。
所以,转移的PV,虚拟的利润,随着社会及科技的发展,都可能成为现实。
只是交易是公平的、公正的、自愿的、诚信的,就应当是一种正确的行为,除非国家明令禁止!
六、《起诉书》指控犯罪所依据的数份《鉴定意见书》,
程序违法、内容不客观、不全面,鉴定结论错误
(一)鉴定报告缺乏真实性、客观性、科学性
司法审计人员违反财务基本知识,错误地把商户保证金从会计科目暂收款应付款进行调整,从而得出了江西精彩公司巨额亏损的结论。江西中达司法鉴定中
心赣中达司鉴字[2012]&0701号鉴定意见报告第三页“其招募诚信渠道商商户的业务不产生经营性收入,返利支出4.16亿,该公司将其计入其他应付款(借方)中,经鉴定,本中心将其调整计入管理费用”;第五页“将计入往来账中的已经支付的返利款13.6亿,调整计入管理费用”,调整后,主营业务收入11.25亿,主营业务成本10亿,营业及管理费用支出14亿,调整后公司实际亏损13.7亿。”把返还保证金误解为返利,列入“管理费开支”,从而制造出了江西精彩公司高达13亿的巨额亏损论。而实际上江西精彩公司不但没有亏损,反而已经盈利一亿多。江西中达司法鉴定中心的鉴定,直接违反了会计准则中“独立、客观、公正”的鉴定要求。
电子商务企业具有不同于传统企业的特征,江西精彩公司的营业模式尤具有特殊性,从法庭质证阶段对江西中达司法鉴定中心的鉴定人员的发问来看,他们不了解电子商务和直销财务的特征,对PV消费返利积分业务模式不熟悉,对保证金的性质不具备审计的基本知识,从而使鉴定结论缺乏真实性、客观性和科学性。
(二)0701号、0703号、0704号三份鉴定均有超出司法会计鉴定的范围
鉴定结论回答的应是司法会计能够回答的问题,而不是案件性质和其他专业性的问题,按业绩还是按人头结算返利比例,不是审计财务人员能够解决的,而是按照合同、协议、实际结算方法确定的,该鉴定超出了司法会计鉴定的范围,且鉴定报告中使用“次级下线”“三级下线”“其他等级下线”等带有明显倾向性的语言,被公安、检察机关理解为人头传销的层级,而实际上消费返利级差等级为按消费量大小确定的不同利润差级别。
0703号鉴定书P3下数第二行指出“一级下线人员4人,次级下线人员19人,其他层级下线人员7人”,此处擅自使用有误导性的法律评价语言“下线”,具有明显的误导性。
(三)鉴定程序违法
1、&《中华人民共和国刑事诉讼法》第146条的规定,侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。本案所涉鉴定报告公安机关告知被告人刘葆华、唐庆南等人时,其均提出有异议,对保证金的性质违反基本的常识,而公安机关对此在案件中没有记录,异议材料也没有附卷,审计部门没有采纳也无审核复议。
2、&签字盖章的鉴定人员不了解鉴定内容,严重违反鉴定程序
0703号鉴定书和0704号鉴定书,鉴定人员均是“李会平”和“邓剑芳”。但出庭作证的李会平对该两份鉴定文书的内容不了解,对鉴定结论不了解。对鉴定书中的内容和结论不了解的情况下怎能对具体问题作出公正的鉴定?!这样的鉴定行为严重违反了鉴定法律法规中的“直接”原则!且,法律法规要求两人以上的鉴定人员对被鉴定事项作出认定,也是为了防止单一鉴定人的武断和不公正。而此两份鉴定意见书实际上只是一人作出。
《司法鉴定程序通则》第十九条规定,司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定。此处法律所指是“二名鉴定人共同进行鉴定”,而不是“二名鉴定人之一可以不进行鉴定,而进行共同签字”。
(四)鉴定意见语言支离破碎,违反了逻辑的同一律
在0703号鉴定书P5第“3”中,“其中27名会员90%以上业绩返利来源于批发推广新会员”
(1)引段、此句到此结束,无标点符号;
(2)90%以上业绩返利来源于批发推广新会员的“什么”?是新会员的人数?还是新会员的业绩?还是新会员的保证金?
在对鉴定人员的质证过程中,李会平鉴定人说对此问题不知道,此事是由另一个鉴定人员邓剑芳鉴定的。邓剑芳回答这个问题时,先是语焉不详,然后又说:“90%以上业绩返利来源于批发推广新会员的‘人数和业绩’”,后又说是“人数和业绩”的统一。
(五)鉴定事项不全面,鉴定结论片面
0703号鉴定书P3上数第9行“批发推广返利占业绩返利比例99.99%”,针对这个问题,辩护人问,鉴定人员为何没有计算批发推广返利占该渠道商总销售额的比例?因《起诉书》一直谈到“批发推广返利”金额高,但从未考量该此数额与被告人的劳动付出是否成正比,而此问题直接关系到被告人的劳动所得与劳动付出是否成正比。针对此问题,鉴定人员回答说,委托人没有委托对这个事项的鉴定。
(六)鉴定抓取的渠道商不全面,导致仅抓取有业绩的渠道商,中间没有业绩的渠道商被忽略掉,以致于做出一个看起来似乎有层级关系的“层级图”。
综上所述,用于指控犯罪的鉴定意见与客观事实严重不符,且鉴定意见缺乏真实性、客观性和科学性,不能作为定案的依据。
七、尊重法律,维护刑法主客观相统一原则
确定一个人的行为构成犯罪,必须确认其同时具备犯罪的主观方面和客观方面。任何犯罪都是在一定的心理态度支配下实施的。我国法律既反对“主观归罪”,也坚决杜绝“客观归罪”。一,对于认定犯罪和追究刑事责任,犯罪的主观方面和客观方面都必须同时具备,缺乏其中任何一个方面都不行;二,对一个人定罪和追究刑事责任,不但要求犯罪客观要件和主观要件必须同时具备,而且还要求它们之间存在有机联系。不仅客观上危害社会的活动,只有受到主观故意或过失的心理态度支配和决定时,才是刑法中的犯罪行为,而且人的危害社会的故意或过失的犯罪心理态度,永远表现在刑法所规定所禁止的危害社会的行为当中。这便是刑法中“主客观相统一”的原则。离开主观或客观的任何一个方面,都不能定罪并追究刑事责任。
本案中,组织领导传销活动罪的主观要件要具备“直接故意”,要求犯罪人明知是传销活动而去从事这行为。然而,本案包括刘葆华在内的所有被告人,主观上都没有危害市场经济秩序的故意,也不愿意做任何违法的事情。且BMC模式一直被国家主流媒体正面宣传,被有关行政机关认可,国家人保部还认证了该企业的《BMC电子商务师》培训资格,南昌市公安局认为“不构成传销”……在这
样的大环境下,一个公民实施了连国家、政府、司法机关都认为不是犯罪的行为,怎么能说他们主观上具有犯罪的故意呢?
一个连国家有关机关都无法判断的市场经营模式,如何让一个公民具备超越于国家、政府、媒体等专业人士的慧眼、能力和先知先觉,提前就判断出这种行为未来会被认定为传销,从而在当时停止自己的行为?!
如果连这个道理都不讲,对公民可以任意定罪,将是典型的专制、专断、肆意、蒙昧的司法,是对我国法律的侮辱,是完全背离“主客观相统一”原则的。
八、尊重法律,维护罪刑法定原则
我国刑事法律早已经废除了“有罪推定”和“类推制度”,实行“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”的“罪刑法定原则”。&《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。所以,我国法律反对为了定罪而进行“有罪类推”。
我国《禁止传销条例》第七条规定:下列行为,属于传销行为:(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入资格,牟取非法利益的;(三)组织者或经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。
从以上《禁止传销条例》可以看出,传销之所以被认定为非法,是因为其违背了市场经济公平交易、货物交易、诚实信用的原则,而发生的以空买空卖、人头网、入门费、层级关系为特征的扰乱市场经济的行为。
本辩护意见上文中已经详细解读了本案BMC模式,其与传销具有本质的区别,具备真实的货物交易和消费,公诉人不能从表面上的层次、人头、保证金来进行
类推,进行有罪认定。法庭审理当中,也应当严格进行法律解释和适用,禁止有罪类推。维护我国“罪刑法定原则”的尊严和法律尊严。
九、证据确实、充分,排除合理怀疑,方可定罪
2013年新的刑事诉讼法将“尊重和保障人权”写入法律,明确规定了非法证据的排除,新刑诉法司法解释第64条第二款也再次明确规定了刑事案件的证明标准,即:认定被告人有罪和对被告人从重处罚,应当适用证据确实、充分的证明标准。
证据确实充分要从三个方面来看:一是定罪量刑的事实都有证据证明,二是据以定案的证据均经法定程序查证属实,三是综合全案证据,对所认定的事实己排除合理怀疑。
本案中,公诉机关所提交的证据,首先,无法从电子商务和经济学专业的角度,证明BMC模式是传销;其次,证明本案BMC模式政府认为不构成传销、主流媒体认为是“创新”“新经济名片”“为国家就业做出贡献”的证据比比皆是,精彩公司和渠道商都是在这样的引导下进行BMC经营的;再次,据以定罪的重要证据之一的司法鉴定意见程序违法,内容不全面不真实、在重大问题上出现会计错误;最后,公诉机关指控BMC构成犯罪是因其具有重大的社会危害性,据以支持公诉机关如此指控的重要证据是被害人陈述,然而在法庭审理过程中,公诉机关虽然宣读了被害人的陈述,但被害人做为本案罪与非罪的重要人证,并未在法庭审理过程中出庭接受控辩双方质证以及法庭调查等程序,因此无法判定受害人陈述的真实性、客观性以及与本案的关联性。
同时,本案在庭审中,刘葆华明确提出,在侦查讯问过程中,侦查机关以不签字不给看病相威胁;辩护人也提出要对非法证据予以调查和排除,而直至法庭审理结束,辩护人及当事人并未得到任何明确结果。根据新刑事诉讼法第五十四条至五十八条的相关规定,对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十四条规定以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。
综上,本案存在非法证据、被害人陈述未经法庭调查核实,据以定罪的证据不确实、不充实,不能排除合理怀疑,所以不能认定被告人有罪。
十、从维护国家伦理和道义出发,慎重“入罪”
(一)颠倒了行政管理与刑事制裁的顺序,公民该何去何从?
对于关乎市场经济一类的市场行为,首先应当是行政管理,只有在非常严重的情况下,才动用司法手段,追究刑事责任。这是国家管理的应有之义。
对于精彩公司和BMC模式,自2010年开始,有关行政管理部门都在关注,在拿不准其经营行为是否违法犯罪的时候,江西省政府和南昌市政府采取了慎重的态度,请示各上级部门后,最终作出了撤销案件的决定。
如果在接下来的实践中,发现该经营行为还是有危害社会的成分存在,那么,有关部门就应当对公司、渠道商作出通知和告知,告诉老百姓这是违法的行为,要求老百姓停止经营,如果在通知和告知之后,有继续经营者,则可以罚款、吊销营业执照,视情况采取不同的行政处罚措施。如果有更严重者,则可以追究刑事责任。
《禁止传销条例》规定先行政后刑事,该法第五条、第十四条、第二十四条也体现了先行政管理后刑事制裁的立法精神。
何况本案还有极其特殊的背景,在该BMC模式问世以来,一直受政府、媒体的正面宣传,公安机关也曾经做出过不构成传销的撤案决定。
这些,对老百姓来说,就是国家的一个明确的态度,认为这个事情是合法的,是不禁止的,可等真正去做了,却被逮捕了!
这样一个国家管理的思路,这样一种国家管理的手段,叫老百姓何去何从?
(二)媒体舆论、国家政府,老百姓该相信谁?
任何一个国家或者某一级政府的媒体,不管隶属于哪个部门,在老百姓的眼里,它们的正面宣传和报道就是代表着一定的正确性,连公诉人在法庭上都说要“接受媒体舆论的监督”,何况普通老百姓。在老百姓眼里,国家级媒体、政府
的媒体,他们正面宣传的事情至少坏不了;国家人保部就业部门认定的事情也坏不了;公安机关的不构成传销的认定也错不了……可如今,这些都错了,而且错了的责任还要让老百姓来承担,让他们进监狱,让他们倾家荡产,让他们妻离子散,让他们被通缉,让他们被钉在“犯罪”的耻辱柱上。尊敬的法官,尊敬的公诉人,如果这样下去,我们的老百姓还能够相信谁?还敢相信谁?
(三)如果不经慎重论证便扼杀掉一个经济模式,
如此下去,中国的经济该如何发展?
正如本案第一被告的辩护词所言,我们今天在审理和判决的是一个新型的电子商务方面的经济模式,公诉人、法官和律师均是连对市场都没有深切体会的人,却要对一个新型的电子商务的经济模式进行判定,这样的判定太过武断和肆意。
BMC模式新到什么程度?本案童年当庭供述说其导师认为这不可能是亚洲人想出来的;本案唐庆南当庭供述说,公司预留了每个经销商10%的钱,用于缴税,可税务部门不知道该怎么纳税;公安部门撤案又立案;各地司法意见不统一,如此新型的经济模式,我们的审判如果不经过政府、法律、经济、电子商务专家论证,然后再决定是鼓励还是抑制?或者干脆砍掉?而贸然入罪,那么,中国的经济该如何腾飞?
朗咸平有一本书,叫《中国经济到了最危险的边缘》,每一个有国家责任感的公民,都应当尽匹夫之责,为国家经济腾飞而努力,何况我们的司法工作人员?
(四)社会危害性的预防,一定要用对公民的刑事处罚做代价吗?
在法庭审理中,公诉人承认:BMC这个模式可能没有问题,但发展下去会有社会危害性。
我们非常尊重公诉人实事求是的态度,并对他的这种实事求是的精神致以崇高的敬意!
本辩护人也不愿意看到社会危害后果的出现。
1、本案有没有社会危害后果?
2、如果有,是哪方面的危害后果?
3、这些危害后果是否是通过行政管理可以避免的?
4、即便未来有危害后果,是否必须以牺牲公民的人身自由为代价来避免?
5、我们国家司法的价值取向到底是什么?
针对上述问题,我们逐一分析一下:到目前为止,本案还没有真正意义上的受害人,没有一例按照公司规定应退而未退保证金的情形,即便在实际经营中,有一定程度的虚假宣传和夸大宣传,也是市场经营中很普遍的现象,这种情形都是先由工商部门依据《广告法》等法律法规进行工商行政管理,严重时可以罚款、吊销营业执照。
在经营过程中,最大的危害可能是,经常会出现聚集大批人开会招商的情形,在开会招商的时候可能会有虚假宣传、引诱加入的情形,那么,这个可以通过审批、公安检查和行政查处来进行管理。而且管理也可以是多方面的,比如:开会登记备案、开会内容备案、组织人员备案、现场抽查等,如果出现违法的情况,按各对应的法律法规进行处理。屡教不改,情节严重,构成犯罪时,再移送司法机关。
所以,我们可以看出,一般而言,这个模式的社会危害性是可以通过行政管理避免的,而不是必须刑事在先的。
同时,最重要的,我们不能为了预防未来可能出现的社会危害,而提前对有关人员判罪!
这样的司法价值取向,任何一个法治国家都是不允许的!
十一、此案判决在法内,影响力却在法外
保护公民权利最后一道防线的法官,责任重大
是要对历史承担责任的
今天,我以一名中华人民共和国律师的身份为刘葆华做辩护,同时,我也是一名共产党人,以一个优秀共产党员的身份发表我的辩护意见,我首先尊重的是我国宪法和法律。
就本案而言,我最想说的是,作为保护公民权利最后一道防线的法官,肩上责任重大!
因为你们的判决,关系着目前在案的近千余名渠道的生命安危;关系着676万名太平洋会员对法律的信仰、对政府的信赖、对共产党形象的崇拜;更关系着社会的稳定。
从某种意义上说,你们的审判是要对历史承担责任的。
BMC商业模式之所以发展如此迅速,并不是偶然的,也不是仅凭哪一个人所能左右的,是这个模式本身的发展规律符合了现代市场的要求,是市场内在的驱动力使然,如果这个发展模式还有不完美的地方,是需要各方支持并完善的,在完善的过程中需要国家有关方面的支持,而不是一棍子打死!
比如,如果这个公司的股东认为这个模式自身发展太快,人员太多,难以驾驭,他们集体决定将此一创新奉献给国家,由国家统一管理,并在网络之中建立各级共产党的组织,则对国家来说,未尝不是一件好事情。
据目前市场反映,在这个模式发展的三年中,已经有国外的公司照抄照搬该模式,只不过换个名称而已,那些国外的公司已经将触角发展至中国,据知情的渠道讲,就在我们南昌在对这个公司的创造者进行审判的时候,国外照抄照搬的公司却在人民大会堂开招商会。
我们不希望,我们自己人打掉自己的亲生孩子,却帮别人养了别人家的孩子,等这个孩子长大以后,还来赚我们中国人的钱。
所以,这个案件的审理,不仅仅是一个个案,而是对历史事件的审判,是要对历史负责任的。
另外,对历史负责任,也在于这个案件的审判,将对全国的类似案件起到一个示范作用。全国各地的经销商目前关押的有四百多人,网上通缉的有1000多人,都将依据南昌的判决进行审理。也不否认一些地方政府在此案的定性下,大规模地进行行政处罚和刑事拘留。届时,将会在全国人民的心中,严重损害执政党的形象,引起大规模大面积的上访,引发社会不安定局面。
所以,这不仅仅是一次寻常的审判,这次审判的公正与否,是要对历史负责任的!
对历史负责任,也是对中国共产党和中国政府负责任。
本案董思的父亲曾经老泪纵横:“如果判决董思有罪,作为大学教授的我,都不知道该如何对我的学生讲我们的政府我们的党!”
每一次南昌法院的审判,都会有数千名渠道商在全国的每一个角落向着国徽敬礼、对着党旗祈祷,向天祈祷,放生祈福,祈祷南昌的法官能够查明案情,给被告人一个公正的判决。
12月28日,南昌法院内在进行着激烈的辩论,而在法院大门外,几百名来自全国的渠道商在齐唱《国歌》。
在座的法官,相信不会忘记历史。改革开放之初安徽有个傻子瓜子,个人炒瓜子赚很多钱,当时要定他罪,邓小平老人家只说了一句话:这个人不能定罪,一定罪涉及多少人定罪。
邓小平他老人家说的不是一句简单的话啊,是一种法治社会求实创新的精神,即:新事物出现我们不清楚情况,如果把这个东西当做犯罪处理,肯定社会影响力很大;对于不清楚的情况,从法律上要从宽对待,而不能随便“入罪”。
尊敬的南昌市中级人民法院,尊敬的合议庭法官,此案件判决在法内,影响力却在法外。老百姓是相信你们的,老百姓也相信我们的法律,希望合议庭公正的判决让他们找到“回家的路”,回到国家温暖的怀抱里,不要把他们推到悬崖下。
以上辩护意见,望法庭采纳!
江西省南昌市中级人民法院
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&被告人刘葆华辩护律师
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&北京市盈科律师事务所&李岑岩律师
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&王秀娟律师
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