证人出庭作证探讨[法律-法学理论]-论文吧 >
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证人出庭作证探讨内容摘要：直接言词原则是现代各国刑事诉讼的通例。根据这一原则的要求，证人应当出庭作证，并接受控辩双方质证。我国现行刑事诉讼法吸收了这一原则的部分精神，但做的还不彻底，且无相关制度保障，因此实务中证人出庭比率很低。鉴于此，本文对证人出庭作证问题进行了一些探讨。证人的资格条件有三：一是自然人，二是知道案件情况的人，三是能够辨别是非和正确表达的人。在中国，证人分被害人、鉴定人是不同类型的诉讼参与人。但为了探讨出庭问题，本文也将他们一并纳入广义证人范围。我国证人出庭率低的主要原因是：一、传统非讼心理影响，二、证人保障制度缺乏，三、相关费用无从支出。必须出庭作证和不必出庭作证两类人员的划分在我国现行刑诉法中还不甚明确。本文认为，下列人员不必出庭：生理、精神上患有严重疾病等原因，不能出庭；地处偏远，不便出庭；证言涉及国家机密或他人隐私，不宜出庭；证言与定罪量刑关系不大或内容与他人证言重复，不需出庭，等等。而下列人员应强制要求出庭：重大案件鉴定人、被害人；国家工作人员为主要证人；对定罪量刑起关键作用的证人；被告人不供、翻供、可能作无罪辩护案件中的证人；证言可能虚假或控辩中一方对证言有异议需当庭予以澄清的证人；证言前后矛盾或与其他证据有矛盾的证人。对证人的交叉询问要遵循三个原则：一是相关性原则；二是反对诱导原则；三是反对复合性问题及其他混乱性问题原则。对控方证人和辩方证人，对拒证和反证、假证的证人的当庭询问均要掌握一定的技巧。对证言可信程度的质疑包括以下几个方面：证人与当事人或案件处理有利害关系；辩护人收集证言程序违法；证人受威胁、利诱、欺骗；与待证事实无关；证言前后不一致或与其他证据矛盾。为打击犯罪特别是团伙犯罪和职务犯罪需要，本文建议吸收英美法条中的污点证人和诉辩交易制度。关键词：直接言词原则、证人出庭、交叉询问、质证《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十七条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。这一规定吸收了现代各国刑事诉讼通行的直接言词原则的主要精神。直接言词原则与书证中心主义相对，它排斥传闻证据，其基本要求是：证人除法律规定的少数特殊情况外，原则上必须出庭作证，接受控辩双方的质询，否则其证言不能作为证据使用。这样做的意义有二：（1）法官和陪审人员不仅可以听其言词而且可以观察证人的表情，有利于判断证人证言的可信性；（2）证明被告人有罪的证言，必须通过反询问才有效，而证人不出庭作证则会使被告人丧失反询问的机会。刑事诉讼法修改以后，我国的审判方式与以前有所不同。在吸收了英美控辩式诉讼的某些做法之后，证人出庭作证显得尤为重要。否则，法庭上纯粹讯问一下被告人、宣读证人证言，法庭审判将与过去无大改观，对抗性将无从显示。虽然如此，根据我国的国情和司法实践，完全实行证人出庭作证肯定有诸多不便之处。下面，笔者将从几个方面谈一下对这一规定的理解，并试图探讨一些做法以供实际操作。一、证人的资格和范围我国刑事诉讼法第四十八条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。这一规定有两个含义。其一，证人是有义务把自己所了解的案件情况告诉司法机关的诉讼参与人。除特殊情况外，任何人无权拒绝作证；其二，只有具备以下条件的人才有证人资格：（1）凡是知道案件情况并有作证能力的人，都可以作为证人。（2）生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能做证人。（3）证人只能是当事人以外知道案件情况的人。（4）由于证人是以知道案件情况为特征的，且有不可替待性，因而决定了证人在刑事诉讼中占优先地位。（5）证人只能是公民个人，法人和非法人团体不具有证人资格。（6）刑事诉讼中的见证人，应视为“特殊的证人”。在理解第四十八条第二款的规定时，我们应当注意，并非所有生理、心理上有缺陷或年幼的人都不能担任证人。间歇性精神病人在间歇期是具有完全行为能力的人，当然能够作证；幼儿只要能辩别是非并能正确表达，也可以提供与其认知能力相适应的证言；聋哑人和盲人可以通过手势、书写等途径陈述其所了解的案件情况。除上述几个条件外，根据有关法律的规定，审判人员、检察人员、侦查人员、鉴定人员、翻译人员不能同时担任本案的证人；辩护人不能充当其所辩护案件的证人；共同犯罪案件中的共同被告人不能互为证人。另外，我们还应当注意，在刑事诉讼活动中，对勘验、搜查等活动进行监督的见证人不是证人，他只能证明诉讼程序是否合法。在外国，一般把被害人、鉴定人也列入证人范围，称鉴定人为专家证人，称被害人和一般证人为普通证人。我国刑事诉讼法把被害人陈述与鉴定结论从普通证人证言中分离出来，以显示它们的特殊性，这样做有一定道理，但从出庭作证这一点来看，法律对他们的要求更加具体。困此，下面我们探讨的证人出庭作证问题当然包括被害人与鉴定人。证人已作广义理解。二、我国证人出庭作证的现状及原因在我国，证人出庭作证，无论在理论上还是在司法实践中均是个敏感而为难的话题。一方面，从理论上看，证人一般都是案件发生、发展的目击者或者直接感受者，其在法庭上的公开陈述有利于查明案件事实，通过法庭交叉询问、质证，便于鉴别真伪，因此，证人出庭作证既是有益的又是必要的；另一方面，从司法实践看，我国大多数刑事案件，证人主动要求作证远远低于司法机关调查取证，证人出庭作证远远低于以证言方式作证。这一现状存在以下弊端：（1）由于证人不出庭作证，法庭调查的重心往往集中于讯问被告人一项内容，质证不活跃、不充分，法庭审判单调乏味、沉闷古板；（2）证人的作证资格、感知能力、记忆能力、表达能力和证人在何种情况下提供证言、证人作证的真伪等情况难以为审判人员、辩护人员和旁听观众甚至公诉人所知晓，对证据的证明力难以作出切实判断，导致审判人员对控诉方证据缺乏鉴别，照单全收。以上问题的存在，既有证人主观方面的原因，也有客观条件和环境的因素。（1）自古以来，我国一般民众皆有不愿涉讼心理。私下作证尚且勉强，踏上公堂更属不易。证人作证客观上也会面临社会上的巨大压力。试想，经过司法机关多次来单位或多次传唤取证，证人已经引起周遭人群的议论，这对一个具有传统观念的中国人来讲是不能不考虑的问题。（2）我国法律虽规定对证人及其亲属的人身、财产安全进行保障，但实践中往往偏重于事后对不法侵害者的2追究，而提供必要的事前保护则做得远远不够。证人，尤其是控方证人，在法庭上显然会与被告人发生冲突。一般群众面对这种结果，首先想到的是当庭吐露真情会不会遭到打击报复，这种担心必然会影响其如实作证。（3）证人出庭作证需要对其差旅、住宿、误工等项费用进行补偿，如果所有证人都出庭，以我国目前的财力肯定难以负荷此类开支。这亦是证人出庭作证的一个制约因素。（4）证人本身的素质也是个问题。不要说一个不善于表达的普通民众在大庭广众之下会怯场，就是没有出庭经验的公安人员或其他国家工作人员，一方面要他们回答训练有素、话语严厉的公诉人的询问，一方面又要他们接受头脑敏锐、语言犀利的律师的盘诘，也会产生心慌意乱、言不由衷、词不达意甚至说话前后矛盾的现象。如果这时耳边再响起法官的警告：有意作伪证或者隐匿罪证是要追究法律责任的，那么出庭接受交叉询问简直就象是接受“精神折磨”，其证言的可信程度怎能让人相信会必然高于庭下的所作的书面证言呢？我国刑事诉讼法第四十三条规定，必须保证证人有客观地充分地提供证据的条件。法庭上的交叉询问所造成的紧张气氛和心理压力是否能提供这样的条件呢？因此，依我国目前的条件，全面要求证人出庭作证或强制证人出庭作证，既不现实，也相当困难。三、哪些证人应当出庭作证国外的有些做法，都是在立法当中明确规定几种特殊情况下证人不必出庭作证，除了这几种法定情况之外，证人一律要在法庭上宣誓并提供证言，否则，将会被逮捕或按罪处理。如大陆法系的《联邦德国刑事诉讼法》规定，证人有出庭、宣誓和陈述三项义务。凡是证人，不论其有无拒绝作证权，均有出庭义务；拒绝出庭的，可以处1000马克罚款或6个星期以下拘禁。海洋法系的美国《宪法修正案》第六条和《联邦证据规则》及相关法律规定，证人无合法理由拒不到庭作证者，法官可以强制其到庭作证，直到按藐视法庭罪处理。归纳起来，国外在立法当中规定的证人不必出庭作证的情形一般有：证人已死亡或下落不明；生理上无能力（如患严重疾病不能到庭）；精神上无能力；主张特权而拒绝作证（如被告人的配偶有绝对拒证权，医生、律师、牧师等特定职业者对他人隐私权有拒证权）；被剥夺作证资格（如曾犯名誉罪和伪证罪），等等。相比起来，我国立法在这方面要欠缺许多，既没有规定证人不必出庭的特殊情形，也没有规定证人拒不出庭应如何处理。笔者根据司法实践和有关法律规定，认为下列人员可不必出庭：（1）证人死亡、失踪或者生理上、精神上患有严重疾病，无法出庭；（2）证人住地偏僻遥远，不便出庭；（3）证人的证言涉及国家秘密或他人隐私，不宜出庭；（4）报案人、控告人、举报人不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，不能出庭；（5）证言与定罪量刑关系不大或者与其他证人证言内容重复，不需出庭；（6）事实清楚、证据确实充分，被告人供认不讳，案件按简易程序审理，不必出庭。在上述情况下，证人可通过书面证言或视听资料向法庭提供证言。只要收集证言的程序合法，又经当庭质证，应与出庭作证的证言具有同等法律效力。除了上述人员以外，其他证人一般应出庭作证，特别是下列人员，更应该要求他们出庭作证：（1）重大案件的鉴定人和被害人（强奸案、污辱妇女案除外）；（2）国家工作人员作为主要证人；（3）重特大案件的关键者或唯一知情人以及证言对定罪量刑起决定作用的证人；（4）被告人不供、翻供或辩护人可能作无罪辩护案件中的证人；（5）证人证言可能虚假或者被害人及其诉讼代理人、被告人、辩护人对证言持异议，需要当庭予以澄清的；（6）证人证言前后矛盾或与其他证据相矛盾的。应当出庭作证的证人如果拒绝出庭，可按下列原则分别情况予以不同处理；（1）对一般态度消极者，应向其申明出庭作证是法律规定的义务，通过耐心细致的思想工作劝其出庭；（2）如果是国家工作人员，可通过其单位领导或其上级机关向其施加压力，迫其出庭；（3）如果证人还拒不出庭，就应该运用法律的震慑力促其出庭，如宣传《刑事诉讼法》中有关隐匿罪证的规定和《全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中有关知情不举的规定等；（4）如果证人是受他人指使或受到他人暴力、威胁阻止和受他人贿买而拒不出庭的，应查明真相依法予以处理；（5）如果证人有包庇或伪证嫌疑，则应立即调查，对其情节严重者依法追究刑事责任；（6）如果证人经合法传唤后拒不出庭，严重影响案件审理的，可让公安机关依治安处罚条例中有关阻碍执行公务的规定处理。四、怎样对证人进行交叉询问当庭对证人进行交叉询问，核实证人证言，是法庭调查的核心步骤。英美法系诉讼的对抗性，在这一点上体现得最为充分。例如，美国法律界认为，交叉询问是考查证言可信性与真实性的最可靠、最有效的办法，是对抗式诉讼的精髓。美国《联邦宪法修正案》第六条甚至将被告人质问对方证人的权利上升为宪法权利，规定在刑事诉讼中，法官必须保证被告人行使反询问的权利，否则有罪判决将得不到支持。如果证人在本方当事人主询问时积极回答问题，而在对方反询问时拒绝回答问题，法官可以取消该方当事人所有证人的证言。由此可见他们对交叉询问的重视。我国实行新的庭审质证程序后，公诉人的职能再也不能由法官包揽和代替。因此，交叉询问也将成为庭审当中的重头戏。根据国外的司法经验和我国的实际情况，对证人进行交叉询问一般应按下列原则进行。（一）交叉询问控方证人。首先让证人直接叙述自己知道的案件情况，然后对其进行主询问。主询问时要采用直询法，一般不要质疑。在对控方证人发问时应当注意：（1）证人的陈述是否完整，有无遗漏情节，如有则着重对遗漏部分进行询问；（2）证人的陈述与以前的证言及其他证据是否一致，有无矛盾或出入。如果出入部分是细枝末节问题可不必计较，如果是关键问题则必须让证人解释清楚，必要时可宣读原来证言。当被告人询问控方证人时，要防止被告人对其进行串证、诱证或威胁变证，避免出现被告人审问证人的状况；还要防止被告人左顾右盼，以表情、语言、眼神影响证人如实作证。当辩护人询问控方证人时，要对其带有诱导倾向的发问及时提出异议；对其将证人陈述作歪曲解释或误导立即提出反对意见。（二）交叉询问辩方证人。首先要审查其有无作证资格,& 其作证的程序是否合法；其次要审查其证言内容与其他证据是否相吻合，如有矛盾，即提出异议，以推翻或弱化其证明力；三要审查证人作证是否受主客观因素影响，当庭不能查明的应及时建议休庭。询问辩方证人要采用反询问方法，即对其陈述中存在的疑点进行质问甚至盘问，直到疑点得到澄清为止。询问证人应普遍遵循的原则有三个：（1）相关性原则。即要紧紧围绕与本案定罪量刑有关的问题进行询问，凡与案情无关的问题应避免发问；若对方发问与本案无关，则可提出异议。（2）反对诱导原则。凡是对方在询问证人时语气里带有明显的诱导、暗示倾向即可提出异议。但是，有些情况下诱导也是允许的。下面是英美法系的一些做法，对我们理解这一原则或许有借鉴意义：A与案件核心内容无直接关系的预备性或入门性问题允许诱导；B证人接受直询时与过去陈述不一致允许提醒；C对理解能力有限的证人允许诱导；D当证人话到嘴边却说不上来时为了启发证人回忆可以诱导；E对鉴定人、专家证人以诱导其对鉴定结论或某一专门性问题作出通俗易懂的解释；F对对方证人可以进行诱导。（3）反对复合性问题及其他混乱性问题原则。即询问要采用一问一答式，避免同时让人回答几个问题或让人茫然不知所问，也不能让人误解你的问话本意。询问证人时还要注意尊重证人的人格，避免使用讽刺挖苦或其他侮辱人格的语言；同时还要防止被告人在与证人对质时发生争执，甚至对证人进行威胁和辱骂。除了以上注意事项外，询问证人还要注意以下两个问题：（1）证人当庭拒证怎么办？这时要向证人宣读刑事诉讼法第四十八条和第一百五十六条有关证人必须如实提供证言和隐匿罪证要负法律责任的规定，力争其当庭作证；如果证人依然拒证，则应重申证人以前的证言，与其他证据相印证，指出此项证言的合法性与真实性，请求合议庭予以采纳。（2）证人当庭反证甚至提供虚假证言怎么办？这时要先向证人宣读刑事诉讼法有关证人有意作伪证要负法律责任的规定和刑法有关包庇罪和伪证罪的规定，动员证人当庭纠正自己的错误；如果证人仍坚持反证，则应抓住其前后证言之间的矛盾点，证言与其他证据之间的矛盾点，重点进行盘问，力争当庭揭露其伪证的本来面目，使其证言不能生效；如果不能当庭解决问题，则应建议休庭，待庭下查证属实后继续进行质证。五、对证人证言的可信程序进行质疑对证人本身和其证言进行质疑进而影响其证言效力，是国外刑事诉讼控辩双方常用的手法。例如，美国的法律规定对证人可基于以下理由表示不信任：A不公正。如案件的处理与证人有利害关系；证人是一方当事的家属或亲友等。B缺乏诚实品质。如曾被判重刑、信誉不好等。C先前的陈述与现在的语言不一致。D证人的感觉和记忆能力差。E通过反驳证据反证证人所证明的事实。等等。事实上，由于受主客观因素的影响，即使是善意的证人也可能提供不准确的证言。因此，在法庭上及时对证人证言提出质疑，建议合议庭不采纳为证据是必要的。在我国，司法实践中可以提出质疑的理由有如下几条：（1）证人与当事人或案件处理结果有利害关系，其所提供的证言仅为一家之言，无其他旁证证明；（2）辩护人收集被害人或被害人提供的证人的证言未经有关单位允许或有关人员同意；（3）证人证言是在他人威胁、利诱、欺骗或指使下提供的；（4）与待证事实无关或缺乏应有的证明力度；（5）已经法庭审理确诊的事实又提出反证；（6）证言前后不一致或与其他证据相矛盾。六、污点证人和诉辩交易污点证人是实行英美式诉讼制度的香港和新加坡，对共同犯罪中的从犯，通过诉辩交易不作犯罪处理而让其出庭作证的一种称呼。诉辩交易是不通过正规程序处理刑事案件的一种诉讼模式。这种模式在美国应用最为广泛，其90％以上的刑事案件通过诉辩交易结案，而按正规程序开放审理的刑事案件不足10％。为求简易、快速处理案件，在被告人认罪的情况下，检察官以减少控诉罪行、减轻控诉罪名或刑罚为条件，与被告人一方（一般通过律师）在法庭外进行谈判，如果最终形成协议，而法官又接受此项协议，就会依照双方商定的罪名和刑罚作出判决，该案遂可不经正当审判程序而告终结。污点证人就是在这样一种前提下，为了证实某一犯罪集团或共同犯罪中主要被告人的罪行，以不起诉为条件，换取另一部分被告人出庭作证。其实质也是一种交易。这是当今世界起诉便宜主义的充分表现之一。我国刑事诉讼禁止进行诉辩交易，但是，我们有相对不起诉制度，即刑事诉讼法第一百四十二条的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉的决定。实行这一制度时，我们可以有条件地借鉴一些诉辩交易的做法，比如，为了鼓励犯罪嫌疑人投案自首或者分化瓦解共同犯罪中犯罪嫌疑人，我们是不是可以大胆使用相对不起诉呢？根据有关法律规定，在我国可以适用相对不起诉情形有：（一）刑法第三十二条（修改后的刑法第三十七条）规定的情形，即犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。（二）刑法相关条款中规定的可以免除刑罚的情形：（1）在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，在国外已经受过刑罚处罚；（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪；（3）防卫过当；（4）避险过当；（5）预备犯；（6）中止犯；（7）从犯；（8）胁从犯；（9）自首而又犯罪较轻或自首又有重大立功表现的。嫌疑人，为了证实其他犯罪疑人的罪行，我们当然应当要求他们出庭作证。不过，这时我们已把他当作普通证人对待，而不能称其为“污点证人”。主要参考书目：（1）王以真主编《外国刑事诉讼法学》；（2）刘家琛主编《新刑事诉讼法条文释义》；（3）河南省人民检察院刑检处主编《出庭公诉务》。（4）樊崇义主编《证据法学》。热门分类推荐文章论证人证言规则
发布时间：
11:24:39 & 作者：陈瑞华 & 来源：
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摘要： 两个证据规定的颁布，使得一系列旨在规范证人证言审查判断活动的证据规则得到确立。而日通过...
　　一、引言
　　作为一种言词证据，证人证言是我国刑事诉讼法确立的一种法定证据形式。我国法律曾对证人证言的证据能力不做严格的限制，对于证人的法律资格也没有提出严格的要求。原则上，凡是知道案件情况的人，都可以充当证人；生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能准确表达的人，不能做证人；证人证言必须在法庭上经过控辩双方的质证并且查证属实之后，才能作为定案的根据。由于证人当庭所作的证言与庭前证言笔录在证据能力上都不受明显的限制，法庭很少传召证人出庭作证，对于大多数证人证言都是通过宣读证言笔录的方式进行法庭调查的。结果，证人不出庭作证，法庭实行那种以案卷笔录为中心的庭审方式，这都成为严重困扰我国刑事审判制度的问题。[1]159以下
　　2010年颁布实施的两个证据规定，对于证人证言的审查判断确立了诸多方面的证据规则。[1]特别是围绕着证人证言的取证方式问题，两个证据规定确立了多项非法证据排除规则，开创了我国证据立法的先例，为完善证人证言规则确立了制度框架。[2]不仅如此，针对证人改变证言问题，两个证据规定还确立了证言印证规则，以便解决同一证人先后所作的不一致证言的证明力问题。继两个证据规定之后，日通过的刑诉法修正案在对多项刑事诉讼制度作出改革的同时，还确立了证人出庭作证的制度，包括明确列举了证人出庭作证的条件，确定了对拒不出庭的证人可以采取强制出庭的措施，并对证人保护和证人补偿问题作出了原则性规定。
　　这样，围绕着证人证言的证据能力和证明力问题，两个证据规定和刑事诉讼法就初步确立了证人证言的规则体系。本文拟对这些证人证言规则作出理论上的解读和评论。笔者将首先对证人证言的证据能力作出分析，然后对证言笔录的排除规则、证人出庭作证以及证言印证规则进行理论上的评述。最后，还会对这种证人证言的规则体系从宏观上进行总结和评论。
　　二、证言笔录的证据能力
　　作为一种言词证据，证人证言从其形成的诉讼阶段来看，可以分为庭前证言和当庭证言两种。前者是证人在接受侦查人员、公诉人的询问后，就案件事实所作出的证言笔录；后者则属于证人通过出庭作证并在接受诉讼各方的询问后所作的口头陈述。与被告人供述和辩解一样，证人在法庭上所作的口头陈述，通常在合法性上不会受到控辩双方的质疑，其证据能力很少会成为法庭争议的对象。刑事证据法需要规范的通常是证人所作的庭前证言笔录。
　　所谓证言笔录，又可称为&询问笔录&，一般是指侦查人员、公诉人就其询问证人的过程和结果所作的书面记录。这些证言笔录由于记载了证人就案件事实所作的陈述，包含了特定的案件事实信息，因此与案件事实具有程度不等的关联性。但是，无论是侦查人员还是公诉人，对证人的询问都是单方面进行的，被告人及其辩护人都无法参与这一询问过程。侦查人员和公诉人经常会要求证人按照自己的诉讼意图或者顺从自己的追诉思路，来就案件事实进行陈述。这种秘密询问本身就可能带有一定的片面性。不仅如此，在证人向刑事追诉官员提供证言的过程中，由于缺乏控辩双方的质证程序，也没有中立司法机关的居中裁判，因此，证人完全有可能作出不可靠的陈述。
　　法院对于证人所作的庭前证言笔录，在审查判断方面具有一些天然的局限性。这是因为，法庭所接触的只是一种书面询问记录，而不是证人亲自向法庭所作的口头陈述。这种证言笔录经过了侦查人员、公诉人的传播、转述、文字记载等信息加工过程，它们与其说是证人所作的书面证言，倒不如说是侦查人员、公诉人借助证人所了解到的案件事实信息。在英美证据法中，这种将证人在法庭外所作的证言加以书面记载所形成的证言笔录，被称为&传闻证据&。而那种将传闻证据排除于法庭之外的证据规则，则被称为&传闻证据规则&。[2]530以下
　　而在中国证据法中，证言笔录相对于证人直接作出的口头证言而言，属于&传来证据&。传来证据由于经过了证据传播、复制或复述等中间环节，程度不同地削弱了原始证据的证明力，容易出现失真和虚假的可能性。而且随着传播和复制环节的增多，这种传来证据失真的可能性还越来越大。然而，无论是两个证据规定还是刑诉法修正案，都没有对证言笔录的证据能力作出严格的限制，而承认其具有证据的法律资格。《办理死刑案件证据规定》尽管确立了一些&非法证言排除规则&，但所针对的主要是侦查人员在询问证人程序的违法以及在制作询问笔录的方式上所存在的不规范情况。至于侦查人员或公诉人所作的询问笔录本身，只要不违反这些排除规则，就都可以在法庭上宣读，并可以被转化为定案的根据。而即便在证人出庭作证的情况下，证人当庭所作的口头证言，相对于证人的庭前证言笔录而言，在证据能力上并不具有任何先天的优势。换言之，证人的庭前证言笔录与证人的当庭证言，在证据能力方面是没有高低贵贱之分的。
　　这种对证言笔录的证据能力不作严格限制的制度设计，与英美证据法中的传闻证据规则形成了鲜明对照，也与大陆法国家对案卷笔录的排斥态度迥然有别。我国法律确立了一种案卷移送主义的传统，也就是允许公诉方将其掌握的案卷材料全部移送法院，法院在查阅、研读案卷笔录的基础上开始其事实裁判活动。其中，1979年刑事诉讼法所确立的是庭前全案移送案卷的制度；1996年刑事诉讼法曾一度对检察机关移送法院的案卷范围作出了限制，限定为&证人名单&、&证据目录&以及&主要证据的复印件或者照片&；2012年通过的刑诉法修正案则废弃了1996年刑事诉讼法就限制移送案卷范围所作的改革措施，恢复了1979年刑事诉讼法曾实行过的全案移送案卷制度。[3]但无论是庭前移送案卷，还是庭后移送案卷，法庭对于案卷所记载的证言笔录都采取了一律采纳的态度，既允许公诉方在法庭上予以宣读，也可以直接将这类笔录采纳为定案的根据。法庭不会仅仅因为证言笔录系属&传闻证据&，而将其排除于定案根据之外。
　　由于对证言笔录的证据能力不作法律上的限制，加上法庭普遍对公诉方移送的证言笔录的证明力不加质疑，因此，证人就不再具有出庭作证的必要性，法庭也对通知证人出庭作证持一种普遍消极的态度。在刑事审判中，绝大多数证人证言都是通过当庭宣读证言笔录的方式接受质证的，证人本人并没有出庭作证。这其中既有证人随意拒绝出庭作证的问题，也有法庭拒绝通知证人出庭作证的问题，可能还有公诉方在通知证人出庭作证方面不予配合的问题。结果，作为一种通常的庭审方式，法庭对证人证言的调查都是通过宣读证言笔录的方式进行的。这种宣读笔录并不意味着要对全部证言笔录都逐一加以宣读，而是采取有选择的、摘要的甚至是合并概括式的调查方式。1996年刑事诉讼法所完成的&审判方式改革&，使得法庭在调查证据方面不再占据主导地位，公诉方则要对本方证据负责举证和回应质证的义务。结果，公诉方对其所掌握的证言笔录可以采取几乎不受节制的节录式宣读，法庭对证言笔录的调查和辩论几乎流于形式，被告人及其辩护人对证言笔录的质证也失去实质意义。
　　表面上看，只有有效地解决了证人出庭作证问题，才能构建最起码的证人证言规则。但实际上，证人不出庭作证问题不过是一个制度的表象。在这一表象背后，还存在着证人证言笔录的证据能力问题。而要围绕着证人证言的证据能力构建证据规则，应当首先对证人的庭前证言笔录作出适度的限制，然后再对那些违法和不规范的证言取证行为确立非法证据排除规则。前者解决的是证言笔录本身能否得到法庭采纳的问题，而后者则解决的是非法取得的证言笔录的证据资格问题。
　　那么，在没有发生违法取证的情况下，究竟应对证言笔录的证据能力作出哪些限制呢？在笔者看来，将证人的庭前证言笔录一律视为传闻证据，并否定其证据能力的做法，显然是与中国证据制度无法兼容的，因此是不足取的。但是，目前这种对证言笔录的证据能力不加任何限制的做法，也是很成问题的。比较现实的做法应当是确立证人出庭作证的法定情形。在这些法定情形下，证人一律应出庭作证，证言笔录与证人当庭证言都具有证据能力。至于当庭证言和证言笔录究竟是否具有证明力，则应通过法庭上的举证、质证和辩论来加以判定。而在证人应当出庭而没有出庭的情况下，证人的证言笔录应被否定其证据能力，法庭应当排除其证据资格。至于那些依法可以不出庭作证的证人，他们所作的庭前证言笔录，则一律应被视为具有证据能力的证据，法律也不必对这些证言笔录的证据能力作出限制。
　　三、非法证言排除规则
　　为规范庭前证言笔录的证据能力，法律除了要对证言笔录的适用进行限制以外，还应确立专门的非法证据排除规则。这种排除规则所针对的主要是那些在取证方法上违反法律程序的&非法证言&。
　　应当说，两个证据规定确立了不少排除性规则，强调特定情况下的证言&不得作为定案的根据&。但这些排除性规定并不都属于非法证据排除规则。其中，对于那些旨在限制特定证人证言之证明力的排除规则，我们可以将其视为关于证明力方面的排除规则。例如，对于那些处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据；证人的猜测性、评论性、推断性的证言，一般不能作为证据使用；等等。这些规则与证言的法律资格没有太大关系，而属于典型的关于证明力问题的排除规则。
　　两个证据规定还针对那些非法取得的证言笔录建立了一些排除规则。所谓非法取得的证言笔录，主要是指那些在取证程序和制作笔录的方式存在违法和不规范情形的证言笔录。针对这些证言笔录所构建的排除规则，具有&非法证据排除规则&的属性。
　　与被告人供述笔录一样，证人证言笔录所适用的非法证据排除规则也有两大类：一是强制性排除规则；二是可补正的排除规则。前者适用于那些取证手段存有严重违法情况的&非法证言&，后者则适用于那些在收集程序和方式上存在不规范情况的&瑕疵证言&。[3]
　　作为一种最严厉的排除规则，强制性排除规则主要适用于四种&非法证言&。首先，对于侦查人员&以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言&，法院都应当无条件地予以排除。所谓&暴力&，主要是指那些已经使证人肉体或精神产生痛苦的询问方式；所谓&威胁&，则是指侦查人员以对证人造成痛苦或剥夺其利益的结果加以胁迫，从而对证人造成精神强制的取证手段。在&暴力&或&威胁&手段的逼迫下，证人有可能顺从侦查人员或明示或暗示的思路，做出违心的、不真实的证言。因此，对于这些以非法方法取得的&非法证言&，法院应当无例外地加以排除。至于&暴力&、&威胁&之外的其他非法手段，究竟应包含哪些内容，刑诉法修正案和司法解释都没有给出明确的列举，这有待于最高法院、最高检察院在以后的司法解释或指导性案例中逐步加以解释。
　　其次，对于&询问证人没有个别进行而取得的证言&，法院应适用强制性排除规则。证人就自己耳闻目睹的案件事实所作的口头陈述，形成了证人证言。证人应提供自己独知的案件事实，具有个别性和优先性，属于不可替代的诉讼角色。唯有如此，证人证言的真实性才能得到保证。否则，侦查人员假如将若干个证人召集到一起，令其通过&集体回忆&的方式提供证言，就有可能造成不同证人相互启发和影响，以致形成不知其真实来源的证据信息。在此情况下，司法人员根本无法查清证人所感知的案件事实究竟是来自证人直接的感官感知，还是来自其他证人的传播，因此容易造成对证人证言证明力判断上的失误。正因为如此，两个证据规定才对侦查人员提出了询问证人应&个别进行&的程序要求，并对违背这一程序要求所取得的证言，采取强制性排除的立场。
　　再次，对于那些&没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的书面证言&，法院也适用强制性排除的规则。与被告人一样，证人假如对于侦查人员的询问笔录既没有进行核对确认，也没有作出签名、捺指印或者盖章的确认表示，就无从判断证言笔录的真伪，也难以鉴别证言笔录与证人所作陈述的一致性和同一性。经验表明，未经证人核对确认或者作出签名等确认表示的证言笔录，完全有可能是伪造变造的，也有可能是违背证人真实意思表示的。对这类证言笔录，法院唯有加以无条件的排除，才能避免对证言审查判断上的错误。
　　最后，&询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而没有提供的&，也适用强制性排除规则。这一情形与针对被告人供述笔录的强制性排除是完全一致的。理由不再赘述。
　　在针对证言的强制性排除之外，两个证据规定还确立了可补正的排除规则。这一排除规则主要适用于那些在取证程序和方式上存在不规范情况的&瑕疵证言&。这种取证的不规范主要发生在询问笔录制作方面，属于询问笔录存在疏漏或者错误的问题。对这类&瑕疵证言&，司法解释要求法院可以责令办案人员加以补正，或者给出合理的解释，对于无法补正或者不能作出合理解释的，法院仍然保留予以排除的权力。具体说来，这些&瑕疵证言&主要包括以下四种：一是询问笔录没有填写&询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问起止时间、地点的&；二是&询问证人的地点不符合规定的&；三是询问笔录没有记载&告知证人应当如是提供证言&和证人相关法律责任内容的；四是询问笔录反映出&在同一时间内，同一询问人员询问不同证人的&。
　　这些在取证程序上存在不规范情况的瑕疵证言，由于侦查人员没有采取严重违反法律程序的取证方法，因此没有被视为&非法证据&，不能直接适用强制性排除规则和自由裁量的排除规则。遇有这种瑕疵证言，法庭可以责令办案人员做出必要的程序补正，如弥补原来的不规范取证做法，或者重新制作一份规范的证据笔录。当然，如果进行这些补正行为不具有现实条件的，法庭也可以责令办案人员作出合理的解释，以证明当初并不存在故意违反法律程序的情况，或者有关程序瑕疵并不足以影响该证据的证明力。经过程序补正，法庭认为原有的程序瑕疵得到成功的补正或者获取治愈的，就可以不再计较取证不规范的情况，而将补正后的相关证据采纳为定案的根据。相反，假如经过程序补正，办案人员仍然无法消除原有的程序瑕疵，或者无法令法庭确信该证据的证明力的，法庭仍然保留排除该项瑕疵证言的权力。
　　四、证人出庭作证问题
　　为解决证人出庭问题，立法机关通过的刑诉法修正案确立了一系列新的程序规则。从成文法修订的角度来说，法律对证人出庭制度的确立，几乎穷尽了立法机关所能做到的一切努力。有些证据规则甚至还借鉴和吸收了一些西方国家的制度。这不禁令人有些担忧：这些理论上貌似合理的制度安排究竟能否得到有效的实施？证人出庭作证在实践中真的能变成现实吗？尽管有这些方面的担忧，但这并不影响我们分析这些重要的制度设计，并对其立法原意作出准确的解释。
　　(一)证人保护和证人补偿制度
　　为解除证人的后顾之忧，避免证人因为出庭作证而受到打击报复和人身危害行为，刑事诉讼法确立了证人保护制度和证人补偿制度。根据证人保护制度，在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等案件中，证人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属面临人身安全之危险的，可以向法院、检察院或公安机关申请保护，这些专门机关也可以主动采取保护措施。保护措施可以包括以下几种：不公开证人真实姓名、住址和工作单位等个人信息；采取不暴露外貌和真实声音等出庭作证措施；禁止特定人员接触证人及其近亲属；对其人身和住宅采取专门保护措施；等等。而根据证人补偿制度，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，法院、检察院或公安机关都应当给予补助，这类补助还应被列入司法机关业务经费，由同级政府财政给予保障。同时，证人所在单位也不能因证人作证而克扣其工资、奖金及其他福利待遇。
　　尽管这两项制度被确立在一些原则性很强的法律条款之中，但这毕竟属于我国法律第一次确立证人保护和证人补偿制度。假如最高法院、最高检察官通过司法解释对这两项制度加以细化，使其具有可操作性，那么，证人因为作证所产生的顾虑、恐惧、担忧将会得到显著的减少，证人接受法院通知出庭作证的积极性也将会得到提高。当然，这两项制度的有效实施，还有赖于法院、检察院、公安机关对于法律规定的&善意理解&，以有效解决问题作为司法活动的主要目标。相反，假如像过去那样，一味地推诿负担和转移责任，甚至对法律采取&恶意规避&的态度，那么，这两项制度可能也难逃被搁置的命运。
　　(二)证人出庭作证的条件
　　在证人保护和证人补偿制度之外，刑诉法修正案还明确规定了证人出庭作证的前提条件。根据这一法律，证人证言只有在同时符合以下三项条件的情况下，证人才能出庭作证：一是证人证言&对案件定罪量刑有重大影响&；二是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人&对证言存有异议&；三是法院认为证人&有必要出庭作证&。
　　刑事诉讼法对这三项条件都没有给出具体的解释。但根据基本的诉讼逻辑，我们可以尝试对此作出一些解读。原则上，只要证人证言能够证明被告人是否构成犯罪，或者能够证明法定量刑情节的，就都应被视为对定罪量刑具有重大影响。至于那些仅仅涉及酌定量刑情节或者不涉及罪与非罪问题的证人证言，则都不属于此类证言。同时，无论是公诉人、被害人、被告人还是辩护人、诉讼代理人，只要对某一证言的真实性、相关性或合法性提出了合理的质疑，就可以满足上述第二项条件。在司法实践中，最典型的异议发生在被告人、辩护人对公诉方移送法院的某一证言笔录提出了质疑。但对证人出庭作证来说，仅仅有上述两项条件还是不够的。法院还可以对证人出庭作证的必要性进行审查，并拥有对证人出庭作证的最后否决权。当然，这种否决也不能任意为之，而需要有正当的理由。所谓&认为有必要&，通常可以理解为法院认为不通过出庭作证，根本无法对证人证言的真实性作出准确的核实。换言之，证人出庭作证属于不可替代的证人证言调查方式。
　　相对于1996年刑事诉讼法而言，2012年通过的刑诉法修正案对于证人出庭作证提出了更为明确的要求。根据1996年的法律，证人既可以出庭作证，也可以通过提交证人证言笔录的方式来替代出庭作证。可以说，证人在出庭作证方面就没有明确的适用条件，刑事诉讼法对证人出庭作证就缺乏明确的要求，法律对法院传召证人出庭问题也缺乏基本的强制力。相反，2012年通过的刑诉法修正案却明确提出了证人出庭作证的要求，并列举了证人出庭作证的具体情形。这就使得证人出庭以及法院通知证人出庭，都具有了明确可循的法律标准。
　　但是，从刑诉法修正案对证人出庭作证条件的列举来看，这些条件仍然存在一定的模糊性，并使得法院在是否通知证人出庭作证方面享有太大的自由裁量权。从这些法定条件来看，控辩双方对证言提出异议，属于较为明确的&客观标准&。但是，诸如证言&对定罪量刑具有重大影响&、&法院认为有必要&等方面的条件，却都是主观性较强的标准，取决于法院自己的判断。假如某一刑事法官坚持程序正义，并从善意的角度来理解证人出庭作证制度，那么，证人出庭作证的可能性就大一些。相反，假如某一刑事法官盲目相信公诉方所提交的证言笔录的真实性，认为动辄传召证人出庭作证属于&没有必要&或者&浪费司法资源&，甚至对证人出庭的条件给出恶意的解释，那么，证人出庭作证就将变得极为困难。特别值得指出的是，由法院来决定证人是否出庭作证，而不给予控辩双方申请证人出庭的权利，这无疑剥夺了控辩双方有效行使诉权的机会，使得法院在程序选择方面享有不受限制的裁判权。而法院通过恣意行使裁判权来剥夺控辩双方的程序选择权，这向来是中国刑事诉讼制度的一大缺陷，也是造成证人出庭困难的主要原因之一。如今，刑事诉讼法对证人出庭提出了一些新的要求，但只要在证人是否出庭问题上，不赋予控辩双方自由自主的选择权，证人出庭仍然由法院完全掌控，那么，证人出庭作证的问题将永远难以解决。
　　(三)证人不出庭作证的后果
　　为督促证人出庭作证，刑诉法修正案对那些拒绝出庭作证的证人确立了惩罚性后果。首先，经法院依法通知，证人没有正当理由拒不出庭作证的，法院可以对其采取强制出庭的措施。所谓强制出庭，也就是法院派员以强制性手段将证人带到法庭上，所采用的手段也就是拘传。这是我国法律第一次授权司法机关对证人采取强制措施，属于强制措施制度所发生的主要变革。其次，对于证人无理逃避出庭或者出庭后拒绝作证的，法院可以对证人处以10日以下的拘留。这种拘留也就是法院为维护法庭审理秩序所享有的司法拘留措施。
　　刑事诉讼法授权法院对证人采取强制出庭和司法拘留措施，这对于惩罚那些无理逃避出庭作证义务的证人，有望起到积极的作用。而对于那些依法应当出庭作证的证人来说，这些带有责任自负意味的强制措施，还可以起到有效的威慑作用。可以说，从成文法的规则逻辑来说，这种对证人不出庭作证后果的确立，对于完善证人出庭作证制度而言，是不可或缺的制度安排。
　　但是，证人应当出庭作证而没有出庭的，刑事诉讼法对于证人在庭外所作的证言笔录，并没有确立排除性的法律后果。而该法对于应当出庭作证而拒绝出庭的鉴定人，已经明确要求法院不得将鉴定意见作为定案的根据。同样是&应当出庭而拒绝出庭&，法院对鉴定意见就可以采取排除措施，而对证人证言笔录却不适用排除规则。这种对鉴定意见与证言笔录明显区别对待的制度安排，似乎没有令人信服的合理性和相当性。
　　而对于法院应当通知证人出庭作证而没有通知的，刑事诉讼法也没有对法院所进行的法庭审判确立程序性制裁后果。特别是在一审法院应当传召证人出庭作证而没有通知，而是通过宣读证言笔录来组织对证人证言的法庭调查的，二审法院能否将这种法庭审判视为&违反法律程序，影响公正审判&，从而以此为依据作出撤销原判、发回重审的裁定呢？对于这一点，刑事诉讼法也确立了有针对性的程序规范。
　　由此看来，仅仅对拒不履行出庭义务的证人作出惩罚性的措施，而对那些不出庭证人所提供的庭前证言笔录，却不适用任何排除规则，而仍然允许法院将这些证言笔录采纳为定案的根据，这种制度设计恐怕很难从根本上解决证人拒不出庭的问题，更是对减少法院拒不通知证人出庭的现象难以发挥作用。毕竟，在证人不出庭作证问题上，除了有证人本身拒绝出庭作证的因素以外，还有法院拒绝通知证人出庭、主动选择宣读证言笔录的原因。刑诉法修正案对于解决前一问题，或许可以发生一定的效果，但对于后一问题的解决而言，将是无济于事的。要从根本上解决证人不出庭作证的问题，还需要对证人证言笔录确立排除性的法律后果。这可能是无法绕开的制度安排。
　　当然，两个证据规定曾对证人出庭作证问题确立了专门的证据规则。根据《办理死刑案件证据规定》，&经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的&，不能作为定案的根据。根据这一条文，法院排除书面证言需要具备两个条件：一是法院依法通知证人出庭作证，而证人没有出庭作证；二是该证人所作的书面证言，经当庭质证而无法得到确认。显然，证人应当出庭而没有出庭的，其书面证言并不必然失去证据资格，法院仍然可以将其在法庭上予以宣读，交由控辩双方进行质证。法院拒绝将书面证言采纳为定案根据的主要理由，不是证人没有出庭作证的问题，而是书面证言的真实性&无法得到确认&的问题。可见，这里所确立的&证言排除规则&，实质上仍然属于一种证明力规则，而不属于证据能力层面的规则。
　　五、证言印证规则
　　与被告人翻供问题一样，证人也会出现提供前后不一致证言的情况。这种证言前后不一致的情况也有两种：一是证人当庭证言与证人庭前所作的证言笔录发生了矛盾；二是未出庭作证的证人提供了相互矛盾的书面证言。在这两种情况下，法官在采信证言方面都会面临艰难的选择。因为在对证言的证据能力没有异议的情况下，法官更为注重的是证言的真实性和可靠性。而证人当庭提供的证言与庭前书面证言，何者更为真实，以及证人庭前所提供的相互矛盾的两份书面证言，何者更为可靠，假如没有其他证据的印证和佐证，这都将成为难以作出判断的问题。
　　按照两个证据规定所确立的规则，证人当庭证言与庭前书面证言发生矛盾的，法庭应当优先采纳当庭证言。表面看来，这似乎体现了直接和言词审理的原则，显示出对当庭证言之证据能力的重视。[4]但实际上，这与证据能力问题没有太大的关系。司法解释为法庭作此选择设置了两个前提条件：一是证人&当庭能够对其翻证作出合理解释&；二是当庭证言要&有相关证据印证&。假如无法同时满足这两个条件，法庭仍然可以将当庭证言弃之不顾，而优先采信庭前书面证言。其中，司法解释要求证人&作出合理解释&的规定，使得证人对其翻证的合理性承担了证明责任；而对当庭证言与其他证据相互印证的规定，则实属对当庭证言真实性的验证要求。
　　对于证人庭前所作的相互矛盾的书面证言，司法解释并没有根据是否有利于被告人的标准来确立采信规则。毕竟，根据逻辑法则和经验法则，两份在证明同一问题上相互矛盾的书面证言，不可能都是真实的，其中必有一份存在虚假的可能性。假如无法确证其中一份书面证言的虚假性，那么，两者就都存在不真实的可能性。更何况，书面证言往往是由侦查人员以单方面调查的方式秘密获取的，不像当庭证言那样在公开的法庭上提供，并使得控辩双方有机会进行当庭质证，其真实性是值得怀疑的。因此，对这类自相矛盾、真伪难辨的书面证言原则上应当否定其证明力。但是，作为一种例外，那些没有出庭作证的证人所作的两份书面证言出现矛盾的，法庭仍然可以将其中一份证言作为定案的根据，但前提条件有两个：一是证言的矛盾得到了排除；二是该书面证言得到了其他证据的印证。换言之，两份自相矛盾的书面证言，假如无法排除矛盾，并且也没有其他证据对其加以印证的，法庭一律不得确认它们的证明力。
　　以上是就一般证人证言的印证问题所作的分析。除此以外，两个证据规定还对一些特殊证人证言提出了相互印证的要求。所谓特殊证人证言，主要是指那些生理上、精神上有缺陷的人所提供的证言，以及那些与被告人存在利害关系的人所提供的证言。那些生理上、精神上有缺陷的人，由于自身在感知、记忆、表达等方面存在着固有的局限性，他们无论是充当被害人、被告人还是证人，所提供的陈述都有可能是不真实和不可靠的。例如，一个患有精神疾病的人所提供的证言，经常处于真伪难辨的状态。又如，一个盲人或者聋哑人，尽管也感知到了一些案件事实，但由于受自身认识和表达能力的限制，往往难以提供完整清晰的言词证据。对于这些人所提供的特殊言词证据，司法解释并没有采取一律摒弃的态度，仍然有条件地承认它们的证据价值。但前提条件是这些特殊的言词证据需要得到其他证据的印证。
　　另一类特殊证人证言是由那些与被告人存在利害关系的证人所提供的。这些证人要么与被告人存在亲属关系，要么存在其他较为密切的社会关系，要么与被告人存在着利害冲突。他们由于与被告人存在着这方面的关系，很可能人为地作出偏袒被告人的证言，或者故意提供不利于被告人的证言。为防止证人因为与被告人存在利害关系而提供虚假的证言，司法解释强调他们所作的证言都要得到其他证据的印证，使其证明力得到其他证据的验证。否则，这类证人证言也不得被采纳为定案的根据。
　　六、实施证人证言规则的主要困难
　　两个证据规定和刑诉法修正案围绕着证人证言的审查判断问题，确立了诸多方面的证据规则。从理论上看，确立这些证据规则的必要性确实是毋庸置疑的。这些规则假如真的得到有效的实施，那么，中国刑事诉讼中的证人出庭作证问题，也可望获得明显的改观。但是，问题的解决真的就这么简单吗？果真如此的话，为什么证人出庭作证会长期成为中国刑事审判方式改革面临的一大难题呢？更进一步地说，这些针对证人出庭作证所提出的改革方案，能够在中国的刑事司法实践中得到实施吗？中国法官们会不会对其采取各种各样的&规避&手段？
　　通过修改成文法，确立一些具体的证据规则，这或许在理论上提供了解决问题的&对策&，或者指出了某一制度变革的&出路&。但是，正如我们对人的理性能力不能过于自信一样，对于法律规则的实际效果也不应过分夸大。应当认识到，规则的建立只不过在书面法律上&解决&了法律规则体系不完整的问题。但要指望这些规则得到有效的事实，我们还需要考虑其他一系列的因素。例如，新规则的实施有无可靠的制度资源加以支持？新规则有无新的法律观念作为基础？新规则所带来的新的问题和弊端是否有可能被削弱或者克服，甚至能够为人们所承受？&&不考虑这些因素，而单纯致力于新规则的构建，那么，新的规则注定只会流于书面的&一纸宣言&，而无法成为改变现实的&游戏规则&。有鉴于此，笔者拟从四个方面分析证人证言规则在未来的实施过程中所可能面临的一些困难。
　　首先，&以卷宗为中心&的审判方式可能是解决证人出庭作证问题的第一难题。虽然1996年的改革试图削弱检控方的案卷材料对法庭审判的直接影响，以便为对抗式审判方式的确立创造制度基础，但是，这一改革努力显然并不成功。这是因为，现行刑事诉讼法仍然保留了检控方起诉时向法庭移送卷宗的做法，而1998年由&六部委&通过的关于刑事诉讼法的解释，则进一步要求检控方在法庭审理结束后的三日内，将全部案卷材料移送给合议庭。[5]这直接导致法庭审判呈现出&以案卷为中心&的格局，体现出法庭审判具有对公诉方案卷进行审查和确认的审判形态。
　　可以说，中国审判方式改革的最大教训，就在于没有建立一种通过对当庭出示的证据进行质证和辩论来形成裁判结论的法庭文化。换言之，没有促使法庭离开对公诉方案卷材料的畸形依赖，将其裁判结论建立在当庭对证据的调查和辩论所形成的直观印象的基础上。因为案卷所反映的毕竟只是警察、检察官调查取证的过程，记载的也主要是追诉方的证据和事实结论。法官一旦在形成裁判结论之前阅览案卷，就意味着侦查人员在庭前收集的被告人供述笔录、证言笔录、鉴定结论、勘验检查笔录等一系列的&笔录证据&材料，会直接成为合议庭认定事实的依据。而法庭上出现的任何与&笔录&的记载不符的被告人供述、证人证言等，都很难对法官的判断产生有效的影响。
　　长期以来，刑事法庭的惯例就是阅览证言笔录，&摘要宣读&其中的&关键部分&。然后听取控辩双方的意见，对没有异议的，则直接采纳为定案的根据。在这种惯例的影响下，证人纵然出庭作证，作出了与案卷笔录的记载不一致的证言，也很难改变法官对证言笔录的主观印象。笔者担心，即便在刑诉法修正案实施以后，法庭仍然有可能根据其对控方证言笔录的庭前阅览和庭后研究，否认证人在法庭上所作证言的效力。事实上，不改变刑事法庭&以案卷为中心&的审判模式，不彻底割断检控方的案卷对法庭审判的直接影响和决定作用，单靠证人出庭规则的建立，是不能解决中国刑事审判制度中的问题的。
　　其次，检控方对证人的恣意追诉，可能导致大量证人&不敢作证&，并使得有关证人出庭的规则名存实亡。一般认为，证人由于担心受到来自嫌疑人、被告人、被害人或者其他方面的报复，而有拒绝出庭作证的动机。这是导致证人出庭作证困难的直接原因之一。因此，法学研究者和立法者才会提出有关&证人保护&的立法建议。但是，公安机关、检察机关对于出庭作证的证人，动辄采取刑事追诉的行为，使其随意遭受拘传、拘留、逮捕等强制措施，却是证人出庭作证的另一重要原因。可以设身处地地想一下：一旦所提供的证言与公诉方所预期的不一致，证人就可能受到拘留、逮捕甚至受到刑事追诉行为，那么，还有多少证人(尤其是辩方证人)敢出庭作证呢？[6]
　　对证人发动刑事追诉行为，通常发生在这样的场合之下：证人事先向警察、检察官提供过证言，而后来又提供了与前一证言相矛盾的证言，甚至在法庭上作出了不同于检控方所出示的证言笔录的当庭陈述。这种情况一旦发生，公诉方有时会直接要求法庭休庭，然后在法庭之外对该证人采取各种强制措施。甚至在一些极端的情况下，一审法院采纳了某一证人的证言并作出了有利于被告人的裁判，公诉方就可能在&盛怒&之下对证人采取各种刑事追诉措施，以便迫使其承认法庭上所作的陈述是&不真实的&。[7]当然，还有大量的案例显示，公诉方拘捕证人的目的是为了让其承认改变证言的行为是辩护律师&唆使&、&引诱&的结果，从而以此为根据，来对辩护律师发动刑事追诉行为。[8]
　　作为本案的公诉人或侦查人员，检察官、警察对于出庭作证的证人直接动用刑事追诉手段，使其面临受到法律追究的危险，而刑事法庭对此往往视而不见，无动于衷，而一般都不采取任何干预乃至制止的措施。这就导致证人在出庭作证问题上实际面临来自公诉方的法律威胁乃至变相的&职业报复&，而丧失了出庭作证的安全保证。但是，证人当庭变更证言，究竟是做了真实的证言，还是提供了虚假的证言呢？对于这一问题，究竟是要由警察、检察官来判断，还是应由刑事法庭来评判？如果这一判断权由检察官或警察来行使，那么，他们作为&原告&所持有的基本追诉立场，足以使他们对所有作出不利于指控的证言都视为&伪证&。在此情况下，检察官、警察事实上就成为&自己案件的法官&，甚至成为决定辩方证人是否构成&伪证&的裁判者。
　　不难看出，证人所面临的检控方的任意追诉，所破坏的是法庭上的&公平游戏规则&。当证人是否作伪证不是由法庭经过听审而作出结论，而是由公诉一方基于职业上的利害关系而作出判断的时候，辩方证人就有可能因为出庭作证而受到追究。在这种情况下，任何有关证人出庭作证的规则，都丧失了实施的法律基础。
　　第三，法官对诉讼程序的绝对控制，导致中国的审判方式实质上仍具有&超职权主义&的特征，这对于证人证言规则的实施构成另一方阻碍。一般来说，中国审判方式从原来的职权主义向当事人主义的过渡，不仅意味着裁判者作为证据调查官的角色要逐渐加以削弱，而且还要求法官减少对诉讼程序和审判过程的直接控制，而使得控辩双方在此方面拥有更大的自由选择权。更明确地说，法官对于控辩双方提出的诉讼申请，应当尽量加以尊重，而不得随意加以拒绝。例如，控辩双方要求在法庭上出示某一证据，要求传唤某一证人出庭作证，或者申请对某一证人实施交叉询问，法官原则上应一律允许。只有在对方提出反对意见并具有充分理由的情况下，法官才能作出不予准许的决定。而一般情况下，如果不存在明显的拖延诉讼、前后重复、诱导证人、扰乱法庭秩序等方面的情况，法官没有主动拒绝控辩双方申请的权利。只有这样，真正意义上的&抗辩式诉讼&才能得到确立。
　　然而，迄今为止，中国刑事诉讼法仍然赋予法官极大的程序控制权，使其事实上拥有独自否定控辩双方申请的权威。立法者1996年所作的刑事审判方式改革，其实是存在很大局限性的。这种&抗辩式&诉讼模式的建立，所带来的只是法庭上出示证据的方式、顺序的变化，控辩双方由此获得了更多地向被告人、证人、鉴定人发问的机会，也得到了更多地出示本方证据的机会。而合议庭在讯问被告人、询问证人、鉴定人以及出示证据方面的主导权，则受到一定的限制。但是，审判长对控辩双方提出的申请，在是否准许方面仍然拥有绝对的权威；审判长依然有权直接制止控辩双方的发问、辩论；对于某一影响控辩双方诉讼利益的决定，审判长依然不需要与控辩双方进行协商，而有权径行作出；合议庭实施的一些调查核实证据的活动，只有在自己认为&有必要&时，才允许控辩双方到场参与。这充分显示出，法庭上就程序问题所作的决定，尽管直接影响到控辩双方的利益甚至诉讼结局，却极少尊重控辩双方的自由选择权，决定过程也剥夺了控辩双方同时参与的机会。结果，中国的刑事审判制度，仍然具有明显的行政化色彩，而缺乏理性协商、平等对话和相互说服等程序参与主义的氛围。这样的审判方式和法庭调查程序，由于建立在不牢靠的法律基础之上，因此完全有可能被那些作风专断的审判长所破坏。
　　2012年通过的刑事诉讼法修正案，对检察机关的起诉方式作出了重新调整，撤销了1996年刑事诉讼法就检察机关移送卷宗范围的限制，恢复了1979年刑事诉讼法所确立的全案移送卷宗材料的制度。据此，法官在开庭前就可以查阅和研读公诉方的全部案卷材料。从形式上看，法官阅卷的时间从庭审结束后提前到开庭之前；但从实质上看，案卷笔录仍然可以成为法官认定事实的直接根据，那种通过听取当庭举证、质证和辩论来形成裁判结论的制度，也就无法最终形成。在证人出庭作证方面，笔者担心，那些事前全面阅卷的法官，对于证人证言笔录的真实性已经产生先入为主的预断，可能很难对证人出庭作证产生真正的兴趣，更缺乏传召证人出庭的强大动力。这无疑会进一步强化原来业已存在的职权主义诉讼构造，控辩双方的诉权仍然无法得到尊重。司法裁判权的专横和独断也难以得到真正的遏制。这对于证人证言规则的实施将是非常不利的。
　　七、结语
　　围绕着证人证言笔录的证据能力、证人出庭作证以及证言印证问题，我国刑事证据法确立了一系列证据规则。这些证据规则主要是对证人证言的证据能力作出的限制，但也不乏证人证言之证明力问题的特殊规则。
　　尽管刑事证据法已经就非法取得的证言笔录确立了排除规则，但对这一证据的证据能力还需要作出进一步的限制。尤其是公诉方提交的庭前证言笔录，即便在取证方法上没有出现违反情形，法律也应对其证据资格作出适度的限制。尤其是在证人应当出庭而拒不出庭的情况下，证人所作的庭前证言笔录应一律不得作为定案的根据，也不应被允许出现在法庭上。
　　刑事诉讼法尽管确立了证人出庭作证的规则，但这种规则仍然有进一步完善的空间。诸如证人出庭的法定情形、证人不出庭的法律后果以及证人保护和证人补偿等方面的问题，还有加以调整和细化的必要。
　　对证人证言规则的进一步完善，除了要进行就事论事的制度调整以外，还应根据直接和言词原则的理念，就证人证言的证据能力和证明力确立一些新的证据规则。其实，不论是保障证人出庭作证，还是构建非法证言排除规则，归根结底还是要摆脱案卷笔录对法庭审判的绝对影响，促使法庭根据那些经过依法质证的证人证言和其他证据，来形成对案件事实的认定。唯有如此，那些旨在规范证人证言证据能力和证明力的证据规则，才有存在和发挥作用的空间和基础。
【作者简介】
陈瑞华，北京大学法学院教授、博士生导师。
　　[1]2010年6月，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。对这两部司法解释，本文分别简称为《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》，或者一并简称为&两个证据规定&。
　　[2]有关两个证据规定就证人证言的审查判断问题所确立的规则，可参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第127页以下。
　　[3]有关&强制性排除&与&自由裁量的排除&的比较分析，可参见陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2010年第6期。
　　[4]有关直接和言词原则的内涵和要求，可参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，第二版，北京大学出版社2003年版，第161页以下。另参见(德)罗科信：《刑事诉讼法》，中译本，法律出版社2003年版，第428页以下。
　　[5]关于审判方式改革后案卷对法庭审判的影响，读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第379页以下。
　　[6]关于证人不敢作证以及证人受到的任意追诉问题，读者可参见陈瑞华：《法治视野下的证人保护问题》，《法学》2002年第5期。
　　[7]许兰亭律师曾对证人&不敢作证&的情况作出过形象的描述：&辩护方的证人，或者原为控诉方证人后来改变证词成为辩护方的证人，出庭作证有时要冒很大风险，甚至被关押判刑&&几年前，笔者在北京承办一起刑事案件，检察院指控被告人寻衅滋事、强买强卖等。证人甲最初作为公诉方的证人，证明被告人确实有寻衅滋事、强买强卖等行为。后来，证人甲表示愿意出庭作证，推翻原来的证词来证明被告人没有寻衅滋事、强买强卖等。我把证人甲出庭的通知书送到法院，当天晚上公诉人给我打电话，说如果证人甲出庭改变原来的证词，他会马上报告检察长，要求休庭并把证人甲带回检察院，证人甲的处境和后果可想而知。为证人安全考虑，我只得放弃让证人甲出庭&&&&&还有一次，在山东某地，被告人被指控犯有受贿罪、贪污罪，证人乙最初作为公诉方证人，证明被告人确实收了钱；后来证人乙在法庭上彻底推翻了原来的证词，证明被告人没有收钱。原来的证词是被侦查机关殴打、逼迫的结果。证人作完证，法庭让其当庭核对证言笔录并签字。这时，检察院、公安局的人一拥而上将证人乙推进早已准备好的警车里，在大庭广众之下，在证人乙家属的哭喊叫骂声中将证人乙带走，关押了很长时间。此案的被告人最终被判无罪。&不仅如此，&辩护方提供的证人在法庭上作证时，如果证言对公诉方不利，公诉方往往还要找证人再次&核实&，逼迫证人改变证言，还有侦查机关、公诉机关威胁、恐吓证人甚至对证人刑讯逼&证&行为的发生&。参见许兰亭：&不敢作证&，载《南方周末》日，第五版。
　　[8]大量的案例显示，近年来发生的公安机关、检察机关追究辩护律师&妨害作证罪&的案件，往往都发生在这样的情况下：某一证人作出了不利于检控方的证言，或者推翻了原来向侦查机关所作的证言。然后，检控方对该证人直接动用了强制措施，迫使其承认所作的不利于检控方的&伪证&或者对原来证言的改变，是在辩护律师&唆使&、&授意&之下实施的。于是，检控方就将刑事追诉的方向对准了正在从事辩护工作的律师。有时候，那些被怀疑作了&伪证&或者&违背事实改变证言&的证人都不再受到追究，而被指控&唆使&、&引诱&证人作&伪证&或者&改变证言&的律师，却依然受到刑事拘留、逮捕甚至长期羁押。有关这方面的情况，读者可参见王工：《中国律师涉案实录》，群众出版社2001年版，第105页以下。
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