行政拘留 -
行政证行政拘留是最的一种行政，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。它的设定及和程序均有严格的。行政拘留裁决权属于县级以上公安机关；期限一般为10日以内，较重的不超过15日；行政拘留决定宣告后，在申请复议和行政，被处罚的人及其亲属找到保证人或者按规定交纳保证金的，可申请行政主体暂缓执行行政拘留。行政拘留是一种重要的也是常见的的种类。行政拘留是指法定的（专指）依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成，而、罚款处罚不足以惩戒的。
行政拘留 -
1.行政拘留限制，是一种严厉的行政处罚方式，只有县级以上公安机关才有拘留裁决权。
2.行政拘留不同于。前者是依照行政法律规范对违反治安管理法规的人采取的惩戒措施；后者是依照刑事诉讼法的规定而采取的临时剥夺犯罪的人身自由的刑事强制措施。 3.行政拘留不同于。后者是人民法院依照诉讼法的规定对妨害民事、行政诉讼程序的人所实施的临时剥夺其人身自由的强制措施。 4.行政拘留不同于。行政扣留是行政机关采取的临时限制人身自由的行政强制措施。 5.行政拘留与拘役不同。拘役是由人民法院对触犯刑法的人判处的一种刑罚，而行政拘留并不是一种刑罚，只受到过行政拘留的人员并不会留下犯罪记录。
行政拘留 -
《治安管理处罚法》中国原就规定了行政拘留，对行政拘留作了更加详细的规定。行政拘留随着《治安管理处罚条例》被《治安管理处罚法》取代，行政拘留制度也发生了一些变化。根据现行的《治安管理处罚法》，该法第二章第十条第三项规定行政拘留是一种治安管理处罚种类，该项对行政拘留的性质作了定位，即治安管理处罚的一种。该法第十六条规定：“有两种以上管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。”可见，治安管理处罚法对行政拘留的期限也作了严格的限制。 该法第二十一条规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：1、已满十四周岁不满十六周岁的；2、已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；3、七十周岁以上的；4、怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。”该条对于适用对象作了消极性的排除规定，即对于符合某些特定情形的人员，行政拘留对其不适用，以体现人文关怀。 《治安管理处罚法》直接关于行政拘留制度的就是上述几个条文，其他都是针对某种具体的违反《治安管理处罚法》的行为能否适用行政拘留的规定。
行政拘留 -
成立必要性
行政拘留作为行政行为的一种，是具体行政行为。行政拘留作为违反治安管理的一种惩罚措施，具有必要性，这是维护社会秩序的必需，也体现了国家对轻微违法行为的否定态度。从世界各国来看，每个国家也都存在类似的制度。
行政拘留 -
云南农妇跪访温家宝两个月后被当地警方行拘云南农妇跪访温家宝两个月后被当地警方行拘在云南彝良地震期间，因跪访视察途中的温家宝总理反映征地问题，涉嫌扰乱公共秩序，日，彝良县村民被当地警方行政拘留7日，20日被提前释放。日凌晨，国务院总理温家宝到彝良县视察地震灾情，汽车驶往彝良县城途中，梁永兰等数十名村民在村前跪访，向总理反映当地的征地问题。日，警方向梁永兰丈夫出示了行政处罚决定书。据胡继飞提供的彝良县公安局出具的公安行政处罚决定书称：9月8日凌晨2时许，孙帮建、胡衣韧、孙帮练、梁永兰4人跪在角奎镇发界村旺立达进场口与吴红公路岔路口处的公路上向温家宝总理上访，致使警车及温总理一行的车队等30余辆车不能正常通行，交通堵塞20余分钟，造成严重的政治影响和恶劣社会影响。落款为“彝良县公安局”，时间为“日”。
行政拘留 -
行政拘留中国行政拘留制度存以下缺陷：忽略了行政拘留限制人身自由的特殊性、缺乏听证程序、缺乏制约机制以及救济途径不完善。
（一）忽视了限制人身自由的特殊性行政拘留限制的是公民的，而人身自由权是所规定的一种基本权利。但《治安管理处罚法》针对行政拘留并没有什么特殊性，该法将行政拘留与警告、罚款、吊销公安机关发放的许可证等并列，在适用程序等方面亦没有明显的区别。这样没有体现《宪法》和法律对公民基本权利的保护。忽视了人身自由权的特殊性。 （二）缺乏行政拘留涉及的是公民自由权的处分，在适用行政拘留的过程中应该尤其谨慎，并且给予公民充分的程序性救济权利，如可以赋予行政相对人要求进行听证的权利。 听证也称听取意见，指行政机关在做出影响相对人权利义务决定时，应听取相对人的意见。听证已成为当今世界各法制国家行政程序法的一项共同的、同时也是极其重要的制度。听证制度的发展顺应了现代社会立法、执法的民主化趋势，也体现了政府管理方式的不断进步。听证体现了是国家对公民意见的尊重，是一种符合宪政思想的制度设计。 中国第42条对听证程序作出了比较详细的规定，其中第3至第7款规定：听证公开进行；听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避;举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，进行申辩和质证；听证应当制作笔录。《行政处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚时，当事人有要求举行听证的权利。 《治安管理处罚法》第94条规定：公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取其意见，对其所提出的事实、理由和证据，应当进行复核；如其所提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。 《行政处罚法》和《治安管理处罚法》将行政拘留排斥在了可以要求听证的范围之外，而将一些轻微的处罚种类却规定了相对人可以要求听证，存在着本末倒置的现象。 （三）缺乏制约机制中国立法将行政拘留的决定权完全赋予了公安机关，尤其自行决定是否给予行政剧烈的处罚；而没有赋予法院或者检察院事前监督的权力。 和间接地参与其中相对人在接受了行政拘留后可以向检察机关针对公安机关及其人员的违法失职行为提起控告，也可以向法院提起行政诉讼。这种方式均属于时候监督的方式，而不是事前监督的方式。在行政拘留决定作出之前，法院和检察院并不能参与其中，其一些流程均由公安机关独自完成。公安机关在行政拘留决定权方面的权限过大，无法得到有效的制约，自由度过大。 （四）救济途径不完善将行政拘留与警告、罚款等处罚形式并列，没有规定公民在行政拘留期间应该如何救济权利。 公安机关单方面作出的拘留决定不一定正确，可能存在重大的错误，即使没有错误，也有权要求复议或者提起行政诉讼。但是现行法律对这些问题的规定并不明确，导致了救济途径被堵塞。被行政拘留的公民只能等行政拘留结束以后，即恢复人身自由之后才能提起行政诉讼。
行政拘留 -
重打击、轻保护《治安管理处罚法》中特别是在行政制度中，过分强调公安机关权力的行使和对违法现象的，而忽略了行政相对人权利的保护，特别是在权利救济方面，存在很大的。 重实体、轻程序行政拘留中不关注行政相对人的程序性权利，如的缺失。 重权力、轻权利行政拘留制度来看，行政制度强调公安机关行政权的行使，法律赋予其单方面的决定权和处分权，但是法律对于公民的人身自由权却视而不见，将行政拘留和警告、并列，没有突出基本权利的性。这些缺点限制了行政拘留作用的发挥，也不利于保护行政相对人的权利。行政拘留制度应该强调参与，赋予行政相对人听证权利、强化司法审查原则以及贯彻比例原则，通过这些措施，来完善行政拘留制度，保障行政相对人的权利。文化传统
我国自统一中国以来，历经两千多年的封建，一直是一个高度集权、统一的社会。这种高度集中、统一的社会格局必然形成一种以国家利益和社会秩序稳定为最高价值的权力本位，而与这种国家权力和观念的高度发达相对应的，是个人独立和存在的价值与个人权益的基本丧失。
新中国成立以后，虽然从政治体制上废除了封建专制制度，但是长期以来又实行以高度集中、统一为特征的计划经济体制，国家所有制模式赋予政府（在一定意义上也就是国家）无限的权力，将政府推到社会结构中至高无上的地位，使国家有可能凭借所控制的全部社会资源在非经济领域实行全面和直接的控制，使经济领域之外的其他社会结构深深地烙上了这种所有制结构的印迹。这就使传统的国家权力本位观念，在新的社会结构形态下得以延续。在国家权力本位观念的关照下，只可能生成一种集权式的传统社会结构，而不可能产生以限制国家权力和保障个人权利为目的的、以“法治主义”和“以程序制约权力”为基础的现代社会法治结构。这种型政治极易导致行“坐大”，因为集权型国家的首要任务是巩固统治、维持社会秩序和公共安宁，而在这方面，行政权具有天然的优势。相反，司法权对行政权的制约和平衡的作用则遭到淡化，在集权型国家中，司法权往往缺乏足够的独立权威，难以对行政权进行有效制约。正如哈罗德·伯尔曼在注释法中的“国家崇拜”时指出：“每一行政执行机关都拥有受其上级机关控制的，广泛的自由裁量权。每一机关的虽然受地域限制，但是就它所可能做的事的性质而言，它在很大程度上又是不受限制的。这意味着，对权力腐败和滥用权力的控制，主要是由那些处于命令链条的更高环节来作出的，而不像这个国家（美国），更多地是由实体法和程序法的那些限制性规则来做出。”
正因为如此，我国行政拘留程序中缺乏司法权对行政权（公安机关）进行司法审查的机制，对行政机关（公安机关）的监督是在行政机关内部，通过行政机关的上级行政机关来控制的。而不是由中立的第三方——司法机关（法院和检察院）来进行。观念制度
在中国的现实语境下，我们应看到司法独立在我国了一个看上去似乎很难解决的问题，即一方面司法要独立，但另一方面又害怕因司法独立而独大，导致司法腐败等现象的发生。而司法不独立则又在某种上加深了司法腐败等现象的发生，二者似乎陷入了二律悖反的矛盾中。所以结合我国实际看，我国现行的司法独立，从外部看，不包括执政党和机关、立法机关——全国和地方各级人民代表大会的干涉；从内部看，也并非行使审判权的审判庭独立，更不是真正审判的法官个人的。司法工具主义的观念还在相当人的心目中占有一席之地，在具体制度上还有一系列不利于司法独立的举措不时地实施，例如，人大对法院的个案、法官的错案追究制、法官的等级制、主审法官制、法院院长权力的强化，提倡司法为什么保驾护航等等。
要实现司法独立，在我国目前最起码还有以下两个障碍：第一，政治观念上常常会被赋予过于浓厚的政治色彩而格外神秘、动人和敏感。司法独立在政治层面上的意义常常会被放大或变形，会被简单化地认为只是一种对政府权力的，会被认为是一种促使社会分化、分裂的力量，而不是一种可以整合社会，使社会更加团结和稳定的力量。有的甚至认为司法独立，就是要脱离党的、脱离人民代表大会的监督。这种思想顾虑的存在。主要因为从传统的皇权政治到现代的政党政治过程中，国家权力已几乎渗透到社会的每个组织和角落。这种高度的集权化和控制化，导致了一切泛政治化的后果。第二，司法制度上，法院自身管理的行政化、财政保障的地方化和职业社会庸俗化等都远没有解决，无独立的基础和空间。
行政拘留 -
强调参与程序正当性是法治的重要原则之一。“程序的正当过程的最低标准是:公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的。”行政拘留的程序应该作出一定的。由于当事人只有陈述和申辩的，而没有要求听证的权利，因而使得行政拘留程序的正当性质大打。“听证制度的本质在于给了相对人，以抵制行政机关的违法或不当的行政行为，确保其合法权益不受侵害。”强化司法审查原则行政拘留作为行政行为的一种，是具体行政行为，根据的规定，相对人可以针对改行为提起行政诉讼。但是，这种审查行为只是事后审查，无法最大程度地补救相对人的权利。鉴于人身自由权的特殊性，不妨引入事前监督制度，即公安机关在作出行政拘留决定后，应由司法官员决定是否允许实施拘留。这样做的好处，一方面是制约了公安机关的权力，另一方面维护了相对人的权利，还能强化司法权。当然，需要说明的是，这种事前审查只是初步审查，一般只审查程序方面是否合法，如果合法，司法官员就签发允许执行行政拘留的令状，如果不符合程序，则不予签发。而且，此处签发令状的司法官员当然不能是事后监督即行政诉讼中的法官，两者应该有所区别。事实上，英美国家就是这样做的，如美国就有专门的治安法官。这种做法值得中国借鉴。强调行政拘留中的比例原则比例原则又称必要性原则或平衡原则，指采取行政强制措施和行政处罚行为的强度必须与被执行人违反法律的严重性相适应，不能超过必要的限度。在行政法上，无论是制定普遍性规则的行政活动还是传统的行政，都应当接受该项原则的规范和制约，并以此判断它的合法性。比例原则具体包括三个子原则：行政措施对目的的适应性原则；最小干预可能的性原则；过分的适当性原则。对于行政拘留中的比例原则来说，就是要强调违法行为严重性与处罚强度之间的适应性，相当于行政拘留中的“罪责刑相适应”。在实务中不能仅仅以相对人态度不好等理由，而动辄关满十五天或者二十天。
行政拘留 -
行政拘留在界很少被提及，相关研究很少，但是在实践中暴露的问题又很多，因此有必要对行政拘留制度作深入的分析研究，并且发现其中的问题，提出解决。 中国行政拘留制度应当重构，强调司法审查原则、参与原则和比例原则，一方面利用行政拘留制度惩罚违法行为，保护公共利益，但是另一方面也不能忽视了行政相对人的权利保护，要做到两者相均衡。
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区别刑事拘留
1、法律性质不同：刑事拘留是保障刑事诉讼顺利进行的强制措施，本身不具有惩罚性；司法拘留是对妨害民事诉讼行为的人采取的具有惩罚性质的措施；行政拘留对违反治安管理处罚法的人的，具有处罚性质。
2、适用对象不同：刑事拘留现行犯或者重大嫌疑；司法拘留实施了妨害民事诉讼行为的人，既包括民事诉讼参与人，也包括案外人；行政拘留违反治安管理处罚法，尚不构成犯罪的人
3、法律依据不同：刑事拘留《》；司法拘留《》；《治安管理处罚法》、《行政处罚法》等行政法规[9]
4、适用目的不同：刑事拘留防止犯罪嫌疑人逃跑、自杀或者继续危害，保证刑事诉讼的顺利进行；司法拘留保障民事诉讼的顺利进行；行政拘留惩罚一般的行政违法者
5、适用机关不同：刑事拘留机关、人民决定，公安机关执行；司法拘留人民法院决定，司法警察执行，交公安机关有关场所看管；行政拘留公安机关
6、羁押期间不同：刑事拘留一般为14日，对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的最长拘留期限为37日；司法拘留15日以下；行政拘留15日，并罚时不超过20日
7、法律后果：刑事拘留先行拘留1日的可以折抵1日；司法拘留是对于有妨害诉讼行为人的惩戒，与判决结果无关，可以提前解除；行政拘留是对违反治安管理处罚法的人的处罚。行政拘留的法律后果一般当事人在由于违法治安管理处罚条例而被行政拘留的一般不会留下前科，这是区别于刑事处分的重要和要素。
但当事人如果超过16岁再遭到行政处拘留在当地公安机关留下案底，如果5年内再次因违法治安管理处罚条例而被处以的处罚会加重处罚。
行政拘留案底在公安机关长期保存，可以查询，对报考公务员以及特殊部门雇员的当事人的政审环节可能造成不利。
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吴全林侵犯著作权罪二审刑事裁定书
江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）苏知刑终字第0003号
原公诉机关江苏省常州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴全林，、嘉兴市盛世装饰布有限公司实际负责人。日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，日被逮捕，日被取保候审。
辩护人朱妙春，上海朱妙春律师事务所律师。
辩护人申本金，北京大成（南京）律师事务所律师。
江苏省常州市中级人民法院审理江苏省常州市人民检察院指控原审被告人吴全林侵犯著作权罪一案，于日作出（2013）常知刑初字第12号刑事判决。原审被告人吴全林不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员张桂彤、代理检察员吴晓敏出庭履行职务。上诉人吴全林及其辩护人朱妙春、申本金，北京浩天信和律师事务所律师马晓刚、史倩倩受被害单位常州依丽雅斯纺织品有限公司（以下简称依丽雅斯公司）的委托到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
常州市新际装饰材料有限公司（以下简称新际公司）成立于日，法定代表人张天安，住所地江苏省常州市新北区时代商务广场南A906室，现经营范围包括装饰材料、窗帘的销售等；依丽雅斯公司成立于日，法定代表人万杏花（现法定代表人沈某），注册资本1350万元，住所地江苏省常州市新北区汉江西路118号，现经营范围包括纺织制成品的设计、加工、制造等。
新际公司委托东莞运城制版有限公司（以下简称运城公司）的李光煜、赵永贤创作《静》、《其乐融融》、《两小无猜》、《海上长堤》、《椰树情怀》、《闲趣》、《梦之旅》、《雅室生辉》、《园艺》、《月亮惹的祸》、《九天瀑布》、《金玉满堂》、《蓝色海豚》、《千帆竞逐》、《快乐家园》、《瑞雪》、《盛夏果实》、《家》、《碧水涟漪》、《绿色家园》、《古马书情》、《四季飘香》、《海滨度假》、《休闲时分》、《一帆风顺》、《幸福之家》、《窗外美景》、《春意浓浓》、《海滨乐园》、《世外桃源》、《小桥流水》、《香》、《海滨飞鸟》、《窗纱》、《芬芳四溢》35份美术作品，新际公司与前述作者约定美术作品著作权归属新际公司，并由新际公司作为著作权人在江苏省版权局予以登记；新际公司还印制《金鸡窗饰20052》窗饰图案宣传册，该宣传册包含前述美术作品；日，新际公司将其名下登记的所有的产品图案著作权转让给依丽雅斯公司。依丽雅斯公司将前述美术作品用于窗帘布的生产、销售。
嘉兴市全盛纺织有限公司（以下简称全盛公司）成立于日，法定代表人吴全林，住所地浙江省嘉兴市秀洲区油车港镇池湾村，经营范围包括化纤织品的生产、销售等；嘉兴市盛世装饰布有限公司（以下简称盛世公司）成立于日，法定代表人吴君，住所地浙江省嘉兴市塘汇工业园区平一路西，经营范围包括装饰布的加工、批发等。被告人吴全林为该两公司实际负责人。
2005年至2006年间，被告人吴全林经宋永青介绍，以盛世公司的名义委托杭州运锦制版有限公司（以下简称运锦公司）制版。被告人吴全林向运锦公司提供窗帘布样布、光盘（内含窗帘布照片或图案扫描件等素材）等并要求运锦公司按样制版，运锦公司打出的罗兰样经被告人吴全林所实际负责的公司确认后，运锦公司即制作出印刷版辊并交由盛世公司生产带有图案的印花纸，全盛公司再将印花纸印制到窗帘布上并予以销售。盛世公司、全盛公司通过前述方式生产并销售窗帘布，其使用名称为《诚信》、《自得其乐》、《亲密无间》、《长堤美景》、《河畔椰景》、《闲情逸致》、《一帘幽梦》、《浪漫满屋》、《园中曲径》、《天真浪漫》、《瀑布美景》、《无忧无虑》、《海豚之恋》、《海上竞技》、《美满幸福》、《皑皑白雪》、《春华秋实》、《锦绣山河》、《滴水情》、《熊猫宝贝》、《书香世家》、《四季果香》、《海滨之旅》、《休闲一刻》、《乘风破浪》、《天伦之乐》、《湖光山色》、《春意盎然》、《海滨游乐场》、《秋色韵律》、《双宿双飞》、《飘香》、《海鸥戏水》、《轻纱飘拂》、《香溢浓浓》的图案（与前述新际公司美术作品依序对应），经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定，分别与依丽雅斯公司使用在其窗帘布上的美术作品相同，构成复制关系。盛世公司印制《盛世窗饰超高清晰系列》、《盛世窗饰特超高清晰》窗饰图案宣传册，该二份宣传册包含前述35幅图案。盛世公司、全盛公司将前述图案印制到窗帘布上并销售，未获得新际公司或依丽雅斯公司的许可。
日，常州市公安局新北分局在见证人施某的见证下，从全盛公司王某处扣押了该公司生产的包含印有涉案35份美术作品的窗帘布在内的63种窗帘布各1卷，共计695.7米。日，常州市公安局新北分局在见证人何某的见证下，在&红达窗饰经营部&（经营地址为浙江省绍兴县柯桥轻纺城北二区二楼一号）的仓库（位于绍兴县齐贤镇陶里村）内对名为《海上竞技》、《天伦之乐》等若干种窗帘布进行清点，其中印有涉案35份美术作品的窗帘布经原审法院核计23511米。日，常州市公安局新北分局在见证人薛某的见证下，以涉案美术作品著作权登记样图的完整图案为依据，对前述查扣的窗帘布进行测量，涉案被控侵权窗帘布一幅图案的长度为1米、1.2米、1.3米、1.4米不等。根据各被控侵权窗帘布的长度及其图案的长度，计算出涉案被控侵权复制品数量为一万九千余份；根据被控侵权窗帘布的价格（幅宽2米的销售价格为每米4.3元，幅宽2.3米的销售价格为每米5.3元），计算前述两万余米被查获的已销售及未销售的被控侵权产品价值至少为十万余元。
被告人吴全林在归案后向常州市公安局新北分局检举揭发他人存在偷漏税情况，该局于日出具材料表明现尚未查实且三个月内难以查证；被告人吴全林在庭审中检举揭发他人存在或侵占或诈骗的情况，常州市公安局新北分局于日出具材料表明不能查实。
原审法院认为：
一、根据本案相关证人证言及摄影素材物证，涉案35幅图案的创作过程为，设计者将已有的摄影素材或图片经过挑选、编排并利用制图软件制作其他元素、场景，并配以合适色彩融汇而成的具有审美意义的平面绘画，设计者对构成完整图案的相应素材的选择和安排以及整体构图的场景布置方面均展示出源自于设计者自身的个性印记，体现设计者独特的智力选择与判断，达到了一定水准的智力创造高度，符合我国法律法规关于作品独创性的要求，且具有可复制性，应当认定为经演绎而成的美术作品，演绎者对其演绎作品享有著作权；二、《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项规定，&未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的&，未明确列举美术作品。从法律解释的角度，在我国著作权法对作品类型予以列举的情况下，应当根据著作权法对于作品类型的规定来解释刑法条文中的&其他作品&，显然&美术作品&应解释为刑法条文中的&其他作品&的一种。三、窗帘布仅是涉案美术作品的载体，制版印刷只是对涉案美术作品的复制，窗帘布上的图案与窗帘布分离后，并不影响窗帘布的实用性，因此印花窗帘布并不属于同时具备实用性和艺术性两个方面的实用艺术品。四、根据书证涉案35份美术作品的作品登记资料、转让协议、著作权登记证书的相关内容以及相关作者的言词证据，在登记资料中&作品创作完成形式&均注为&委托创作&；从相关作者的表述可以看出其均认为自己是相应图案的创作者；没有证据显示涉案美术作品的创作代表的是运城公司的法人意志，且包含涉案美术作品的宣传册《金鸡窗饰20052》上新际公司予以署名，故涉案35幅美术作品不应视为运城公司的法人作品，亦不应视为由运城公司享有著作权的特殊职务作品。另外，根据运城公司经理杨伟的证言，运城公司对于当初李光煜设计的图案未予保存，为本案提供证言时也没有对新际公司或依丽雅斯公司相关登记著作权的美术作品主张权利，故本案中尚未出现可以推翻当初涉案美术作品著作权归属新际公司的相反证据。综上所述，盛世公司、全盛公司以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人美术作品，其要求运锦公司按样制版并将制版图案印制于窗帘布予以销售的行为具有侵犯他人著作权的直接故意，被告人吴全林作为该两公司上述行为直接负责的主管人员，其应当负责的侵权复制品数量为一万九千余份，非法经营数额达十万余元，属情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。江苏省常州市人民检察院指控被告人吴全林犯侵犯著作权罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二百二十条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条第一款、第三条、第四条之规定，判决：一、被告人吴全林犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。二、扣押的印有涉案35份美术作品的窗帘布予以没收。
吴全林上诉请求撤销原审判决，改判其无罪。吴全林的主要理由：1、重大事实不清。李光煜、赵永贤的设计人身份不清；没有原始创作底稿和创作资料；本案定案的主要证据是证人证言，而很多证人证言内容前后相互矛盾，且涉案34万元设计费去向没有查清。2、定性不当。运城公司的法人作品和特殊职务作品被定性为个人作品；著作权中的使用权被等同于著作权本身；其没有侵犯著作权的故意，但被认定为有犯意。3、法律适用不当。涉案作品属于实用艺术品，不应当用刑法加以保护；原审系以有罪推定取代疑罪从无，吴全林的行为不构成犯罪。
被害单位认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。
经庭前会议充分协商，检辩双方及被害单位诉讼代理人一致同意就本案一审证据已发表的质证意见，不再重复发表质证意见，二审庭审主要围绕新证据组织质证。
辩护人提供下列证据：1、2006年湖北省武汉市中级人民法院审理相关案件（以下简称武汉中院相关案件）开庭笔录等诉讼材料；2、证人王某证言笔录及相关图某3、辩护人咨询海宁运城制版公司专业人员制作的调查记录；4、吴全林公司生产窗帘样布实物。上述证据，用以证明因新际公司对武汉中院相关案件所争议图片未提供合法来源，且未能提供作品原件和原始创作材料，并因此而撤诉；通过提供样布扫描方式制版，不可能达到高质量和高清晰度窗帘布的效果，吴全林不存在提供样布制版的情况，涉案图样系宋永青提供。
二审开庭时，辩护人申请证人王某出庭作证。关于涉案窗帘布图案究竟是谁提供，王某作证称，是&制版公司提供的，宋永青帮我们拿过来的&；关于吴全林安排其送过的两次东西究竟为何物，王某作证称，&有两种布，一次是常熟的漂白布，另外一个是客户寄过来的要求返工的窗帘布。常熟公司我们合作了许多年。我们的坯布拿过去，他们帮我们漂白烘干&，&拿到制版厂后打样的时候他们要用&。
对上述证据，检察员和被害单位诉讼代理人分别发表了质证意见；辩护人、检察员和被害单位诉讼代理人分别对证人王某进行了询问。
检察机关提供下列证据：1、李光煜于日署名的&情况说明&；2、谢荣华等五人的社保缴费查询记录表；3、2006年武汉中院相关案件诉前停止侵权行为和证据保全等民事裁定书；4、无锡红宝等四家公司分别出具的制版流程说明；5、送达、执行笔录一份。上述证据，用以证明所有涉案作品创作素材以及费用都是由沈某提供，李光煜等对作品转让毫无异议；谢荣华等人是依丽雅斯公司的员工，2006年被盛世公司挖过去；2006年新际公司在武汉中院撤诉的真正原因是因为法院采取证据保全被拒；制版过程是由客户提供样稿，王某证言与此有重大矛盾。
二审开庭时，检察机关申请的证人被害单位依丽雅斯公司法定代表人沈某出庭作证。关于涉案图案著作权权属，沈某作证称，&我提供素材，委托李光煜进行设计，但是思路都是我的，是口头约定。提到了作品著作权的归属，委托设计的时候就约定了，所有的著作权归我们公司所有，李光煜他们没有意见。李光煜当时在东莞运城制版厂工作，运城公司也没有主张过著作权&；关于支付给李光煜等设计人员多少设计费用，沈某作证称，&每幅300-500元&；关于涉案相关转让协议为何出现&作品使用权&和&作品著作权&的不同表述，沈某作证称，&真实意思是著作权转让&。
对上述证据，辩护人和被害单位诉讼代理人分别发表了质证意见；检察员、被害单位诉讼代理人和辩护人分别对证人沈某进行了询问，本院亦进行了询问。
被害单位依丽雅斯公司二审未提供新的证据。
在庭审辩论阶段，各方结合一、二审证据举证和质证意见，原审判决认定的事实和法律适用，重点就著作权犯罪案件的定罪标准和证明标准等问题，发表了辩论意见。
吴全林自我辩护：涉案制版全权委托宋永青；所有170万元制版和设计费用都支付了，其行为不构成犯罪。
辩护人的辩护意见：1、关于涉案作品著作权归属的认定。原审判决认定著作权权属的直接证据只有作品登记资料。作品登记资料系著作权初始证据，不是确权证据，根据刑事诉讼证据规则的要求，不能排他性的确认依丽雅斯公司是著作权人。在2006年武汉中院相关案件中，吴全林即对新际公司的著作权提出异议，新际公司因没有提供原稿证据而撤诉。如果真的有原稿，当时完全可以让作者拿出原稿。在刑事诉讼中拿不出原稿，就不能证明是权利人，就存疑，不能作为定案根据。李光煜、赵永贤证言中存在一些足以影响到对作者和著作权真实性判定的有关情况，不能排除新际公司擅自进行登记的情形，不具有证明力。2、关于侵权行为方式的认定。原审判决认定与侵权行为方式存在关联的证据只有宋永青、王小莉、杨齐善、王某4份证人证言，都是言辞证据，具有不确定性。公诉机关没有充分的证据证明涉案图案是从哪里来的，只说是吴全林提供的，但他是怎么提供的，如果提供的是样布，能否生产出查封产品的效果，这些都直接影响本案是否构成犯罪的认定。3、关于对刑法第二百一十七条第（一）项规定的&其他作品&的理解。从罪刑法定的角度看，将美术作品或实用艺术品纳入&其他作品&的范畴是不适当的，应当慎重。
被害单位诉讼代理人发表辩论意见：1、本案作品权属明确。我国著作权登记确实是自愿登记，但作品登记证也是权利主张的基础。著作权登记已经足以证明创作的状况，还有双方的协议和事后明确的书面主张；权利人的窗帘布图案宣传册，也是著作权对外的一种申明。2、本案侵权行为确实，被告人侵权故意明显。3、被害单位依丽雅斯公司的市场份额原占百分之七八十，但吴全林的公司进入市场后，现在大概只占百分之三十左右。因为吴全林的公司使用了未经许可的图案。证人沈某所说每幅300-500元的创作费并不是实际产生的价值。
检察员发表出庭意见：1、关于权属问题。著作权登记证，是一个初步证据，但在没有相反证据情况下，结合李光煜、赵永贤等人的证人证言，可以证明新际公司享有著作权。李光煜、赵永贤与新际公司签订转让协议，新际公司又将著作权转让给依丽雅斯公司，虽然作品使用权和作品著作权表述用语不同，但因不是专门法律人员，用语不规范也属正常。至于辩护人提到原稿问题，因案件发生在十多年前，这些素材或者原稿是否还保管存在，但也不能推翻之前的结果。2、关于吴全林是否有侵权事实问题。证人王某出庭作证，其证言与宋永青证言存在冲突；王小莉的证言出现了反复，但做出了合理解释。杨齐善作为制版厂负责人，没有利害关系。因此，杨齐善、宋永青、王小莉的证言是合法可信的。3、涉案图案符合作品的构成要件，符合刑法第二百一十七条第（一）项的规定。检察员也注意到有些证据存在矛盾，建议二审法院发回重审。
本院认为：
本案的争点主要集中于侵犯著作权罪案件证明标准究竟应当如何把握。从现有一、二审证据看，原审判决认定吴全林构成侵犯著作权罪，系认定事实不清，证据不足。具体分析意见如下：
首先，侵犯著作权罪的侵犯客体是著作权人的著作权和国家著作权管理秩序，因此，认定构成侵犯著作权罪，前提是著作权权属必须具有确定性。根据我国著作权法的规定，作品创作完成后著作权自动产生，无需履行任何手续。我国对作品登记采取自愿登记主义，对登记材料只进行形式审查，故作品登记证只是证明著作权权属的初步证据。同时，著作权法第十一条第四款规定：&如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者&，该规定亦明确对于著作权权属，允许他人提出反证。本案中，尽管新际公司在江苏省版权局对涉案35幅作品进行了版权登记，并将涉案作品收进窗饰图案宣传册，但原审判决对涉案作品著作权权属的认定，证据存疑：一是新际公司进行版权登记时，同时提交备案的涉案35份新际公司与设计人李光煜、赵永贤之间的作品转让协议，其约定转让的作品权属性质不同。其中，注明为作品&著作权&转让的有16份，其余19份注明为作品&使用权&转让。在二审阶段，李光煜出具的&情况说明&称，涉案图案设计系其与新际公司之间的私下交易，而这与李光煜系运城公司设计部主任、赵永贤系公司设计人员的身份不符；二是新际公司委托运城公司制版，其与运城公司之间就作品著作权归属，目前仅有沈某主张存在口头协议，但没有证据予以证实，且运城公司现负责人杨伟的证言笔录对著作权归属也没有作出任何说明；三是新际公司与依丽雅斯公司于日签订的《知识产权无偿提供使用协议》明确约定合同期限为10年；双方于日签订的《知识产权无偿提供使用补充合同书》亦明确约定&合同结束权&归新际公司。而上述协议和补充合同书均明确约定将新际公司已登记的所有窗帘布图案的知识产权无偿供依丽雅斯公司使用。一审诉讼中，新际公司于日提供了&确认函&，确认将所有印花图案、印花图案设计开发和制作技术资料的知识产权转让给依丽雅斯公司，上述涉案著作权权属方面的证据，虽然在侦查阶段通过沈某、李光煜、赵永贤等人的证言笔录进行了弥补，沈某在二审出庭作证时也表示前述转让协议中所使用的&使用权&概念就是指&著作权&，但这些证人证言与在案的某综上，在证明本案权属证据明显存疑的情况下，认定吴全林构成侵犯著作权罪证据不足。
其次，刑法第二百一十七条第（一）项规定侵犯著作权罪的行为，是指未经著作权人许可，&复制发行&其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。本案中，原审判决对吴全林侵犯著作权犯罪行为的认定是吴全林向运锦公司提供了窗帘样布、光盘（内含窗帘布照片或图案扫描件等素材）等，并要求运锦公司按样制版。但原审判决据以定罪的证据中没有上述窗帘样布、光盘等实物证据，且证明上述窗帘样布、光盘存在并由吴全林向运锦公司提供的证人证言之间相互矛盾：1、关于宋永青、王小莉的证言。其二人称，吴全林向运锦公司提供样布和光盘，再由运锦公司通过扫描方式制版。对此，吴全林予以否认，并辩解其不懂业务，设计制版全部交由宋永青负责，并支付运锦公司约30余万元的设计费，且宋永青出具了尚欠42万元发票的欠条。一审中，吴全林申请法院传唤宋永青出庭作证，宋永青明确表示拒绝出庭；吴全林申请调查30余万元费用的去向，公安机关给出了无法查实的结论。在二审庭审中，全盛公司原生产负责人王某出庭作证，称系由宋永青提供样图供他们选择。由于宋永青、王小莉与吴全林的侵权行为之间存在利害关系，且该二人因吴全林侵犯著作权罪一案同时被公安机关刑事拘留，故其证言明显存疑，且与王某上述证言之间存在矛盾。2、关于杨齐善的两次证言。杨齐善日证言称：&宋永青作为客户，带了窗帘布样品或者光盘到公司来的，让我们公司根据样品或者光盘里的窗帘布图案制出印版来&，而杨齐善日证言称：&吴全林提供了部分的卷帘花样布，还有光盘，光盘里面有拍的卷帘布的图案照片，或图案的扫描件之类的制版原稿&。杨齐善两次证言不同，原审判决在未能给出合理解释的情况下，直接采信其第二次证言，依据不足。
综上所述，本院认为，原审判决认定吴全林犯侵犯著作权罪事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2013）常知刑初字第12号刑事判决；
二、发回江苏省常州市中级人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审判长　　许前飞
审判员　　宋　健
审判员　　顾　韬
二〇一四年九月二十五日
书记员　　顾正义
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