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关于美国宪政下 正当法律程序 【精品文库】
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论美国宪政下的正当法律程序
阅读次数：&&3242
[英 文 名]
On Due Process of Law in Constitution of the United States&&&&&&&&[摘
正当法律程序是美国宪政的重要基础，其在司法实践中的运用，不仅丰富了正当法律程序本身的理论，而且促进了宪法、宪政的发展。正当法律程序内涵的程序本位、对权力的程序制约等观念，对我国宪政建设具有借鉴意义。&&&&&&&&[关 键 词]
正当法律程序 检验标准 &&&&&&&&&&&&美国联邦宪法第5和第14条修正案规定，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这便是著名的正当法律程序条款。它虽然是美国宪法中最难理解的部分，[①]却又被认为是美国法律的本质所在；[②]它虽然引起了前所未有的论争，对什么是正当法律程序至今未达成一致意见，[③]却在上诉到联邦最高法院的案件中有40%与正当法律程序有关，在联邦最高法院适用于各个案件的次数远远超过美国宪法其它条款的规定，[④]而成为美国公民权利的最重要的宪法保障。[⑤]正当法律程序的理论和实践已经成为美国宪政的基石。正如美国著名法官本杰明•卡多佐所指出的，“不经正当法律过程，无人应被剥夺自由，这是一个最具普遍性的概念”。[⑥]“当今世界任何一个追求文明与进步的民族，都应该有他们自己的正当程序，尽管他们也许并不使用‘正当程序’这个称谓”，[⑦]“这是当今世界的任何一种司法制度须臾不可缺的东西”。[⑧]看来，正当法律程序正在超越英、美法系的传统文化藩篱，而逐渐为世界其他法律文化所认同。&&&&&&&& &&&&&&&&一、从程序性正当法律程序到实质性正当法律程序&&&&&&&&丹宁勋爵在他的《法律的正当程序》中说：“我所说的‘正当程序’指的不是枯燥的诉讼案例，它在这里和国会第一次使用这个词时所指的意思倒极其相似。它出现在1354年爱德华三世第二十八号法令第三章中：‘未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命’”。“我所说的正当程序也和麦迪逊（Madison）提出美国宪法修正案时所说的非常相似，它已被1791年第5条修正案所确认，即‘未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产’”。[⑨]“法律的正当程序”即本文的正当法律程序，英文表达为：due
law。[⑩]在这里，丹宁勋爵的前一句话揭示了正当法律程序的渊源：1354年，真正法律意义上的正当法律程序条款第一次正式出现在爱德华三世的法律文件中。以非正式法令形式出现的正当程序条款则可追溯到中世纪的神圣罗马帝国，康得拉二世有“不依帝国法律以及同等地位族的审判，不得剥夺任何人的封邑”的规定，这是给封建贵族的特权或帝王赋予的权利的司法保障。[11]1215年英国《自由大宪章》第39章规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这一规定反映了封建贵族与封建君主斗争的成果，即用法律程序对封建君主加以约束，而对封建贵族加以保护。[12]康得拉二世及《自由大宪章》的规定，与后来的正当法律程序的含义相去甚远，它只是一种贵族的特权，而非普遍意义上的权利（哪怕只是程序性的！）。美国最早、最完整规定“正当法律程序”是1780年的马萨诸塞州宪法：“未经正当法律程序，任何人的生命、财产不得剥夺”。[13]1791年第5条修正案是美国联邦宪法第一次对正当法律程序作出规定，1868年第14条修正案是美国宪法第二次对正当法律程序作出规定。然而，丹宁勋爵所说的“法律的正当程序”并不就是后来美国宪法第5条、第14条修正案在司法实践所“形成”的正当法律程序，尽管他的上述第二句话——“我所说的正当程序和麦迪逊提出美国宪法修正案时所说的非常相似”——是无可置疑的。这是因为，丹宁勋爵的“法律的正当程序”和麦迪逊提出的第五条修正案中的“正当法律程序”都仅意指程序性正当法律程序（procedural
process）。对此，丹宁勋爵作如是解释：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等”。[14]在这种意义上，自然公正(natural
justice)原则是正当法律程序在英国的独特表现形式，[15]是有道理的。自然公正有两个基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是应当听取双方当事人的意见。[16]1932年，英国大臣权力委员会又提出两项新的自然公正原则：其一是，无论处理争议的程序是司法性质的还是非司法性质的，争议各方都有权了解作出裁决的理由。其二是，如果对负责调查的官员所提出的报告草案提出了公众质询，那么争议各方有权得到该报告的副本。[17]自然公正的这些原则都是程序性的。程序性正当法律程序是法律实施的方法和过程，其基本要求是程序公正。它是“要过问政府行事的方式以及它所采用的执行机制。当政府剥夺一个人已经获得的生命、自由或财产利益时，第五条和第十四条修正案的正当程序条款要求程序上的公正性”。[18]或者说程序性正当法律程序是指法律赖以实施的方法或法律采用的方式。[19]它是对怎样行使政府权力加以限制，它同法律的程序有关，主要限制行政部门和司法部门。[20]麦迪逊将正当法律程序写入其起草的《权利法案》初稿时，他便只是把正当法律程序看作一种程序上的保障。[21]在第五条修正案通过后很长一段时间“所谓的‘正当法律程序’还仅指刑事诉讼程序问题，即指要保证被告一定按照法律规定的刑事诉讼程序来公平受审，刑事被告人享有一定的受保护的权利，政府只有遵守这些法定程序，才可以采取对被告人不利的行动。它既不与公民的既得权利相联系，也不涉及到防范立法机关对私人财产的影响问题”。[22]在这个时候，它要求的具体程序是：“先审讯，后宣判；根据调查起诉，只有在审问或某种听证之后才能作出判决”。[23]那么，什么程序是正当的呢？在联邦法庭上，正当程序要求小心遵从第四条至第八修正案中列出的权利法案条款。“什么是正当的这一问题在另类诉讼中就是：为保证基本公平必须做什么。”这要求至少“涉及的人必须获得适当通知并有机会被听取陈述”。[24]但许多美国学者不加以分析和概而把联邦宪法第1-10条修正案中所适合的程序保障要求直接视为程序性正当法律程序的具体标准 [25]。程序性正当法律程序的实质是一种最低限度的程序保障。&&&&&&&&然而，早期的（程序性）正当法律程序是建立在一种可疑的理论基础之上的。权利法案的目的是为了“通过规定在例外的情况下权力不应当行使或不应以某一特定的方式行使，对权力加以限制和限定”。[26]权利法案特别是（程序性）正当法律程序并不能全部达成这一目标，这时对政府权力特别是立法机关的权力的实质性限制依赖于自然法。1909年，迪安•庞德写道：“我们必须记住，自然法是《权利法案》的理论根据，”“宪法贯穿了自然法的观念”。[27]后来随着坎特著作的出版，出现了对自然法的怀疑，自然法理论随之式微。[28]宪法的核心从自然法的理论迅速转向包含在正当程序条款中的明示的限制。[29]正当法律程序的含义获得了实质性的发展，以致不论从实体法还是从程序法的观点看，个人权利都是由正当法律程序保护的。实质性正当法律程序(substantive
process)是对联邦和州政府部门立法权的一项宪法限制，即“对行使政府权力做什么加以限制”，“同法律的内容有关”，主要限制立法部门。[30]它是指一项“不合理”的法律，即使是恰当地通过了，恰当地实施了，仍是违宪。它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律不能是不合理的、任意的或反复无常的，而应符合公平、正义、理性等基本理念。&&&&&&&&实质性正当法律程序的概念首先是由州法院的判决确立起来的。最引人注目的是纽约州上诉法院的判决，其中最为著名的是1856年怀尼哈默诉人民案的判决。该案起因于一项纽约州禁止出售非医用烈性酒并禁止在住所之外的任何地方储放非用于销售的酒类的法律，纽约州法院认为，“该法的实施，消灭和破坏了这个州的公民拥有烈性酒的财产权”，这恐怕与正当程序条款的精神不符。[31]这一判决的意义在于纽约州法院用实质性正当法律程序代替了自然法，对立法权进行实质性的制约。9年后联邦最高法院在威尼诉哈默案中首次将正当法律程序条款作为实体法条款使用。[32]至此，正当法律程序开始成为一种防范立法机关对私人财产权不合理干涉的有力工具。1866年，国会提出了第14条宪法修正案，1867年该修正案被宣布生效。纽约州法院审理怀尼哈默案的推理最终为包括联邦最高法院在内的美国法院所普遍采纳，正当法律程序成为了一项真正的宪法制度。第14条修正案是划时代条款，“代表了一场真正的宪法革命”。[33]其后果之一便是实现了公民权利的联邦化，[34]即使权利法案的各项基本权利“加以并入”并使之适用于各州。1968年，在邓肯诉路易斯安那州案中，联邦最高法院裁定，一项从权利法案中“吸收来的”保障要按它制约联邦政府的同样程度和同样方式来制约州。[35]从单纯程序性正当法律程序到同时兼含实质性正当法律程序的演进过程，揭示了：第一，美国宪法的条文具有高度概括性、抽象性和包容性，虽然仍是宪法第五条、第十四条修正案的条文，却前后包含截然不同的含义，甚至不同的宪法内容，在保持宪法条文不变的情况下，宪法内容发生了极大的变化。这是美国宪法发展的主流方式，它是美国宪法历200余年而能保持其稳定外观的根本原因，也是美国宪法具有灵活性特征的关键。第二，随着联邦最高法院权力的扩大，需要对国家权力依制衡原则重新配置，从而使三权分立制度更趋合理、稳定、平衡。宪法内容的上述发展基本上是由法院来完成的，它是法官运用特定时期的宪法理论对宪法条文进行解释的结果。这种宪法解释的权力是马歇尔的联邦最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊案中确立的，对宪法的解释及在此基础上建立起来的违宪审查制度，使美国法院获得了三权分立体制中最实在的权力。第三，人权保障得到加强。就公民而言，他不仅可以就司法和行政中程序性权利请求法院保护，而且还可以就联邦及州的立法请求法院进行违宪审查，以保障其实体权利不受侵害或者在其受到侵害后能得到合理的救济。&&&&&&&& &&&&二、正当法律程序的实践检验标准&&&&&&&&（一）实质性正当法律程序的司法检验标准&&&&&&&&1、理性基础检验标准&&&&&&&&理性基础检验标准是一种最低层次的审查标准。这一标准主要适用于经济案件中。企业界历来在宪法中寻找依据，以便保护其财产免遭州的经济管制和干预。宪法上常被引用来支持这一保护的章节就是第14条修正案的正当法律程序。[36]在早期，联邦最高法院占主导地位的观点是：在经济案件中司法部门对立法部门的判断应持尊重态度。[37]在罗斯福“新政”时期，最高法院坚持一种激进的正当程序哲学，常常以违反正当法律程序为由宣布“新政”立法违宪，[38]导致罗斯福总统在1937年2月向国会提出了改组联邦最高法院和联邦司法系统的法案。罗斯福改组法院计划虽未获成功，但联邦最高法院从1937年4月开始，法官们对每一个提交给他们的新政法令都采取支持态度，其中包括一些基本类似于过去被宣布为无效的新政法令。[39]联邦最高法院的这一转变，史称1937年宪法革命。1937年以后，最高法院审慎地抛弃了激进的正当程序哲学，认为只要是“为了社会利益而颁布的法令，都是符合正当法律程序的”，[40]并且从“司法尊重很快转变成在经济管制案件中完全取消审查”。[41]最高法院声称：“立法机关是否把亚当•斯密、赫伯特•斯宾塞、凯恩斯爵士或其他一些人的学说当作教科书，与我们的判决并无关系”；[42]“一部宪法无意体现一种具体的经济理论，无论它是家长制理论，公民与国家的有机关系理论，还是自由放任理论”。[43]虽然如此，理性基础检验标准在名义上仍然存在，法院用以审查社会经济法律时，先假设该法律合宪，而“把证明该法律与所允许的政府利益没有任何理性关系的举证责任放在提出质疑的一方的肩上”。[44]理性基础检验标准在最高法院审理经济案件中的变迁，标明正当法律程序在这一领域的衰落，其实质是在相互分立的三权之间对经济领域立法权力的重新配置——最高法院采取了退让的办法以维持三方均衡。不过，“法院在经济领域退让的东西，正是它在其他领域新获得的东西，其中最为显著的是公民基本权利和自由之保护领域获得的东西”。[45]法院在对涉及公民基本权利和公民自由的立法采取了严格的检验标准。&&&&&&&&2、严格检验标准&&&&&&&&如上所述，严格检验标准针对的是联邦或州对个人基本权利进行限制的立法。在理性基础检验标准的情况下，一项法律只要与所允许的政府目标之间有理性关系，就能得到法院的维护。而在严格检验标准情况下，仅有理性关系是不够的，还要求政府必须确定，该法是严格地适应紧迫或重大的政府利益的。[46]但是，严格检验的标准并非始终如一，一般地讲，可以说随着对被保护权利施加的压力越大，就越强烈地要求政府申述理由。[47]严格检验所针对的个人基本权利包括两部分：一是法明示的权利和从宪法文本中引伸出来的权利，二是司法上产生的权利。[48]任何一项针对个人基本权利的立法的违宪审查申请，都要证明权利是宪法明示或引伸出来的，否则，很难得到法院的同情。对于如何确定《宪法》条文中引伸出来的权利，存在着很大的争议。一种观点认为通过对宪法本身的解释来找出宪法权利。一种观点认为在宪法条文之外存在着宪法原则或准则，通过这些宪法原则或准则可以发现和形成宪法外的基本权利。确定宪法外基本权利的依据包括：其一是依靠传统和习惯得来的价值观，其二是一种动态方法确定那些包含在有秩序自由的概念中的价值观。[49]总之，在司法实践中确立起来的严格检验标准，体现了联邦法院对人权给予严格保护的积极态度。&&&&&&&&3、中间层次检验标准&&&&&&&&这一检验标准介于理性基础检验和严格检验标准之间，主要针对的是婚姻和家庭权利。对婚姻、家庭权利之所以采用中间层次检验标准，是因为在性质上，婚姻、家庭权利对于个人的意义介于经济权利与个人基本权利之间，“一项利益是否受正当程序的保护，取决于该项利益的性质，不取决于该项利益对个人的重要性”。[50]最高法院一面声称“本法院始终认为，个人对婚姻和家庭生活方面的选择自由是受第十四条修正案正当程序条款保护的自由之一。”（1974年克利夫兰教育委员会诉拉费勒案）[51]最高法院同时又主张：法律必须服务于“各种重要的政治目标，并且必须与这些政府目标的实践具有实质性的联系”。[52]这说明，对婚姻、家庭权利方面的立法的司法审查中，只要该立法与政府目标具有实质性的联系就能得到法院的维护，而不要求该立法严格地适应紧迫的、重大的政府利益。&&&&&&&&（二）程序性正当法律程序的实践标准&&&&&&&&在美国，“宪法上的程序性正当程序的要求在原则上只适用于裁决性活动，而不适用于制定规则的活动”。[53]适用于裁决性活动的程序性正当法律程序，其基本要求是程序正当或程序公正。联邦最高法院大法官杰克逊认为，“程序的公正和合理是自由的内在本质，”如果可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴厉的实体法，也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。[54]然而，什么程序是正当的呢？在美国，无论是理论上还是实践中都没有令人信服的答案。目前，只在一个问题上达成了一致意见，即“什么程序是正当的乃是一个靠法院解释‘正当程序’含义来回答的联邦宪法问题”[55]。如前所述，从联邦最高法院的判例及坚持的理论看，在司法及行政执法中严格遵从《权利法案》的条款，保障涉及的人获得适当通知并有机会被听取陈述，是程序公正的最一般的要求。即使如此，联邦最高法院在“马休斯诉埃尔德里奇案”（1976年）以后正当法律程序分析保持了极大的灵活性。在具体的案件中，如何判断所采取的程序是否满足正当法律程序的要求？法院在早期采用一种被称为“历史判断模式的方法，将制宪者的原意作为程序正当性的判断依据”。[56]在“马休斯诉埃尔德里奇案”中，最高法院确立了一种新的、灵活的判断标准，它判断程序正当性的依据是：“第一，受官方行动损害的私人利益；第二，通过所采用的程序造成错误地剥夺该利益的危险，以及附加的或替代的程序保护的可能价值，如果有这方面的价值要考虑的话；最后，政府的利益，包括有关的职能，以及附加的或替代的程序法规定所造成的财政和行政负担”。[57]我国有人将这一新的判断标准称为“利益衡量模式”，[58]而美国学者称之为“三部分检验法”。[59]这一判断模式是目前联邦最高法院有关正当程序判断的主导模式，尽管它也招致了许多批评。根据这一标准，最高法院对程序正当性的判断可以因案而异，具有很强的主动性、灵活性。最高法院正是籍此随时根据社会的变化及时进行政策调整，从而不断获得权力，提高地位，并最终成为美国宪政制度的核心。然而，对最高法院的这一趋向并非没有限制，如，就刑事案件而言，程序性正当法律程序保障被告人至少享有如下程序性权利：（1）通知指控罪名的权利；（2）受审的权利；（3）由辩护律师辩护的权利；（4）对指控罪名答辩的权利；（5）与指控人和证人当面对质与辩论的权利；（6）拒绝自认犯罪的权利；（7）出示被告人证人的权利；（8）无罪推定的权利，即被告人被视为无罪，除非法庭在审判期间根据实质证据证明被告人有罪；（9）获得判决书的权利；（10）上诉的权利。[60]又如行政法领域，在正当程序诉讼中最经常地予以审核的程序权利包括：（1）事前的通知和听证的权利；（2）获得审判形式的听证的权利；（3）律师辩护权；（4）由公正无私裁决人进行裁决的权利；（5）获得调查结果和结论的权利。[61]对以上任何一项权利的剥夺，都将导致裁决无效。&&&&&&&& &&&&&&&&三、正当法律程序的宪政意义&&&&&&&&在美国宪法中，正当法律程序表现为两条简短的条文，而在实践中却发展出丰富且具极为活跃的理论体系，成为美国宪政制度的重要特色。这为我国的宪政建设提供了以下启示：&&&&&&&&第一，美国宪法条文具有高度概括性、抽象性和包容性，这是正当法律程序能够从单纯“程序性”含义发展到同时兼含“实质性”含义的前提。在宪法第5条、第14条修正案条文完全不变的情况下，其内容和含义都发生了极大的变化。根据社会变化重新解释甚至赋予宪法条文新的含义，是美国宪法发展的重要方式，它体现了美国宪法的灵活性特征。这要求宪法条文尽量使用概括性、弹性较大的中性词语，尽可能避免宪法语言的政治化、意识形态化。&&&&&&&&第二，通过正当法律程序能使人权得到切实的保障。公民不仅可以就司法和行政中程序性权利请求法院保护，而且还可以就联邦及州的立法请求法院进行违宪审查，以保障其实体权利不受侵害或者在其受到侵害后能得到合理的救济。“在对各种可能的选择谨慎地加以权衡之后精雕细刻出的程序，是保证一个文明社会认为值得保护的所有不同权利最大限度地实现的唯一方法”。[62]其中，违宪审查制度的建立对人权保障具有极为重要的意义。&&&&&&&&第三，对权力的程序制约，是现代宪政的重要原则和发展趋势。美国的宪政制度中的三权分立是西方国家的典范。权力分立的原始意图是对权力进行制约即以权力制约权力。对权力如何制约呢？除了用宪法详细规定各种权力的范围并使各种权力行使者之间相互制约外，美国宪法还确立了以程序制约权力的原则，即不论何种权力的行使都必须遵循正当法律程序。官方行动与法律的一致性是法治的基本原则之一。在美国，维护这一原则的核心手段便是正当法律程序。[63]正当法律程序是对权力的根本性制约，是对权利的最低限度的保障。程序的稳定性被认为是立宪政体的主要特征之一，[64]这意味着程序对权力的制约也应当是长期而稳定的。当今，我们正在谈论“建设社会主义法治国家”。法治的关键是治权。仅有依法治权或依法定程序办事是远远不够的，法律规定的程序并不一定合理、正当。因此，必须在宪法中确立正当法律程序原则，构建一套完整、合理的宪法实施制度，为权力的行使划定一个边界或底线。&&&&&&&&第四，程序本位是现代宪政重要的价值取向和基本要求。“现代宪法主要以程序为导向”，[65]立宪政体的生存“主要取决于基本规则及其实践与该地大多数人民的行为、习惯和思想方式相一致的程序”。[66]在美国，评价一个法律程序的唯一标准是程序本身的内在品质即程序是否正当，而不是程序作为实现某种外在目的的手段的有效性，因此，程序具有价值上的独立性。在英国宪法中，最重要的宪法文件都与诉讼的原则、制度、规则有关，它甚至没有关于公民实体权利和自由的具体规定。[67]长期以来，我国存在重实体、重结果而轻程序的观念，导致具体法律制度中程序规定零散、不科学、不合理现象普遍存在；程序仅仅被作为实现特定外在目的的工具和手段，只有“依法定程序”之说法，而无“正当法律程序”之观念。这与现代法治社会中程序本位观念格格不入。&&&&&&&&第五，法院对宪法的适用是宪法发展的动力之一。“最成功的宪法是那些允许发展而又不常改变字面意义的宪法”。[68]在美国，过去40年左右是司法革命的年代，而对这场革命的解释要从其宪法中寻找答案。因为，美国“在过去的一个世纪里，宪法本身并没有发生什么重大的变化。对美国宪法的戏剧性革新，从形式上讲，主要来自对一条法条的‘诠释’。该条就是1868年植入宪法的宪法第14条修正案。”[69]随着联邦最高法院权力的扩大，联邦最高法院通过司法判决对国家权力进行了重新配置，从而使三权分立制度更趋合理、稳定、平衡。美国法院在对宪法的适用中，还形成了一系列学说、理论。正当法律程序的发展，仅是美国宪法在条文不变的情况下获得发展的一个显著的例证，其他宪法条款也在司法实践中获得了很大发展，如契约自由条款、平等保护条款等。正当法律程序条款的司法适用，使美国宪法具有很强的适应性，一方面它使宪法保持了较强的稳定性，另一方面它又极大地容纳了社会的发展，这使得宪法“旧的形式依然存在，但它们已经充满了新的内容”，[70]美国宪法成为了一部“活的宪法”。在我国，宪法被排除在司法领域之外，宪法的发展，非常有限，已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践，而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。宪法司法化，应当成为我国宪政建设中的重要议题；而宪法司法化的前提必须是健全、完善的宪法实施程序，当然，其核心是确立正当法律程序原则。 &&&&&&&& &&&&-------------------------------------------------------------------------------&&&&[①] [美]詹姆斯•M•伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第209页。&&&&&&&&[②] 朱伟一、董婉月：《美国经典案例解析》，中国法制出版社1999版，第19页。 &&&&&&&&[③] 《民治政府》一书的作者认为，要准确弄清什么是正当法律程序是不可能的。（见该书第209页）&&&&&&&&[④] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第68页。&&&&&&&&[⑤] 谭君久：《当代各国政治体制:美国》，兰州大学出版社1998年版，第54页。&&&&&&&&[⑥] [美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第46页。&&&&&&&&[⑦] 杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第149～150页。&&&&&&&&[⑧] 杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第137页。&&&&&&&&[⑨] [英]丹宁：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999年版，“前言”。&&&&&&&&[⑩] 有人认为，“法律的正当程序”与“正当法律程序”是有区别的，前者侧重程序的形式合法性，后者强调程序的实质正义性。（参见杨一平：《司法正义论》，第137页）笔者认为，这种区别其实并不存在，“法律的正当程序”与“正当法律程序”仅是due
law的两种不同译法——中文表达的字面差异，而due
law包含了上述两层含义，这反映了两种语言之间缺乏严格的对应关系。目前学界多将due
law译为“正当法律程序”，并同时包含上述两种含义。笔者认为这种观点更可取。&&&&&&&&[11] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第62页。&&&&&&&&[12] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第62页。&&&&&&&&[13] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第62页。&&&&&&&&[14] [英]丹宁：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999年版，“前言”。&&&&&&&&[15] 杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第147页。&&&&&&&&[16] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第55页。&&&&&&&&[17] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第55～56页。&&&&&&&&[18] [美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第128页。&&&&&&&&[19] [美]詹姆斯•M•伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第209页。&&&&&&&&[20] [美]詹姆斯•M•伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第211页。&&&&&&&&[21] [美]伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第55页。&&&&&&&&[22] 焦洪昌、李树忠：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第63页。&&&&&&&&[23] [美]詹姆斯•M•伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第209页。&&&&&&&&[24] [美]詹姆斯•M•伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第210页。&&&&&&&&[25] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第57页。 &&&&&&&&[26] [美]伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第35页。&&&&&&&&[27] [美]詹姆斯•安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第145页。 &&&&&&&&[28] 在美国法学中废弃自然法的理由包括：1，当代盛行的法学既非哲理的，也不是历史的，而是社会学的；2，自然法是哲理的而不是法学的，其十分抽象的价值判断不能具体地用于审理特定的案件；3，除非每个人的道德和经济观念一致，并崇拜控制他们的单一权威，否则，自然法理论是无法运用的；4，随着宪法判决的增加，法官们现在无需援引自然法便可找到支持自己主张的判例。（参见[美]詹姆斯•安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第154～155页）&&&&&&&&[29] 有关内容参见（美）伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》（王军等译，中国政法大学出版社1990年版），第56页的论述。另，N•卢曼进一步认为：自然法的失坠是由程序来补偿的。（见吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年版，第232页）&&&&&&&&[30] [美]詹姆斯•M•伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第211页。&&&&&&&&[31] [美]伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第56页。&&&&&&&&[32] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第64页。&&&&&&&&[33] [美]伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第114页。&&&&&&&&[34] [美]伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第105页。&&&&&&&&[35] [美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第101～102页。&&&&&&&&[36] [美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第105页。&&&&&&&&[37] [美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第105页。&&&&&&&&[38] 王希在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（北京大学出版社2000年版）一书中对此有更为明确的表述，“在判决中，他们（指联邦最高法院的保护派大法官—引者注）经常引用第五条修正案（保护财产权）和第十四条宪法修正案（正当程序条款和特权及豁免权条款）来向新政法律挑战。”（见该书第433页）&&&&&&&&[39] [美]伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第180页。&&&&&&&&[40] 有关内容参见[美]伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》（王军等译，中国政法大学出版社1990年版），第183页；另见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（北京大学出版社2000年版），第469页。&&&&&&&&[41] [美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第106页。&&&&&&&&[42] [美]伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第184页。&&&&&&&&[43] [美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第48页。&&&&&&&&[44] [美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第106页。&&&&&&&&[45] 朱伟一、董婉月：《美国经典案例解析》，中国法制出版社1999年版，第13页。 &&&&&&&&[46] [美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第109页。&&&&&&&&[47] [美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第110页。&&&&&&&&[48] [美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第127页。&&&&&&&&[49] 相关分析参见[美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯：《美国宪法概论》（刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版）第110～111页有关内容。&&&&&&&&[50] [美]詹姆斯•M•伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第210页。&&&&&&&&[51] [美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第122页。&&&&&&&&[52] 曾尔恕：《论美国宪法“平等保护”条款的司法检验标准》，《比较法研究》1998年第2期。&&&&&&&&[53] 杨寅：《普通法律传统中的自然正义原则》，《华东政法学院学报》2000年第3期。&&&&&&&&[54] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第56页。&&&&&&&&[55] [美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第134页。&&&&&&&&[56] 关于历史判断模式，参见焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》（中国政法大学出版社1999年版）第70页有关内容。&&&&&&&&[57] [美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第135页。&&&&&&&&[58] 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第68页以下。&&&&&&&&[59] [美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第135页。&&&&&&&&[60] 刘卫政、司徒颖怡：《疏漏的天网:美国刑事司法制度》，中国社会科学出版社2000年版，第8页。 &&&&&&&&[61] [美]欧内斯特•盖尔霍恩等：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第131～134页。&&&&&&&&[62] [美]卡尔• J •弗里德里希：《超验正义:宪政的宗教之维》，生活•读书•新知三联书店1997年版，第107页。&&&&&&&&[63] 吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年版，第246-247页。&&&&&&&&[64] [英]戴维•M•沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1989年版，第201页。&&&&&&&&[65] [瑞士]莉蒂塔•r•芭斯塔：《宪政民主的反思:后现代和全球化的挑战》，刘海年、李林、托马斯•弗莱纳主编：《人权与宪政》，中国法制出版社1999年版，第6页。&&&&&&&&[66] [英]戴维•M•沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1989年版，第201页。&&&&&&&&[67] 吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年版，第221页。&&&&&&&&[68] [英]戴维•M•沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第201页。&&&&&&&&[69] 朱伟一、董婉月：《美国经典案例解析》，中国法制出版社1999版，第16页。&&&&&&&&[70] [美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第62页。&&&& &&&& &&&&文章来源：中国公法网
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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