南充一女子贩卖假烟被判刑三年
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杜畅&&&&责任编辑：未网新闻张继涛&&
　　日，南充市嘉陵区公安分局接到市民举报，称位于顺庆区西河路的一家烟酒专卖店在销售假烟假酒，公安局随后对这家烟酒店进行突击检查。在突击检查现场，民警发现查获的600余条香烟，都是正品，并无假烟的影子，这让在场民警有点尴尬。
　　这时，店主浙江女子谢某无意间瞟向角落的一个眼神，引起了办案民警的注意。这是一个摆放酒的陈列架，民警移开了这个展示架，果然发现背后“别有洞天”。原来，这是谢某为了藏匿假烟，特意将卫生间改造成了一个密室。在这个精心伪装下的密室里，办案民警共查获各类假烟共计70余条，涉案价值达45300元，其中不乏“中华”“芙蓉王”“南京”等高档香烟。
　　在搜查的过程中，除了发现大量假烟，民警还发现这家店营业执照和烟草专卖零售许可证上登记的名字并不是谢某。经审问，这些证件都是谢某叫他人“帮”她办理的。案发当日公安机关从谢某经营的门面中查获来源不明的多种卷烟70余条(价值45,260元)及多品种假酒40瓶。
　　近日，南充市中级人民法院二审判决谢某犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币35,000元。(记者 刘虎 实习生 杜畅)
原标题：南充一女子贩卖假烟被判刑三年
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该销售假烟行为如何定罪处罚？
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　　【案情】
　　2004年月1月至2006年3月，陈某违反国家规定，无烟草专卖证先后5次从他人手中购得假烟4576条，其中3次售出假烟1550条，经营额49400元，获利3100元；两次将购得的假烟3026条﹙经有关部门鉴定货值金额244760元﹚准备销售，在运输途中被烟草部门查获。
　　【分歧】
　　对陈某的行为构成犯罪无异议，但构成何罪意见不一。第一种观点认为构成销售伪劣产品罪﹙未遂﹚；第二种观点认为构成非法经营罪﹙既遂﹚.
　　【评析】
　　笔者同意第二种观点，理由如下：
　　首先，根据刑法第140条规定，销售伪劣烟草制品，销售金额在5万元以上的，构成销售伪劣产品罪。2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》﹙以下简称《纪要》﹚第一条规定：&伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍﹙15万元﹚，以生产、销售伪劣产品罪〈未遂〉定罪处罚&。伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第140条规定的各量刑档次定罪处罚。据此，结合本案案情，49400元应定为销售伪劣产品的既遂数额，但未达到立案标准5万元，未销售的假烟货值金额是244760元，应认定为销售伪劣产品的未遂数额，根椐重刑吸收轻刑原则，将已销售的销售金额与尚未销售的货值金额相加计294160元，全案应以销售伪劣产品罪﹙未遂﹚定罪处罚，对照刑法140条规定，即在2年以上7年以下幅度范围内量刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金。
　　根据刑法225条规定，非法经营罪是指违反国家规定，实施国家限制或禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重或者情节特别严重的倒卖行为。根据《纪要》中规定和2006年江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省烟草专卖局关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见：个人非法经营数额达到5万元至25万元的，或者违法所得在1万元以上的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；个人非法经营数额在25万元以上的，或者违法所得数额在5万元以上的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。非法经营包括购和销，买和卖，即只要有购回假烟的行为，无论销出还是未销出，就构成非法经营罪的既遂，如果在购买过程中被查获才属未遂状态，据此本案陈某5次购得假烟非法经营额294160元，应属非法经罪的既遂，数额达到25万元以上，属于情节特别严重，应处5年以上有期徒刑，其中2次未销售的非法经营额244760元，属酌情从轻处罚情节。
　　根据2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2003年的《纪要》精神，行为人的行为同时构成生产、销售伪劣产品犯罪、非法经营罪等其他罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此本案应定非法经营罪，从而更有利于打击犯罪，维护市场秩序。（江苏省建湖县人民法院&唐春兰）
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相关法律知识经营烟草的非法经营罪
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经营烟草的非法经营罪
真烟案值十二万多，假烟案值八万多。怎么量刑
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涉及两个罪名，一是非法经营罪，一是销售伪劣商品罪
非法经营罪的构成
房产开发商突破容积率超规划许可面积建设是否构成非法经营罪
不构成非法经营罪
相关法律咨询：是销售伪劣产品罪还是非法经营罪？
来源：《新烟草》2011年第7期
许双慧 插图
<font face="楷体_GB年1月至2006年3月，江苏人陈某在无烟草专卖许可证的情况下，先后5次从他人手中购得假烟4576条，售出其中1550条，销售额49400元，获利3100元。2007年10月，陈某分两次从他人手中购得假烟3026条（经有关部门鉴定货值金额244760元），在其运输途中被烟草部门查获。
对于本案中陈某的行为应当如何定性，有两种不同意见。第一种意见认为，依据2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，并且将陈某已销售金额也作为未销售处理，陈某未销售伪劣产品的案值共计294160元，对陈某应当以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，并在2年以上7年以下幅度内予以量刑。
第二种意见认为，陈某违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，应当构成非法经营罪。依据《纪要》第三条及江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省烟草专卖局《关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的相关规定，陈某非法经营数额共计294160元，属于情节特别严重，应处5年以上有期徒刑。
生产销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假乱真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。《刑法》第140条规定，犯本罪销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役；销售金额20万元以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑。《纪要》第一条规定，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍（15万元），以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第140条规定的各量刑档次定罪处罚。《纪要》第三条规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，个人非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在1万元以上的，依照《刑法》第二百二十五条（非法经营罪）的规定定罪处罚。《意见》中规定，个人非法经营数额达到5万元至25万元的，或者违法所得在1万元以上的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；个人非法经营数额在25万元以上的，或者违法所得数额在5万元以上的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。
《纪要》第一条关于销售未遂的规定存有争论，理由如下：
第一，从本罪所保护的法益来看，本罪的保护法益是市场竞争秩序和消费者的合法权益。如果仅生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有将伪劣产品推向市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益。
第二，从行为的社会危害性来看，《刑法》规定销售金额5万元以上的才以犯罪论处，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。换言之，根据刑法的规定，销售金额不满5万元的行为，其行为的社会危害性没有达到应受刑罚处罚的程度；否则，立法机关会降低销售金额标准。
第三，从本罪的构成要件来看，《刑法》第140条所规定的销售金额并不是对本罪结果的要求，而是对本罪行为程度的要求；没有达到规定数额时，其行为程度不符合本罪的构成要件，故不能认定没有达到规定数额时就是犯罪结果没有发生。
第四，从本罪的法律条文来看，虽然本罪的罪名为“生产、销售伪劣产品罪”，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但《刑法》第140条对客观要件的描述，并不包括单纯生产行为；虽然犯罪主体包括生产者，但生产者必然都是销售者，也不能说明本罪包括单纯生产行为。易言之，只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立本罪。
综上，只有销售金额达到5万元，才可能构成本罪；否则不可能构成本罪。结合本案来看，陈某在无烟草专卖许可证的情况下，先后七次从他人手中购得假烟7062条，货值金额共计294160元，其行为已构成非法经营罪。
首先，从构成要件来看，其行为应当构成本罪。我国刑法理论通说认为，行为人未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，应当认定为非法经营行为。其中，经营行为应当包括买和卖两种行为，即只要有买或卖行为之一的，就可以认定为从事经营行为。本案中，陈某在无烟草专卖许可证的情况下，多次购买假烟，尽管其中部分假烟系销售途中被查获，并未销售成功，但这并不影响其非法经营的性质。
其次，从法条竞合的适用原则来看，其行为也应当定本罪。即使承认《纪要》第一条之规定具有合理性，依据法条竞合的适用原则，即特别法优于普通法，重法优于轻法原则，本案也应当成立非法经营罪。陈某未销售伪劣产品的数额共计294160元，如果以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，依据《纪要》第一条之规定应当在2年以上7年以下幅度内予以量刑。而依据《纪要》第三条及《意见》的相关规定，陈某非法经营数额共计294160元，属于情节特别严重，应处5年以上有期徒刑。尽管销售伪劣产品罪相较于非法经营罪而言，属于特别法，但当特别法处罚轻于普通法时，应适用重法优于轻法原则。而非法经营罪相较于销售伪劣产品罪（未遂）而言，属于重罪。
最终，法院对陈某以非法经营罪进行定罪处罚。
（张宇综合摘编）
（编辑：王鹏）
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生产、销售假烟的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的如何处罚
　来源：徐州审判　浏览次数：0
&&&&【要点提示】&
&&&&生产、销售假烟的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、或者销售假冒注册商标的商品罪、的，应当依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。
&&&&【案例索引】
　　一审法院：徐州市贾汪区人民法院
　　裁判文书编号：（２００７）贾刑初字第１４５号
　　裁判日期二ＯＯ七年九月二十七日
　　【案&&情】
　　公诉机关：徐州市贾汪区人民检察院。
　　被告人王金斗，男，１９６２年１０月３日生，山东省枣庄市人。
　　２００７年４月１０日，被告人王金斗与河南省夏邑县人赵海涛（在逃）通过电话联系达成协议后，被告人王金斗伙同马艳雷（另案处理）通过其朋友宋照干，租用林桂国的鲁Ｄ１９３７６箱式货车从河南省夏邑县人赵海涛处以１８６００元购买伪劣品牌香烟孔府、顺行、大前门、哈德门等１２种香烟共计１６６箱，准备运往山东省枣庄市销售，当车途经京福高速公路贾汪段时被徐州市公安局交警支队高速一大队和贾汪区烟草专卖局依法查获，１６６箱香烟价值人民币１５５９２５元。经江苏省烟草质量监督检测站鉴定，该批香烟为伪劣卷烟。
&&&徐州市贾汪区人民检察院以被告人王金斗犯非法经营罪向徐州市贾汪区人民法院提起公诉。
　　被告人王金斗对起诉书指控的犯罪事实不持异议。
　　辩护人认为被告人王金斗的行为不构成非法经营罪，而是构成销售伪劣产品罪且系犯罪未遂。
　　【审&&判】
　　徐州市贾汪区人民法院经审理认为，被告人王金斗非法经营香烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控被告人王金斗犯非法经营罪的罪名正确，予以采纳。辩护人提出被告人王金斗的行为构成销售伪劣产品罪且系未遂的辩护意见，评议认为，被告人王金斗销售伪劣香烟的犯罪行为，既构成销售伪劣产品罪，同时，由于香烟属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，所以又构成非法经营罪，根据刑法理论关于想象竟合犯择一重罪处罚的原则，销售伪劣产品五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，而构成非法经营罪的，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，因此，被告人王金斗的行为，构成非法经营罪，故辩护人的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，贾汪区人民法院以被告人王金斗犯非法经营罪作出了相应判决。
　　【评&&析】&
　　假烟，通常是指&以次充好&或者&以不合格产品冒充合格产品&的伪劣烟草制品。销售假烟，数额在５万元以上的，无疑可以按照刑法第１４０条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局于２００３年１２月２３日联合发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》再一次予以肯定，并具体规定：&伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第１４０条规定的各量刑档次定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。&但是，生产、销售假烟的行为通常关系到生产、销售伪劣产品罪以外的其他罪名，我们认为审判实务中应根据以下原则区分此罪与彼罪：
&&&&第一、生产、销售假烟的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的，这应当依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。理论上说，对于生产、销售假烟，销售金额在５万元以上的，也可以按照假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。这是因为，根据《中华人民共和国商标法》第６条和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第２４条的规定，任何卷烟均属于应当使用注册商标的商品。但是，生产假烟的单位或者个人，必然要假冒他人的注册商标明知是假烟而销售假烟的单位或者个人，也应当知道其所销售的假烟是假冒他人注册商标的商品。因此，生产、销售假烟的行为同时符合假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪的构成要件。此外，没有相应的烟草专卖许可证或者准运证，从事烟草制品的生产、销售、运输业务，同时触犯刑法第２２５条第（１）项的规定，情节严重的，构成非法经营罪。其理由是：根据《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，烟草制品属于国家规定的专卖物品，其生产、销售和进出口业务由国家实行垄断经营、统一管理。具体表现为：开办烟草制品生产企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖生产企业许可证，并且必须严格执行国家下达的生产计划经营烟草制品批发业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证，并且必须在许可证规定的经营范围和地域范围内，从事烟草制品的批发业务经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证，并且必须在当地的烟草专卖批发企业进货托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证经营烟草专卖品进出口的业务、经营外国烟草制品寄售业务或者在海关监管区域内经营免税的外国烟草制品购销业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得特种烟草专卖经营企业许可证。从司法实践已查处的生产、销售假烟案件来看，生产假烟的单位或者个人，一般没有取得烟草专卖生产企业许可证销售假烟的批发单位或者个人，一般没有取得烟草专卖批发企业许可证，或者是没有在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务而从事假烟零售业务的单位或者个人，一般没有烟草专卖零售许可证，或者不是在当地的烟草批发企业进货；运输假烟的单位或者个人，一般没有准运证。因此，非法经营罪也是涉及的罪名。对于这种同时触犯数个法条的犯罪行为，《伪劣商品刑案解释》第１０条也明确规定，&依照处罚较重的规定定罪处罚&。参照最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定精神，这里的&处罚较重&，应理解为法定最高刑较重。如果法定最高刑相同，则是指法定最低刑较重；如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同，则是指附加刑。由于刑法第１４０条规定的生产、销售伪劣产品、第２１３条规定的假冒注册商标罪、第２１４条规定的销售假冒注册商标的商品罪和第２２５条规定的非法经营罪，均有两个以上的法定刑幅度。因此，在比较法定刑时，应当结合具体犯罪行为适用的法定刑幅度进行比较，不能由于刑法第１４０条规定的生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑，而对所有生产、销售假烟案件以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。在具体的案件中，有时应当以侵犯知识产权罪或者非法经营罪定罪处罚，例如本案，对于被告人王金斗没有烟草专卖零售许可证而销售十几种假冒伪劣卷烟，销售金额１５５９２５元，以销售伪劣产品罪定罪，法定最高刑为两年有期徒刑；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，法定最高刑为３年有期徒刑而以非法经营罪定罪，法定最高刑为５年有期徒刑。显然，应当以非法经营定罪处罚，才符合《伪劣商品刑案解释》第１０条的规定。
&&&第二，对于生产、销售假烟的犯罪行为，在没有证据证实假烟属于刑法第１４０条规定的&伪劣产品&的情况下，不能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。由于刑法第１４０条规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品，而不包括只有假商标但质量没有问题的产品，因此，在没有证据证实假烟属于刑法第１４０条规定的&伪劣产品&的情况下，人民法院审理生产、销售假烟案件只能以侵犯知识产权罪或者非法经营罪定罪处罚。由于假烟的鉴定是一项专业性很强的工作，为了正确处理生产、销售假烟案件，《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》明确指出：&假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。&
&&&&第三，对于大多数生产、销售假烟的案件，以非法经营罪定罪处罚，对行为社会危害性的评价更加准确，也有利于节约司法资源。根据刑法第１４０条的规定，生产、销售伪劣产品罪的定罪处刑只能是销售金额，在未遂情况下，可以是货值金额，对于生产、销售假烟行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，既无法评价行为人侵犯他人注册商标专用权的行为，也无法评价行为人未经许可的非法经营行为，还可能将既遂的非法经营犯罪行为错误地评价为未遂的生产、销售伪劣产品犯罪行为。而在司法实务过程中，司法机关不仅需要对涉案的假烟进行鉴定，为了不轻纵犯罪分子，还需要尽可能地查证行为人的销售金额。对于运输假烟的，还必须证明运输人明知货主是生产、销售伪劣卷烟。刑法第２２５条规定的非法经营罪是以&情节&作为定罪处刑的标准，虽然刑法和有关司法解释均未对非法经营的&情节&含义作出明确规定，但从有关司法解释和其他司法文件的规定来看，非法经营数额和违法所得的数额大小，无疑是认定情节是否严重的重要依据，上述关于处理伪劣烟草制品案件的会议纪要亦明确指出，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发证可证、零售许可证、而生产、批发、零售烟草制品，&个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的&，依照刑法第２２５条的规定定罪处罚。参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第１２条的规定，这里&非法经营数额&，应当是指行为人生产、储存、运输、销售烟草制品的价值。那么，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证而生产、批发、零售假冒伪劣烟草制品，个人非法经营数额在５万元以上的，或者违法所得数额在１万元以上的，当然可以按非法经营罪定罪处罚。而且，非法经营的对象违法（假烟）、手段违法（假冒他人注册商标），本身也就是判断情节是否严重的重要因素。对此，对于涉及假冒伪劣烟草制品案件，以非法经营罪定罪处罚，更能准确、全面地评价行为的社会危害性。同时，由于涉案假冒伪劣烟草制品的销售金额、货值金额或者销售金额与货值金额之和，能够直接认定为非法经营数额，只要能够证实行为人属于未经许可而生产、销售、运输假冒伪劣烟草制品，就能够判断是否属于非法经营&情节严重&或者&情节特别严重&。既不需要对涉案的假烟是否属于伪劣产品进行鉴定，又不需要证实运输人明知货主是生产、销售伪劣卷烟。
案例报送单位：贾汪区人民法院&
一审合议庭成员：审判长吕家峰、人民陪审员钦伦涛、王素华
编&&&&写&&&&人：吕家峰、王道才
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